Правовое регулирование вопросов миграции в странах Европейского Союза и в Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПЕРМСКИЙ ФИЛИАЛ ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО АВТОНОМНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Социально-гуманитарный факультет

Правовое регулирование вопросов миграции в странах Европейского Союза и в Российской Федерации

Выпускная квалификационная работа - БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

студента образовательной программы бакалавриата «Юриспруденция»

по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция»

Рыбаков Евгений Михайлович

Рецензент Руководитель доцент, доцент

ФИО кафедры гражданского и

предпринимательского права

Третьякова Екатерина Сергеевна

Пермь, 2020 год



Оглавление

Введение

Глава 1. Международно-правовое регулирование института миграции

1.1 Миграция: понятие, правовая природа, виды

1.2 Источники (формы) института миграции в международном праве

1.3 Международно-правовые основы регулирования статуса мигранта

Глава 2. Миграция в контексте законодательства Европейских стран и Российской Федерации: сравнительно-правовой аспект

2.1 Анализ регулирования миграции в некоторых странах Европейского союза миграция европейский российский

2.2 Российская Федерация и некоторые страны Европейского союза: взаимодействие по вопросам миграции, законодательство и правоприменение

Глава 3. Проблематика правового регулирования миграционных процессов и подходы к ее разрешению на примере Российской Федерации и некоторых Европейских стран

Заключение

Список использованной литературы

Приложение 1. Сравнительная таблица отдельных вопросов миграционного законодательства Германии, Франции, России

Приложение 2. Схема получения статуса беженца в России

Приложение 3. Схема получения статуса беженца в Германии

Приложение 4. Схема получения статуса беженца во Франции

Приложение 5. Среднегодовой показатель роста числа мигрантов в мире (млн. человек)

Приложение 6. Общая статистика миграции по странам (2019 год



Введение

Глобализация и активизация интеграционных процессов, обострение политической обстановки в мире, дифференцированный уровень развития экономик разных стран являются причинами роста миграции. Некоторые считают, что рост миграционных потоков связан с доминированием капитализма в странах с нерыночной экономикой (синтетическая теория миграции) [Massey D.S. et al., 1998, p. 362]. Правовой основой регулирования миграционных потоков является институт миграции. Он включает в себя элементы административного, международного, уголовного и иных отраслей права. Несмотря на то, что институт миграции существует продолжительное время, многие проблемные вопросы правового регулирования миграции нельзя признать разрешенными. Стоит отметить, что количество таких вопросов растет - причиной этому служат вновь возникающие военные конфликты, климатические изменения, экономические и иные факторы.

Так, одним из факторов, повлекших резкий скачок потоков миграции, явились военные действия в Сирии, в связи с которыми странам Европейского союза в 2015 году пришлось принять большое количество мигрантов [ООН: в Европу каждый день прибывает…, 2015]. До указанных событий 2015 года законодателям Европейских стран казалось, что система правового регулирования миграционных процессов носит развитый характер. Однако, реализация миграционного законодательства этих стран в период миграционного кризиса выявила множество серьезных проблем юридического характера, поставивших под угрозу безопасность и осуществление миграционной политики Европейских государств. Отсутствие эффективного правового регулирования привело к нарушению, как прав граждан Европейского союза, так и прав мигрантов.

Российская Федерация также испытывала резкое увеличение миграционных потоков: смена государственной власти на территории Украины в 2014 году повлекла рост вынужденной миграции на территорию России. Это обстоятельство выявило недостатки миграционного законодательства России и необходимость внесения соответствующих изменений.

Тем не менее, вопросы миграции актуальны и вне миграционных кризисов: количество лиц, мигрирующих в Российскую Федерацию и страны Европейского союза, постоянно растет [Мигрантов стало больше, 2019] - это требует постоянного совершенствования нормативной правовой базы, обмена опытом по вопросам миграции с другими государствами. По данным Департамента ООН по экономическим и социальным вопросам, в 2019 году количество мигрантов в мире, с учетом роста численности населения, выросло на 3,5 процента по отношению к данным на 2000 год (272 миллиона в 2019 году против 174 миллионов в 2000 году). При этом, тенденция к сокращению не усматривается [Migration wallchart, 2019]. Основными направлениями миграции являются страны Северной Америки и Европы. Миграционные процессы в Российской Федерации, напротив, сократились на 0,1% в сравнении с данными 2000 года. Изучение проблемных вопросов правового регулирования миграции и поиск решений таких проблем позволяет повысить эффективность применения «миграционных норм».

Так, основной проблемой, с которой сталкиваются мигранты, является затягивание процесса получения статуса мигранта. К примеру, фактические сроки рассмотрения заявления о предоставлении убежища во Франции составляют 4 месяца [Убежище во Франции, 2017], в Германии - до года [в ФРГ срок рассмотрения, 2017].

Что касается государств, то в вопросе миграции приоритетным направлением остается национальная безопасность. Поиск баланса между безопасностью, экономикой и правами человека - основная проблема государства и правового регулирования миграционных процессов.

Регулирование вопросов миграции актуально и для стабилизации социально-экономического оборота внутри и между государствами. Стоит отметить, что в последнее время возникает больший интерес к данной теме, поскольку носит комплексный характер и требует изучения законодательства нескольких государств одновременно.

Объектом исследования являются отношения, связанные с правовым регулированием миграционных процессов на уровне международного права, в первую очередь, в рамках Европейского Союза, а также на уровне национального законодательства отдельных государств - Германии и Франции, Российской Федерации.

