Теоретические и правовые проблемы контроля за оперативно-розыскной деятельностью

Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично, если законодательством РФ не установлен иной порядок их рассмотрения, и незамедлительно. Судья (суд) не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.

2. Рассмотрение жалоб на оперативно-розыскной орган (ч. 2, 3 ст. 5 Закона об ОРД). Судья вправе истребовать оперативно-служебные документы при проверке жалобы гражданина на незаконность проведения ОРМ. При установлении судьей нарушений должностным лицом оперативно-розыскного органа нрав и законных интересов физических и юридических лиц он обязан принять меры по их восстановлению и возмещению причиненного вреда.

3. Последующая проверка законности решений и действий оперативно-розыскного органа и его должностных лиц (ч. 3, 4 ст. 8 Закона об ОРД).

4. Разрешение споров между судьей нижестоящего суда и органом, осуществляющим ОРД, в связи с отказом судьи дать разрешение на проведение ОРД (ч. 7 ст. 9 Закона об ОРД).

Основанием для рассмотрения судьей вопроса о проведении ОРМ является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Поскольку перечень таких руководителей согласно закону устанавливается ведомственными нормативными актами, уполномоченный судья или председатель суда вправе ознакомиться с этими нормативными актами.

К материалам, предоставляемым в суд, предъявляются следующие требования: а) они должны рассматриваться судами первого звена; б) должен соблюдаться порядок, согласно которому за разрешением на осуществление ОРМ следует обращаться прежде всего в суд по месту проведения таких мероприятий (районный суд), где проживает гражданин и находится почтовое учреждение, на котором он получает письма, помещение, из которого ведутся его телефонные переговоры или иные сообщения, и т.д.

Материалы должны быть рассмотрены судьей, в обязанность которого входит принятие данного решения, единолично и незамедлительно в период рабочего времени. Он не вправе без достаточных к тому оснований отложить рассмотрение данного вопроса по существу, если он не занят в судебном процессе. Не исключена возможность рассмотрения представленных материалов дежурным судьей.

Судья вправе: а) ограничиться исследованием письменных документов; б) потребовать их разъяснения представителями органа, осуществляющего ОРД; в) потребовать представления дополнительных материалов.

Если ОРМ проводятся по возбужденному уголовному делу, судье могут быть представлены также материалы уголовно-процессуального производства. Судья не вправе отказать в рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан, но и не обязан давать разрешение на проведение ОРМ лишь на основании поступившего к нему представления руководителя оперативно-розыскного органа, особенно в случаях, если он нс приходит к выводу о необходимости такого разрешения, его обоснованности и законности.

Ограничения судебного контроля заключаются в том, что судья не вправе требовать предоставления сведений:

- о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД;

- лицах, оказывающих данным органам содействие на конфиденциальной основе;

- об организации и о тактике проведения ОРМ.

Решение судьи о разрешении на проведение ОРМ или об отказе в этом оформляется в виде мотивированного постановления. Постановление, заверенное гербовой печатью, выдается представителю органа, возбудившего ходатайство о проведении ОРМ, одновременно с возвращением всех представленных им материалов с отметкой судьи об ознакомлении с ними.

Судья определяет срок действия постановления с учетом исследованных фактических данных и ходатайства, содержащегося в постановлении инициатора проведения мероприятия. Срок не может превышать шести месяцев со дня вынесения судебного постановления, причем в данном постановлении может быть указан меньший срок его действия. При необходимости руководитель органа, осуществляющего ОРД, выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о продлении срока проведения ОРМ. Наряду с другими материалами судье представляется справка о результатах ОРМ, полученных в течение ранее установленного срока. Требование судьи о представлении такой справки является обязательным для инициатора мероприятия.

Течение срока выполнения мероприятия не прерывается ни отсрочкой, ни приостановлением или прекращением его проведения и не зависит от уголовно-процессуальных сроков производства по уголовному делу и принятого по нему решения. Исключение составляет решение о прекращении дела или об оправдании подсудимого за отсутствием события или состава преступления.