Предметом исследования являются нормы международного, российского права, а также права некоторых государств Европы, правореализационная практика (правовые позиции Европейского суда по правам человека, суда Европейского союза, судов России), а также опубликованные научные работы по теме исследования.

Степень освещенности данной темы достаточна, существует некоторое количество монографий и статей, посвященных правовому регулированию миграционных процессов в Российской Федерации и странах Европейского союза. Теоретическую основу исследования составили работы ученых-юристов и специалистов в области международного публичного права, таких как И.В. Ивахнюк, А.Н. Жеребцова, А.Ю. Ястребовой, Д.К. Бекяшева, Д.В. Иванова, Т.Я. Хабриевой и др. Данными авторами было проанализировано функционирование института миграции в Российской Федерации и странах Европейского союза. Кроме того, был проведен сравнительный анализ нормативных актов исследуемых стран, названы серьезные проблемы в исследуемой области, например, определения статуса мигранта перед получением убежища, противопоставление национального законодательства наднациональному и т.д. Однако, на наш взгляд недостаточное внимание уделено анализу существующих проблем и возможным путям их решения, которые позволят стабилизировать отношения, возникающие в сфере миграции.

Цель исследования - исследование вопросов правового регулирования и функционирования института миграции в странах Европейского союза и Российской Федерации, определение проблем в рассматриваемой сфере и предложение возможных вариантов решения.

Исходя из поставленной цели, можно выделить следующие задачи:

Определить понятие, правовую природу и виды миграции;

Исследовать источники (формы) института миграции на уровне международного права;

Рассмотреть международно-правовые основы регулирования статуса мигранта;

Провести анализ миграционного законодательства в сфере миграции стран Европейского союза и Российской Федерации;

Выявить взаимодействие и взаимовлияние некоторых стран Европы и Российской Федерации в сфере регулирования миграционных процессов;

Раскрыть возникающие проблемы по теме и предложить возможные решения;

Обозначить возможные тенденции изменений в правовом регулировании вопросов миграции.

Методологическую основу исследования составляет анализ, индукция и сравнительно-правовой подход.

Анализ представляет собой рассмотрение нормативной правовой базы, практики судов некоторых стран Европейского союза и Российской Федерации. Это позволит обозначить общие проблемы в вопросах миграции, выявить нормы права, отсутствующие в одной юрисдикции, но исключающие возникновение таких проблем в другой юрисдикции, следовательно, предложить наиболее эффективные пути решения миграционных проблем.

Метод индукции предоставляет возможность обобщить анализируемый материал, обнаружить тенденции в праве исследуемых государств.

Сравнительно-правовой метод позволяет по конкретным правовым проблемам сопоставить отдельные элементы изучаемых правовых систем. Данный метод откроет возможность для оценки эффективности применяемых норм в регулировании миграции. Метод создаст условия для формирования выводов о возможных решениях выявленных проблем миграционного законодательства изучаемых государств.

В настоящей работе также будут использованы и иные методы исследования.

Структура работы состоит из введения, трех глав, состоящих из пяти параграфов, заключения, списка использованных источников и литературы.



Глава 1. Международно-правовое регулирование института миграции

1.1 Миграция: понятие, правовая природа, виды

Миграция - это явление, которое затрагивает множество сфер жизнедеятельности человека. Оно проявляется в социальных (фактор изменения структуры общества), политических (средство реализации государственной политики), территориальных (изменение места пребывания), экономических (ресурс влияния на функционирование экономики) и иных аспектах жизни. Поскольку понятие «миграция» многогранно, нет и единого общепризнанного подхода к определению термина.

В связи с тем, что настоящее исследование напрямую связано с юриспруденцией, понятие «миграция» следует определять с точки зрения права. Анализ основополагающих международных актов в сфере защиты прав человека (Конвенция о защите прав человека и основных свобод, Всеобщая декларация прав человека, Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей) показывает, что понятие «миграция» на уровне международных универсальных организаций не закреплено.

Тем не менее, понятие «миграция» сформировано Содружеством Независимых Государств. Так, в соответствии с абз. 2 ст. 2 Решения совета глав государств СНГ «О Концепции сотрудничества государств-участников Содружества Независимых Государств в противодействии незаконной миграции», миграция населения - перемещение физических лиц по различным причинам из одного государства в другое в целях постоянного или временного изменения места жительства. Перемещения (въезд, транзитный проезд и выезд) могут осуществляться в рамках порядка и правил, установленных нормативно-правовыми документами, либо с несоблюдением их [Решение совета глав государств СНГ от 16.09.2004].

Международная организация по вопросам миграции выработала собственное определение миграции - это перемещение лица с места его фактического проживания внутри государства пребывания или за его пределы [Glossary on migration, 2019, p.135].

Если обратиться к национальной правовой системе, схожее определение содержится в Федеральной миграционной программе на 1998-2000 годы, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.11.1997 № 1414: «миграция - перемещение по различным причинам людей через границы тех или иных территориальных образований в целях постоянного или временного изменения места жительства».

Но, например, Правительство г. Москвы установило иное понимание миграции: Миграция населения - пространственное перемещение людей (мигрантов) вне зависимости от их причины, длительности и пространственных границ [Постановление Правительства г. Москвы от 28.06.2005 № 482-ПП «О концепции демографического развития г. Москвы»].

Нельзя не отметить, что приведенные источники друг другу не соответствуют, имеют явные недостатки в формулировке вопроса. На наш взгляд, отсутствие единообразия в нормативных правовых актах объясняется смешением в доктринальных подходах: отсутствуют единые критерии, определяющие миграцию, некоторые уже имеющиеся критерии носят субъективный характер.

Так, одни авторы под миграцией понимают любое перемещение, переселение населения внутри страны или из одной страны в другую [Бреловская, 2019, с. 354]. Но, например, Воробьева О.Д. считает, что к данному определению следует добавить деление на перемещение внутри и вне государства, а также цель перемещения - для работы или учебы, но вне зависимости от факторов, воздействующих на перемещение [Воробьева, 2003, с. 35]. Важно отметить, что и доктринальные подходы, связанные необходимостью применения критерия времени, также различны: от 24 часов [Евтушенко, 2011, с. 77] до 90 дней пребывания [Жеребцов, Малышев, 2020, с. 18].

Поскольку в научном сообществе содержится тенденция к расширительному толкованию понятия «миграция» и входящих в него процессов, считаем важным выразить несогласие с таким пониманием в связи со следующим.

В случае, если миграция затрагивает только лишь перемещение физического лица из одного государства (территории) в другое, нельзя не предположить, что при таком толковании лицо, целью которого является туристическая поездка или посещение близких, будет являться мигрантом. Не всякое территориально-пространственное перемещение должно признаваться миграцией. Как указывалось выше, миграция - это многогранное явление. Поэтому, подходя к определению миграции, следует не расширять само определение, а точно определять его признаки с использованием всех затрагиваемых сфер.

Таким образом, считаем возможным выразить собственное понимание понятия «миграция», которое должно включать в себя совокупность следующих признаков:

Изменение территориальной принадлежности - лицо должно перемещаться в пространстве. При этом, перемещение лица должно иметь существенное изменение территориальной привязанности. Так, нельзя считать миграцией переезд в пределах территории (населенный пункт, район), на которой лицо имеет постоянное место жительства, поскольку лицо не потеряло связи со всей территорией данного субъекта и не изменило своего образа жизни;

Субъект миграции - физическое лицо. Только физическое лицо может осуществить реальное пространственно-территориальное перемещение. Юридическое лицо, в силу его правовой природы, со всей очевидностью не может быть признано мигрирующим.

Изменение правового статуса - перемещение лица обусловлено изменением юрисдикции, под которую подпадает лицо (полностью или частично). Так, на территории иностранного государства лицо приобретает статус мигранта (беженца, нелегального мигранта), подчиняясь миграционному законодательству иностранного государства;

Контроль со стороны государства - миграция связывает государство и перемещающееся лицо посредством правоотношений. При этом, государственные органы осуществляют контроль за юридически-значимыми действиями и регламентируют процедуру перемещения;

Наличие цели - мигрант осуществляет свое перемещение с конкретной целью, выражаемой в смене места жительства на постоянной или временной основе. При этом, следует учитывать и интересы мигранта, так как данное обстоятельство может оказать прямое влияние на правовой статус мигранта в иностранном государстве (перемещение в связи с угрозой жизни, получением работы, обучением, предпринимательством и т.д.);

Длительность - миграция может рассматриваться в качестве таковой только в случае, когда срок пребывания мигранта составляет не менее чем 6 месяцев. Разумно полагать, что длительность пребывания свидетельствует о серьезности намерений и целях гражданина (т.е. характеризует обстоятельства как миграцию).

Стоит отметить, что признак длительности важен в связи с тем, что он отделяет иные виды перемещений граждан, например, с целью туризма, лечения. При этом, срок в 6 месяцев, характеризующий период пребывания, выбран не случайно.

Во-первых, большинство известных правопорядков не допускают пребывание иностранного гражданина более чем 6 месяцев. Например, пребывание на территории стран Европейского союза третьих лиц более 90 дней не допускается [Регламент Европейского союза № 2016/399 от 09.03.2016], аналогичное требование распространяется и в Российской Федерации [Федеральных закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»].

Во-вторых, по смыслу пп. b ст. 1 Конвенции о таможенных льготах для туристов, туристом считается лицо, пребывающее на территории иностранного государства не менее 24 часов, но не более 6 месяцев [Конвенция ООН «О таможенных льготах для туристов» от 04.06.1954]. Из системного толкования указанной нормы следует, что лицо, которое пребывает на территории иностранного государства более 6 месяцев, не может быть признано туристом, поскольку целью такого лица является временное пребывание на территории иностранного государства.

На основании изложенного, считаем необходимым выработать следующее понятие миграции: это совокупность правоотношений, контролируемых и регулируемых государством (-ами), влекущих изменение правового статуса физического лица, возникающих в связи с перемещением такого физического лица с территории, на которой такое лицо проживает, на территорию, где статусом проживающего не обладает, для целей изменения места жительства с учетом конкретных причин, на срок не менее 6 месяцев.

Важно отметить, что мигрантом не может быть гражданин принимающего государства.

Как было указано, миграция - это явление многоаспектное. Следовательно, и правовая природа института миграции носит комплексный характер.

Так, Т.Я. Хабриева указывает, что в структуру миграционного права входит комплекс международного, административного, финансового, уголовного, конституционного права, права социального обеспечения [Хабриева, 2008, с. 44]. При этом, автор считает, что предмет правового регулирования миграционного права достаточно широк и охватывает комплекс институтов, поэтому правоотношения, связанные с миграцией, также комплексны: подразумевается не только перемещение людей, но и изменение их правового статуса, ответственность за совершение правонарушений в области миграции.