Повторное возбуждение перед судом ходатайства о даче разрешения на проведение конкретного ОРМ после истечения шестимесячного срока допускается в исключительных случаях при наличии вновь открывшихся фактических данных. Таковыми могут быть сведения о совершении новых преступлений или о лицах, причастных к преступной деятельности, информация о которых появилась по окончании срока действия первоначального разрешения суда.

Постановление об отказе в проведении ОРМ обжалованию не подлежит. Однако орган, осуществляющий ОРД, вправе обратиться по этому вопросу в вышестоящий суд. Наряду с другими материалами, подтверждающими необходимость и обоснованность проведения мероприятия, должно быть представлено постановление районного суда об отказе в даче разрешения на его проведение.

Закон также предусматривает обязательность уведомления суда (судьи) о проводимом в экстренном порядке мероприятии, ограничивающем конституционные права граждан, в течение 24 часов. Конкретная форма уведомления в тексте Закона не указана, что допускает возможность устного уведомления, поскольку в течение 48 часов необходимо получить судебное решение, для чего выносится письменное постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД. Если судебное решение в течение 48 часов не будет получено, начатое мероприятие должно быть немедленно прекращено.

В случае если судья отказывает в выдаче разрешения на проведение уже начатого ОРМ (ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД), это расценивается как запрет на его дальнейшее продолжение и является признанием неправомерности его начала. При этом постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, о проведении мероприятия должно признаваться необоснованным и влечь за собой предусмотренные законодательством меры ответственности в зависимости от наступивших последствий. Результаты, полученные при проведении начатого мероприятия, не будут иметь доказательственного значения.

1.4 Правовая основа осуществления контроля за ОРД

Российское уголовно-процессуальное законодательство признает определенное разделение между ОРД в выявлении, раскрытии преступлений, изобличении причастных к ним лиц и уголовно-процессуальным расследованием преступлений и доказыванием. Это разделение рассматривается как гарантия обеспечения прав личности и установления объективной истины по уголовному делу.

В настоящее время законодательный орган не представляет серьезной альтернативы существующей процедуре представления результатов ОРД лицам, затронутым уголовным процессом. Несмотря на это, такая альтернатива предлагается некоторыми представителями академического сообщества, но для этого потребуются коренные изменения в нашем уголовно-процессуальном законодательстве. Состояние на данный момент не готово к изменениям. В связи с этим улучшение процесса представления и использования результатов ОРД для составления улик является поверхностным и осуществляется на нормативном уровне. Это относится к новой Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, которую мы сделаем предметом рассмотрения в настоящей главе, ссылаясь при этом поэтапно на статью Бостанова Р. А. «Правовая политика легализации результатов оперативно-розыскной деятельности: новые моменты»[37].

«Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд: утв. приказом МВД России, ФСБ России, ФСО СО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, Минобороны России от 17 апр. 2007 г. N N 368/185/164/481/32/184/97/147 // Рос. газ. 2007. 16 мая. (далее - Инструкция 2007 г.), которая утратила силу.

«Уже из общих положений, содержащихся в первом пункте Инструкции 2013 г., вытекает первое и, наверное, главное новшество в анализируемом порядке: в числе уполномоченных субъектов, которым представляются результаты ОРД, теперь нет прокурора.»30 Среди «уполномоченных органов» не указан и дознаватель. Однако надо иметь в виду то, что после внесения изменений в статьи 41 и 152 УПК РФ31 следователь, как и следователь, имеет право давать обязательные письменные инструкции следственному органу о порядке проведения оперативно-розыскных мероприятий. Следует согласиться с мнением о том, что результаты ОРД, «полученные по указанию следователя, должны быть представлены в государственный орган, который является органом дознания и в котором находится соответствующий следователь. [4, с. 56]»32, после чего начальник органа дознания передает этот материал дознавателю.»33

Обратим внимание на случаи предоставления результатов ОРД:

Из пункта первого Инструкции 2013 г. следует, что результаты ОРД представляются органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, «уполномоченным органам» в следующих случаях:

«1. При наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления. оперативный розыскной уголовный безопасность

2. В порядке выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя, судебного решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам.