При этом, другие авторы критикуют подход Т.Я. Хабриевой, считают его излишне широким. Так, А.Н. Жеребцов считает миграцию институтом административного права по причине того, что объектом миграционных отношений является территориальная мобильность физического лица (которая выражается во взаимодействии с государственными органами), в результате которого изменяется правовой статус [Жеребцов, Малышев, 2020, с. 39].

Считаем, что А.Н. Жеребцов рассматривает правовую природу института миграции узко, сосредоточившись только на миграционной функции государства, под которой понимается деятельность государственных органов, выраженная в контроле за пребыванием на территории государства иностранных граждан и лиц без гражданства [Суюнчалиева, 2015, с. 23]. Институт миграции не ограничивается только контролем со стороны государства и не перестает существовать без его контроля.

На наш взгляд, определение правовой природы определяется с точки зрения перечня правоотношений, затрагиваемых миграцией. Полагаясь на изложенное, нельзя характеризовать правовую природу миграции в качестве только лишь административной. Безусловно, процессы миграции регулируются и осуществляются благодаря государственным органам. Однако, миграция изменяет правовой статус лица, соответственно наделяет или лишает лицо тех или иных прав и обязанностей не только под воздействием государственных органов исполнительной власти.

Например, как указано в п.164 Руководства по процедурам и критериям определения статуса беженцев (Согласно Конвенции 1951 года и Протоколу 1967 года, касающихся статуса беженцев), лица, вынужденные покинуть страну происхождения в результате внутренних и международных вооруженных конфликтов, обычно не рассматриваются как беженцы по смыслу Конвенции 1951 года и Протокола 1967 года. Однако они пользуются защитой, предусмотренной другими международными документами, такими как Женевские Конвенции 1949 года о защите жертв войны и Дополнительный Протокол 1977 года к Женевским Конвенциям 1949 года, касающийся защиты жертв международных конфликтов. Аналогичный вывод поддержан и Европейским судом по правам человека [Case of S.K. v. Russia № 52722/15].

Из этого следует, что даже в случае, когда лицо не признается беженцем государственными органами, гарантии, предусмотренные международными актами, не теряют юридической силы. Следовательно, в случае миграции значение имеет и аспект международного права, вне зависимости от признания лица беженцем и наделения государством его правами беженца.

Таким образом, правовая природа миграции состоит именно в многоаспектности и комплексе институтов международного, административного, уголовного, финансового, конституционного права и права социального обеспечения, поскольку даже в случае, когда государство не принимает участие в изменении правового статуса мигранта, его права определяются с учетом иных отраслей права.

Безусловно, административный характер в правовой природе миграции превалирует, но и иные институты оказывают существенное влияние на изменение правового статуса мигранта.

Классификация видов миграции не вызывает дискуссий в научном сообществе. Как правило, миграцию разделяют по виду сменяемой территории - внутригосударственная (осуществляемое перемещение между территориями или между поселениями одного государства) и межгосударственная (перемещение между несколькими государствами с обязательным пересечением границы) [Нурмагамбетов, Нурмагамбетова, 2010, с. 77].

Миграция подразделяется также на добровольную и вынужденную (характеризуется массовостью и долгосрочностью [Ястребова, 2017, с. 31]), безвозвратную и возвратную.

Особое внимание стоит уделить незаконной и нелегальной миграции. Под незаконной миграцией подразумевается территориальное перемещение физического лица с нарушением установленного порядка перемещения (оформление документов, порядок въезда/выезда) [Исхаков, 2017, с. 81]. Нелегальная миграция является синонимом незаконной миграции и не имеет отличного смысла. Современные правопорядки отказываются от понятия «нелегальный мигрант», поскольку оно нарушает принцип уважения прав человека вне зависимости от его гражданской принадлежности [Ивахнюк, 2018б, с. 7].

Такой особый вид миграции как трудовая миграция будет рассмотрена далее: она затрагивает перемещение лица в целях получения работы.

Приведенные классификации являются наиболее распространенными, но не исчерпывающими.

При этом, нельзя отождествлять понятие «мигрант» с понятием «беженец».

Из понятия «миграция» выводится, что мигрант - это лицо, осуществляющее миграцию. Мигрант осуществляет свое перемещение по различным причинам.

В силу положений Конвенции о статусе беженцев от 28 июля 1951 года, под беженцем понимается лицо, которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений; или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений. Аналогичные положения закреплены и в законодательстве Российской Федерации.

Изложенное свидетельствует о том, что беженец совершает свое перемещение, наряду с мигрантом, однако, в связи с опасениями за свою жизнь и здоровье. Следовательно, «беженец» является категорией более узкой, в сравнении с «мигрантом». Категория «беженец» для категории «мигрант» является ее разновидностью. Соотносятся они как «частное» и «целое».

Таким образом, единого понятия миграции не существует, поскольку понятие многоаспектно и не позволяет точно назвать предмет регулирования. Отсутствие единого понятийного аппарата объясняется и смешением доктринальных подходов, их расширительным толкованием.

Понятие миграция включает множество аспектов и характеризуется следующими признаками:

Изменяет территориальную принадлежность;

Субъект миграции - физическое лицо;

Изменяет правовой статус лица;

Регулируется со стороны государства;

Имеет определенную цель;

Длительна.

Выявленные признаки позволяют выделить следующее понятие миграции - это совокупность правоотношений, контролируемых и регулируемых государством (-ами), влекущих изменение правового статуса физического лица, возникающих в связи с перемещением такого физического лица с территории, на которой такое лицо проживает, на территорию, где статусом проживающего не обладает, для целей изменения места жительства с учетом конкретных причин, на срок не менее 6 месяцев.