3. В порядке выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя о проведении оперативно-розыскных мероприятий по материалам проверки сообщений о преступлениях, находящимся в их производстве.

4. В порядке исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по находящейся у него на рассмотрении жалобе лица, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно- розыскных мероприятий (далее - ОРМ) и полагает, что при этом были нарушены его права, о непредставлении или представлении не в полном объеме органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведений о полученной об этом лице информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны.

5. В порядке исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве.

6. По указанным в статье 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» судебным искам.

Кроме того, результаты ОРД предоставляются по запросам международных правоохранительных организаций, правоохранительных органов иностранных государств (пункт 2 Инструкции 2013 г.).»

Так же автором было проанализировано исключение прокурора из числа субъектов которые могут получать результаты ОРД в новой редакции Инструкции 2013.

«Анализ содержания пункта 1 Инструкции 2013 г. приводит к следующим выводам. Во-первых, исчезло такое основание для проведения ОРМ и, соответственно, представления их результатов, как «выполнение указания прокурора о проведении ОРМ». Между тем положения статей 2 (часть 2), 6, 29- 30 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»34, которыми регулируется такое направление прокурорского надзора, как надзор за законностью ОРД, а также полномочия прокуроров, осуществляющих надзор в данной сфере, остаются в силе. Процессуальные права прокурора, предусмотренные статьей 37 и другими статьями УПК РФ, по-прежнему позволяют расценивать его роль в уголовном процессе как процессуального руководителя и координатора взаимодействия правоохранительных органов, что крайне важно при легализации данных, полученных в ходе ОРД [5, с. 110-114]35. Несмотря на то, что прокурор не вправе давать поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, он вправе затребовать результаты ОРД. Действующий приказ Генерального прокурора России от 15 февраля 2011 г. N 33 (ред. от 5 сентября 2012 г.) «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности»36 и другие ведомственные нормативные акты37 в полной мере позволяют прокурору пользоваться результатами ОРД, в том числе для координации/организации раскрытия и расследования преступлений (пункты 4, 7, 9 приказа).

Таким образом, произведенное в Инструкции 2013 г. исключение прокурора из числа субъектов, которые могут получать результаты ОРД, является ошибочным. Оно противоречит действующему законодательству и, несомненно, послужит причиной конфликтов между прокурором и поднадзорными органами, обострению ведомственной конкуренции. Кроме того, ввиду изменения редакции статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»38 в Инструкции 2013 г. возник пробел: в ней не учтено такое новое основание для представления результатов ОРД, как ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации (пункт 2 части 2 статьи 7 ФЗ «Об ОРД»).»

Так же, было рассмотрено положение суда и его полномочий по легализации данных.

«Вторая группа крупных изменений относительно оснований проведения ОРМ, касающихся полномочий суда на получение результатов ОРД (четвертый и шестой случаи), обусловлена, во-первых, более последовательным развитием

«правозащитных» положений частей третьей и четвертой статьи 5 ФЗ «Об ОРД» и появлением новых правовых норм в статье 8 ФЗ «Об ОРД»39 (не имеющих отношения к уголовному процессу).

Новая и более подробная спецификация случаев представления результатов ОРД уполномоченным органам - явление позитивное, хотя закономерно возникает вопрос о необходимости следственной власти: ведь теперь судья имеет такие же полномочия по легализации данных, полученных оперативно-розыскным путем, что и следователь.

В перспективе видятся институт следственного судьи - вместо следователя единого и универсального СКР и институт депонирования судебных доказательств в ходе досудебной подготовки материалов сторонами.

Правомерным является выделение в качестве двух отдельных случаев представления результатов ОРД:

а) проведение проверки сообщений о преступлении;

б) по уголовному делу.

Причиной этой новации стали изменения, внесенные в редакцию статьи 11 ФЗ «Об ОРД» Федеральным законом от 28 декабря 2010 г. N 404-ФЗ40. Теперь правовой режим представления результатов ОРД в равной мере стал распространяться на оба эти случая (см. пункты 1, 9 Инструкции 2013 г.).

В пункте четвертом Инструкции 2013 г. содержатся принципиальные положения о способах использования результатов ОРД, которые могут:

1. Служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела.

2. Быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, предусмотренных УПК РФ[5].

3. Использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.»33 Подчеркнуты новации в ряде вопросов гласности субъектов осуществляющих ОРД.

«Новшество мы усматриваем в порядке урегулирования вопроса о предании гласности сведений о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих или оказывавших органам, осуществляющим ОРД, содействие на конфиденциальной основе, которые содержатся в результатах ОРД. В пункте пятом ранее действовавшей Инструкции 2007 г. акцент делался на представлении такого рода сведений прокурорам, причем условием для разглашения данных сведений было письменное согласие перечисленных лиц, «за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности». Кроме того, в Инструкции 2007 г. имелся пункт шестой, который регламентировал порядок привлечения к участию в производстве следственных и судебных действий лиц, внедренных (внедрявшихся) в организованные преступные группы, в том числе штатных негласных сотрудников органов, осуществляющих ОРД, а также лиц, оказывающих или оказывавших этим органам содействие на конфиденциальной основе.

В Инструкции 2013 г. ограничились воспроизведением в пункте пятом положений, которые ранее были в пункте шестом Инструкции 2007 г. Однако исчезла норма об обязательном представлении прокурору сведений о личности агентов в случаях, требующих их привлечения к уголовной ответственности. Произошедшие изменения можно оценивать двояко. Казалось бы, усиливаются гарантии конфиденциальности штатных и внештатных агентов. Но вместе с тем объективно ослабляется прокурорский надзор за законностью в данной сфере деятельности. При этом положение о рассекречивании таких сведений все равно продолжает действовать - в силу части 4 статьи 15 ФЗ «Об ОРД» и пункта 6 приказа Генерального прокурора России от 15 февраля 2011 г. N 33. Таким образом, налицо еще одно противоречие в нормативном регулировании порядка представления результатов ОРД субъектам уголовно-процессуальной деятельности.»33

Особенно стоит отметить основные изменения в порядке и четкой аргументации целей предоставления результатов ОРД, а так же расширения перечня проводимых ОРМ.

«Прокомментируем теперь основные изменения, произошедшие в порядке представления результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам). В первую очередь следует отметить такую особенность юридической техники правовых предписаний новой Инструкции, как уточнение содержания ряда бланкетных норм через указание в них конкретных статей УПК РФ. Это проявилось в новой редакции пунктов 7, 9 Инструкции 2013 г. Переход от общих формулировок к ссылкам на статьи Кодекса, безусловно, является верным и делает предписания относительно порядка использования результатов ОРД в уголовном процессе более четкими.

В этом плане специально надо сказать о пункте 9 Инструкции 2013 г., который стал действовать вместо пункта 7 Инструкции 2007 г. Отличия в порядке представления результатов ОРД уполномоченным органам таковы:

1. Термин «уполномоченные органы» заменил содержавшееся в пункте 7 Инструкции 2007 г. перечисление органов, которым представляются результаты ОРД (в их число входил и прокурор). Судя по новой нормативной формулировке, результаты ОРД не предназначаются для представления прокурору[32,c.67].

2. Сейчас четко указаны цели представления результатов ОРД. Ранее подобного целеуказания не было. Нельзя не одобрить такой ход нормотворца, позволяющий однозначно судить о следующем. Во-первых, результаты ОРД представляются для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ. Формулировка «результаты ОРД» подразумевает результаты любых ОРМ, которые ранее специально приводились в пункте 7 Инструкции 2007 г. Во-вторых, результаты ОРД представляются для приобщения к уголовному делу.