Правовая природа миграции характеризуется многогранностью и включением множества отраслей права, несмотря на несформированность собственной отрасли (миграционного права). Включаются такие отрасли права как: международное, административное, конституционное, уголовное, социального обеспечения.

Миграция подразделяется на законную и незаконную, внутригосударственную и межгосударственную, добровольную и вынужденную, безвозвратную и возвратную.

Понятие незаконной миграции является синонимом незаконной, тогда как понятие «беженец» является частным по отношению к «мигрант» и означает миграцию в связи с угрозой жизни или здоровью на территории государства-гражданства.

1.2 Источники (формы) института миграции в международном праве

После определения понятия «миграция» и ее правовой природы, закономерно возникает вопрос об источниках (формах) права, отражающих правовое регулирование института миграции (далее - источники права). Прежде чем перейти к теме данного параграфа, следует определить, какие источники права признаются теорией права.

На наш взгляд, правильным было бы полагаться на источник права в юридическом (формальном) смысле. Таким образом, источник права - форма закрепления (внешнего выражения) правовых норм [Волосов, 2012, с. 135]. Перечень источников международного права предложен в ст. 38 Статута международного суда ООН, который исчерпывающим не является [Статут Международного суда ООН от 24.10.1945].

Наиболее значимыми источниками миграционного права являются международные договоры общего характера, такие как Всеобщая декларация прав человека (статьи 9, 13, 14) [Всеобщая декларация прав человека от 10.12.1948], Международный пакт о гражданских и политических правах (статьи 12, 13) [Международный пакт о гражданских и политических правах от 16.12.1966], Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (статьи 6,7) [Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16.12.1966], Конвенция о защите прав человека и основных свобод (статьи 2, 3, 4 Протокола № 4, статья 1 Протокола № 7 к ней) [Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950], Конвенция о ликвидации расовой дискриминации (статьи 5) [Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации от 21.12.1965]; Конвенция о правах ребенка (статьи 7, 9, 10, 11, 22) [Конвенция о правах ребенка от 20.11.1989]. Нельзя не упомянуть о Протоколе о предупреждении и пресечении торговли людьми (статья 6) [Протокол о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее, дополняющий Конвенцию Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности от 15.11.2000] и Протоколе против незаконного ввоза мигрантов (статьи 5, 8) [Протокол против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху, дополняющий Конвенцию Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности от 15.11.2000], которые направлены на противодействие незаконной миграции.

Источники общего характера приняты не сколько в целях регулирования миграционных процессов, сколько в целях создания условий для реализации миграционных процессов (свобода передвижения, защита семейной жизни, высылка иностранца только во исполнении решения суда и т.д.). Независимо от принадлежности лица к тому или иному гражданству, источники права общего характера являются основой правового статуса, поскольку лицо является человеком. Специальные источники принимаются во исполнение норм, указанных в источниках общего характера.

Основополагающими источниками права специального характера являются Конвенция о статусе беженцев [Конвенция о статусе беженцев от 28.07.1951] и Протокол к ней [Протокол, касающийся статуса беженцев от 31.01.1967]. Данные международные договоры закрепили основные права беженцев, порядок предоставления убежища, а также принцип отказа от принудительного возвращения в государство, в котором имеется угроза жизни и здоровью беженца. Миграция внутри государства регулируется Руководящими принципами [Руководящие принципы по вопросу о перемещении лиц внутри страны от 1998 года], носящими рекомендательный характер. Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей охватывает регулирование вопросов трудовой миграции [Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей от 18.12.1990].

Последним значимым международным документом является Глобальный договор 2018 года [Глобальный договор о безопасной, упорядоченной и легальной миграции от 10.12.2018], который определил основные направления регулирования миграционных процессов в мире. Его целью является упрощение миграционных процедур, создание благоприятных условий для иммигрантов. Несмотря на необязательный характер принятого договора, многие страны выразили несогласие с ним, ссылаясь на защиту национальных интересов (США, Чехия, Австрия, Венгрия) [Ивахнюк, 2018б, с. 10].

Международные организации также принимают активное участие в формирование актов, регулирующих вопросы миграции.

Так, Специальный докладчик ООН по вопросу о правах человека, мигрантов составляет рекомендации по устранению нарушений прав мигрантов для всех стран-участниц ООН [Спецдокладчик по мигрантам…, 2020]. Международная организация труда (МОТ) устанавливает рекомендации, закрепляет основные права трудовых мигрантов в таких конвенциях, как Конвенция о трудящихся-мигрантах [Конвенция Международной организации труда № 97 от 01.07.1949], Конвенция о равноправии граждан и иностранцев [Конвенция о равноправии граждан страны и иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения № 118 от 28.06.1962], Конвенция о злоупотреблениях в области миграции [Конвенция о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения № 143 от 04.06.1975] и т.д.

Вопросы миграции затрагиваются и иными международными организациями: ООН в лице Генеральной Ассамблеи, Международной организацией по миграции, Международным комитетом красного креста, региональными международными организациями и т.д.

Так, Европейским союзом принят Регламент 492/2011 о свободе передвижения трудящихся в Союзе, устанавливающий основные права работника, запрет на дискриминацию по вопросам трудоустройства и мобильности трудящихся граждан [Регламент Совета Европейского союза от 05.04..2011 № 492/2011 о свободном передвижении работников в пределах Союза], а также Директива № 2014/54/ЕС, которой установлены условия поддержки мигрирующих работников [Директива Совета Европейского Союза от 16.04.2014 № 2014/54/ЕС о мерах, способствующих осуществлению прав работников в контексте их свободы передвижения].

Международное миграционное право не содержит широкого перечня правовых обычаев, однако, нельзя не принимать во внимание и данный источник права. Так, одним из обычаев миграционного права следует считать приоритет права почвы и крови при приобретении гражданства [Пархомова, 2008, с. 31]. Вспомогательную роль в разделе источников права при толковании положений миграционного законодательства играет и правовая доктрина [Там же].

Судебные акты международных судов также имеют значение в миграционном праве: решения Международного суда ООН [Mexico v. United States of America on 05.02.2003], решения Европейского суда по правам человека [Case of Liu and Liu v. Russia № 42086/05] имеют значение в реализации прав мигрантов, беженцев.

Защита прав мигрантов на международном уровне входит в компетенцию и Комитета по правам человека при ООН. Комитет не является судебным органом, однако, рассматривает индивидуальные жалобы и формирует подборки решений с выработкой правовой позиции по определенному кругу вопросов. На наш взгляд, обобщение практики Комитета по правам человека может рассматриваться в качестве источника права, наряду с судебными актами международных судов.

Некоторые авторы считают, что миграционная политика и миграционные концепции могут рассматриваться в качестве источника права [Ястребова, 2017, с. 221]. Считаем данный подход преждевременным, поскольку нет теоретических предпосылок признания миграционных концепций источником права.

Таким образом, справедливо утверждать, что основным источником миграционного права являются международные договоры в виде универсальных конвенций [Hyndman, 1987, p. 49]. Выяснено, что источниками международного миграционного права являются:

Международные договоры общего характера;

2) Международные договоры специального характера (и «мягкое право»);

3) Рекомендации и акты международных организаций;

4) Судебные акты;

5) Обычаи.

1.3 Международно-правовые основы регулирования статуса мигранта

В связи с ускорением миграционных процессов в мире, приоритетным для государств становится закрепление и совершенствование норм права, определяющих правовой статус мигранта. Тем не менее, на международном уровне до сих пор понятие «мигрант» юридически не согласованно.

Так, Совет ООН по экономическим и социальным вопросам (ЭКОСОС) предложил под мигрантом понимать лицо, проживающее в чужой стране в течение более одного года, независимо от причин миграции (добровольных или недобровольных) и методов миграции (легальных или нелегальных) [Определения, 2020].

Экономический суд СНГ определил понятие мигрантов как лиц, осуществляющих пространственные перемещения, вне зависимости от причин перемещений, их длительности и пространственных границ [Решение Экономического суда СНГ от 11.09.1996 № С-1/14-96].

На наш взгляд, определение ЭКОСОСа более точно, поскольку затрагивает критерий длительности нахождения.

Основой правового регулирования статуса мигранта является весь перечень источников права, основанный на общедемократических принципах, а также правоприменительная миграционная практика государств и международных организаций.

Международно-правовое регулирование статуса мигранта в настоящее время направлено на упрощение миграции, при этом реализация поставленных задач осуществляется на национальном уровне (в т.ч. требования к предоставлению статуса). Так, в соответствии со ст. 41 Конвенции о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей, трудящиеся-мигранты и члены их семей имеют право участвовать в общественной жизни государства своего пребывания, избирать и быть избранными в этом государстве в соответствии с законодательством этого государства. Таким образом, права, предусмотренные международным договором, обеспечиваются и предоставляются преимущественно в соответствии с национальным правовым регулированием.

Как указывалось выше, каждый человек имеет право на передвижение, самостоятельно распоряжаться своими экономическими и трудовыми способностями. Соответственно, каждый обладает субъективным правом мигрировать.

С точки зрения права, интерес представляет правовое регулирование статуса вынужденных мигрантов - беженцев (при этом, понятие вынужденных мигрантов шире, поскольку включает в себя и иных мигрантов, прибывших на территорию иностранного государства в силу иных причин, но вынужденно: например, вынужденный мигрант, выехавший по причине неблагополучной экономической обстановки).

В соответствии с пп. 2 статьи 1А Конвенции «о статусе беженцев», под термином беженец подразумевается лицо, которое в результате событий, происшедших до 1 января 1951 года, и в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений; или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений.

Беженцы - это особая группа мигрантов, права которой носят уязвимый характер. В связи с тем, что основной целью миграции беженцев является избегание преследования по конкретным признакам в своем государстве, беженцы не могут обратиться за защитой своих прав в государственные органы своего государства (или не могут ожидать эффективного восстановления своих прав) - право на справедливую судебную защиту отсутствует. На данном обстоятельстве основан широкий спектр гарантий прав беженца: административное содействие, установление гуманного режима пребывания, дополнительные права. Й. Патроножич считает также необходимым соблюдать следующие принципы в правоотношениях с беженцами: уважать основные права человека, не высылать без весомых на то оснований, быть гуманным по отношению к беженцу, обеспечивать единство семьи, не ограничивать в свободе передвижения, соблюдать право на добровольную репатриацию [Patronogic, 1996, p.36].

При этом, право мигрировать не всегда рассматривается как достижение целей Всеобщей декларации прав человека - Галенская Г.Н. считает, что статус беженца обеспечивает возможность избежать юрисдикции государства выезда [Галенская, 1968, с.61].