3. Более четко теперь прописано документирование акта представления результатов ОРД: представление результатов ОРД уполномоченному органу осуществляется на основании постановления руководителя органа (подразделения), осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя). Указанное постановление составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется уполномоченным должностным лицам (органам), второй приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам номенклатурного (литерного) дела. Таким образом, основанием для представления результатов ОРД является постановление руководителя органа (подразделения), который осуществил данное ОРМ. Ранее существовавшая формулировка аналогичных положений, содержащихся в пункте 7 Инструкции 2007 г., была гораздо менее конкретной[42].

Следует отметить, что положения пункта 9 Инструкции 2013 г. развиваются в пункте десятом, содержащем расширенный перечень ОРМ, результаты которых представляются уполномоченным органам. В этом перечне появилось такое ОРМ, как оперативное внедрение, указание на которое отсутствовало в пункте 7 Инструкции 2007 г. Далее в пункте 10 Инструкции 2013 г. воспроизводится положение о том, что к материалам, в которых отражены результаты ОРМ, прилагается постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя), о проведении данного ОРМ.

«Копии указанных постановлений органа, осуществляющего ОРД, подлежат хранению в материалах дела оперативного учета, материалах оперативной проверки либо, в случае их отсутствия, приобщаются к материалам номенклатурного дела». Приведенная формулировка правовой нормы стала более однозначной по сравнению с той, что имелась в пункте 7 Инструкции 2007 г., хотя по существу регламентируемый ими порядок не изменился.

Если сравнивать пункт 11 Инструкции 2007 г. и аналогичный ему по содержанию пункт 12 Инструкции 2013 г., в котором говорится об особенностях документирования проверочной закупки, то следует отметить, во-первых, то, что прокурору результаты данного ОРМ не представляются, а во-вторых, то, что теперь результаты первой проверочной закупки могут приобщаться не только к материалам повторной проверочной закупки, но и к «другим материалам ОРМ, содержащим признаки преступления».

В пункте 12 Инструкции 2013 г. воспроизводится ранее существовавшее положение (пункт 13 Инструкции 2007 г.) о том, что к результатам ОРД, полученным при проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина, прилагаются копии судебных решений о проведении ОРМ. Несмотря на то, что в литературе высказываются сомнения о целесообразности приложения судебных актов [4, с. 56, 58]41, мы считаем это необходимым, учитывая, разумеется, что доказательственного значения они не имеют.

В пункте 13 Инструкции 2013 г. появилось правильное уточнение насчет того, что представление результатов ОРД, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-поисковых и оперативно-технических мероприятий, используемых при их проведении технических средствах, о штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно- поисковых подразделений, должно не только согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий, но и «осуществляться в соответствии с требованиями, предъявляемыми к обращению со сведениями, составляющими государственную тайну».

Более конкретной стала регламентация процедуры рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну. В пункте 14 Инструкции 2013 г. появилось ранее отсутствовавшее указание на то, что постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей «составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется уполномоченному должностному лицу (органу), второй приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, - к материалам номенклатурного дела».

Сделано существенное уточнение относительно материалов, которые прилагаются к документам, содержащим результаты ОРД. В пункте 16 Инструкции 2013 г. по этому поводу говорится, что к документам, указанным в пункте 6 настоящей Инструкции, прилагаются (при наличии) полученные (выполненные) при проведении ОРМ материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами. Ранее указания на иные носители информации не было, что с учетом развития информационных технологий и увеличения ассортимента носителей цифровой информации создавало на практике определенные затруднения. Вообще, совершенно оправданно внимание правотворческого органа к созданию гарантий сохранения и представления в случае необходимости суду первоисточников цифровой информации, полученной в ходе проведенных ОРМ (пункты 16, 17 Инструкции 2013 г.).