Статус беженца определяется Конвенцией о статусе беженцев 1951 года и Протокола к ней 1967 года. По смыслу содержащихся в них норм, лицо может быть признано беженцем при наличии следующих обстоятельств:

Обращающееся лицо не является гражданином государства приема;

Обращающееся лицо покинуло государство выезда вынужденно;

К вынужденным обстоятельствам относится преследование, угроза жизни и/или здоровью лица или его членам семьи по признакам расы, вероисповедания, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений;

Имеется причинно-следственная связь между угрозой причинения вреда и признаками, из-за которых лицо обоснованно может подвергнуться преследованию/насилию.

Понятие «преследование» также в настоящее время не сформировано, однако, выработаны следующие признаки преследования:

- угроза жизни или здоровью;

- имеются вполне обоснованные опасения, что права человека будут грубо нарушены или уже грубо нарушены;

- дискриминация в отношении заявителя пагубна для его жизни, т.е. лишает основополагающих прав, предусмотренных международными договорами;

- Дискриминация в отношении заявителя порождает у него чувство тревоги и опасения за свою дальнейшую жизнь;

- Наличие уголовного преследования или чрезмерного наказания [Миграция и международное право в области прав человека, 2016, с. 64].

В связи с тем, что невозможно подобрать исчерпывающий перечень ситуаций, в которых лицо подлежит признанию беженцем, а критерии его определения носят во многом оценочный и абстрактный характер, в каждом случае соответствие критериям заявителя оценивается с точки зрения относимости, допустимости и достоверности представленных им доказательств. При этом, каждый из критериев вынужденных обстоятельств оценивается расширительно. Так, под расой следует понимать не только расовую принадлежность, но и цвет кожи, этническое происхождение, а под религией не только верование, но и образ жизни [Программа действий по осуществлению Декларации о ликвидации всех форм расовой дискриминации от 07.09.2001].

Имеется и негативное обстоятельство, препятствующее получению статуса беженца - совершение преступления против мира, человечности или другое умышленное уголовное преступление [Соглашение о помощи беженцам и вынужденным переселенцам от 24.09.1993]. Данный критерий согласуется со ст. 1F Конвенции 1951 года.

При этом, под преступлением в данном случае понимается особо тяжкое преступление [Руководство по процедурам и критериям определения статуса беженцев…от 02.2019] - убийство, теракт [Germany v. B, D № С-57/09, C-101/09], порабощение и т.д. Даже в случае, если заявитель совершил деяние, признаваемое преступлением на территории государства выезда, это не является основанием для признания лица незаслуживающим получения международной защиты, если такое деяние не носит характер особо тяжкого. При этом, совершение преступления неполитического характера, совершенное по политическим мотивам не признается обстоятельством, позволяющим назвать лицо заслуживающим международной защиты жизни [Директива № 2011/95/EC от 13.12.2011].

Критериями для признания негативного обстоятельства является перечень преступлений, установленный ст. 6 Уставом международного трибунала [Устав международного военного трибунала для суда и наказания главных европейских преступников стран Оси от 08.08.1945], а также статьями Римского статута международного суда [Римский статут Международного уголовного суда от 17.07.1998]. Принимающему государству достаточно только обоснованного предположения о совершении лицом особо тяжкого преступления.

Как указано в Руководстве по процедурам и критериям определения статуса беженцев и тематических рекомендациях по международной защите согласно Конвенции 1951 года и Протоколу 1967 года, касающихся статуса беженцев, лица, вынужденные покинуть страну происхождения в результате внутренних и международных вооруженных конфликтов, обычно не рассматриваются как беженцы по смыслу Конвенции 1951 года и Протокола 1967 года. Однако они пользуются защитой, предусмотренной другими международными документами, такими как Женевские Конвенции 1949 года о защите жертв войны и Дополнительный протокол 1977 года к Женевским Конвенциям 1949 года, касающийся защиты жертв международных конфликтов [Руководство по процедурам и критериям определения статуса беженцев…от 02.2019]. При этом, п. 2 ст. 1 Конвенции Организации Африканского Единства, согласно которому термин «беженец» применяется также к любому лицу, которое вследствие внешней агрессии, оккупации, иностранного господства или событий, серьезно нарушающих общественный порядок с какой-то части страны или во всей стране его происхождения или гражданской принадлежности, вынуждено покинуть место своего обычного проживания и искать убежище в другом месте за пределами страны своего происхождения или гражданской принадлежности, подразумевает иное толкование [Конвенция 1969 года по конкретным аспектам проблем беженцев в Африке от 10.09.1969]. Соответственно, лица, прибывшие в страны Европейского союза в период миграционного кризиса 2015 года, определяются в соответствии с правилами Конвенции 1951 года о беженцах и Протоколу к ней.

Изложенное не означает, что любое лицо, прибывшее с территории, на которой возник военный конфликт, не может получить защиты по правилам Конвенции 1951 года: военный конфликт и оккупация не исключает преследование по политическим и иным признакам, указанным выше.

Стоит отметить, что преследование может быть осуществлено только со стороны государства выезда. Соответственно, не имеется оснований признавать лицо беженцем в случае, если оно преследуется со стороны третьих лиц, не связанных с государством [Руководство по процедурам и критериям определения статуса беженцев…от 02.2019].

После наделения заявителем статусом беженца, лицо, а также члены его семьи [Конвенция о правах ребенка от 20.11.1989], находятся под международной защитой и обладают правами, предусмотренными международными договорами, а также национальным законодательством. При этом, высылка лица может быть произведена только в случае, если лицо добровольно покидает принимающее государство, или в случае, если отпали основания полагать, что жизнь и здоровье лица будут подвергнуты опасности. При этом, лицо вправе предоставлять доказательства, свидетельствующие о высокой вероятности угрозы жизни и здоровью. Требование от лица предоставить бесспорные доказательства угрозы жизни и здоровью не допускается [Case R. v Russia № 11916/15].

Приоритетным мигрантом для международно-правового регулирования является трудовой мигрант. Данное обстоятельство обосновано востребованностью изготовления товаров, услуг, производства в мире. Соответственно, государствам необходимы трудовые мигранты. Обоснованно, что правовой статус трудового мигранта требует детальной регламентации и расширенного перечня прав, поскольку данный фактор имеет значение для привлечения трудового мигранта в страну приема. Как указывает И.В. Ивахнюк, миграционная система устойчива только в связи с существованием миграционных сетей государства въезда и выезда [Ивахнюк, 2008в, с. 22]. Как правило, трудовая миграция совершается добровольно и в целях улучшения экономического положения мигранта [Ивахнюк, 2005г, с. 49].

В соответствии со ст. 11 Конвенции МОТ № 97 от 01.07.1949, работником-мигрантом признается лицо, которое мигрирует из одной страны в другую с намерением получить работу, иначе чем на собственный счет, и включает всякое лицо, допускаемое в соответствии с законом в качестве работника-мигранта [Конвенция МОТ № 97 от 01.07.1949].

Правовой статус работника-мигранта, в основном, регулируется Конвенцией МОТ № 97, Конвенцией МОТ № 143, Рекомендацией МОТ № 151, а также Конвенцией ООН «о защите прав трудящихся и членов их семей» от 18.12.1990. По смыслу приведенных документов, выделяются следующие принципы регулирования правового статуса трудового мигранта:

- свобода труда, выраженная в выборе любой работы на территории принимающего государства;

- распространение юрисдикции принимающего государства (и национального трудового законодательства) на трудового мигранта наравне с работниками-гражданами;

- регламентация приема трудовых мигрантов на работу принимающим государством;

- право трудового мигранта на возврат в государство выезда;

- обеспечение работника-мигранта социальными гарантиями, профессиональными правами, правом на получение медицинской помощи;

- единство семьи.

Стоит отметить, что рекомендации МОТ являются документами, обеспечивающими соответствие подписанных международных договоров и иных документов в сфере регулирования трудовой миграции, поскольку выстраивают подход, соответствующий времени. Например, Рекомендации МОТ № 203 о принудительном труде (дополнительные меры) учитывают активность в деятельности агентств, взимающих плату за поиск и трудоустройство иностранных граждан - МОТ призывает не допускать взимание платы за трудоустройство. Безусловно, данных рекомендаций международными организациями не выдвигалось, не принималось в тексте международных договоров.

При изучении международных основ правого регулирования миграции, остается важным вопросом разграничение международного и национального уровня регулирования.

Приведенный анализ демонстрирует, что международные нормы закрепляют общие принципы миграционного регулирования, права и обязанности «акторов». Международный уровень является базой для закрепления и реализации норм на национальном уровне. Последующие главы настоящего исследования покажут, что государственные органы вырабатывают собственные нормативные правовые акты во исполнение международных.

Национальное законодательство закрепляет контрольные функции в сфере миграционного регулирования, устанавливает правила надзора и привлечения к ответственности. Международные нормы не закрепляют единые для применения всеми государствами виды ответственности.

В ведении государств находится эффективное распределение полномочий по исполнению международного и национального законодательства между федеральными, субъектными, местными или иными органами власти. Национальные органы власти обеспечивают первичную защиту прав мигрантов.

Правовая природа миграционных правоотношений заключается в праве каждого на свободное передвижение (данное право закреплено на международном уровне). Задача национального уровня - это право обеспечить, контролировать правильность его реализации с учетом иных норм права.

Разграничивая предмет ведения между международным и национальным уровнем, можно применить аналогию между законодательной и исполнительной властью: законодательная власть (в лице международных норм) закрепляет нормы, а исполнительная власть (в лице национальных норм) обеспечивает их исполнение с учетом особенностей реальности.

На наш взгляд, как с точки зрения гарантий граждан, так и с точки зрения действия норм права такой подход, разграничивающий предмет регулирования между национальным и международным уровнем, эффективен.

Международные нормы принимаются многими государствами совместно, в основе каждой нормы лежат анализ опыта многих государств, потенциально решаемые проблемы.

Принятие международных норм соответствует целям международного сообщества, закрепленным в Уставе ООН - развитие международного сотрудничества и дружеских отношений.

Единые нормы удобны для правоприменения. Они способствуют реализации права граждан на свободное передвижение.

Таким образом, под мигрантом понимается лицо, осуществляющее пространственные перемещения, вне зависимости от причин перемещений, их длительности и пространственных границ. Правовой статус мигранта на международном уровне определяется как международными договорами общего характера, так и специального характера.

При этом, беженцы (понятие охватывается категорией «мигрант») обладают более уязвимым правовым положением, поскольку лишены возможности получить эффективную правовую защиту в государстве выезда. Для признания лица беженцем необходима совокупность следующих условий:

Обращающееся лицо не является гражданином государства приема;

Обращающееся лицо покинуло государство выезда вынужденно;

К вынужденным обстоятельствам относится преследование, угроза жизни и/или здоровью лица или его членам семьи по признакам расы, вероисповедания, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений;

...