Если говорить о содержании пункта 17 Инструкции 2013 г., то ничего существенно нового в регламентации материалов, прилагаемых к документам о результатах ОРД, он не предлагает. Появилось лишь дополнение о том, что в случае представления уполномоченному органу копии материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, об этом обязательно указывается не только в сообщении (рапорте), но «и на бумажном носителе записи переговоров»[54].

Мы специально изучали проблемы представления и проверки в суде оригинала цифровой информации (ее носителя) в контексте использования производных доказательств, так как в случае использования в доказывании копии имеет место именно данная проблематика. Изготовление «выписки» чревато такими эксцессами, как «просеивание фактов», толкование фактов, умалчивание о невыгодных фактах. Вывод состоит в необходимости создания организационно- правовых гарантий того, чтобы цифровая информация, лежащая в основе результатов ряда ОРМ, не подверглась искажению при копировании, документировании и прочих операциях. Должны быть соблюдены стандарты допустимости и относимости при формировании доказательств из такого рода информации (цифровой) - в соответствии с общепринятыми международно- правовыми стандартами. Если возникают сомнения в достоверности доказательств, сформированных на основе результатов ОРМ, то закономерным будет обращение к оригиналу, который должен быть сохранен до вступления приговора в законную силу, а не до окончания судебного разбирательства, поскольку возможно апелляционное производство. Этот оригинал должен быть доступен суду в случае необходимости [6, с. 268-276, 290-291]42.

Требование об обеспечении сохранности оригинала информации было закреплено и ранее (пункт 18 Инструкции 2007 г.), оно сохранилось в прежнем виде, что свидетельствует либо о непонимании нормодателем важности данной проблематики, либо о том, что суды удовлетворены существовавшей до сего времени нормативной базой для проверки и исследования в судебном заседании доказательств, сформированных на основе результатов ОРД.»

Об особо важных деталях изменений.

«Новая деталь появилась в предписании относительно данных, которые имеют, по мнению авторов Инструкции 2013 г., значение для принятия решения о возбуждении уголовного дела на основании результатов ОРД. В пункте 18 Инструкции 2013 г. к ним отнесены и сведения об очевидцах преступления (если они известны); о местонахождении предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу; о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. На наш взгляд, это положение нельзя толковать буквально, т.е. требовать такого рода сведения в каждом случае принятия решения о возбуждении уголовного дела.

В пунктах 18, 19 и 20 Инструкции 2013 г., во-первых, появилось указание на то, что результаты ОРД могут представляться для подготовки и осуществления не только следственных, но и судебных действий, во-вторых, подчеркивается процессуальный аспект в направлении использования результатов ОРД, в- третьих, делается уточнение по поводу того, что не только предметы, но и документы могут быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу и, соответственно, сведения об их местоположении могут или иных процессуальных действий.

Самое же важное состоит в преемственности положений, ранее содержавшихся в пункте 21 Инструкции 2007 г. (пункты 18-20 Инструкции 2013 г.), что свидетельствует о сохранении принципиальной позиции по поводу использования результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании. Это закономерно в силу продолжения действия статьи 89 УПК РФ.

Оставшиеся, по сути, неизменными требования к использованию результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании таковы:

1. Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства.

2. Формируемое доказательство должно удовлетворять требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом и к соответствующему виду доказательств[50,c.69].

3. Результаты ОРД должны содержать: а) сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, т.е. обладать свойством относимости, б) указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, в) данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе. Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить основой для формирования всех видов доказательств,

а также создавать условия и предпосылки для установления новых источников доказательств, причем как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства.»33

Тем не менее несмотря на то что данная Инструкция утверждена и согласована при участии всех силовых ведомств, крайне необходимо перевести ее на правовой уровень для обоснованного ее использования в уголовном судопроизводстве.

В соответствии со ст. 4 ФЗ «Об ОРД», «Правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют Конституция Российской Федерации, настоящий Федеральный закон, другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти.

Органы, в пределах своих полномочий осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, в соответствии с законодательством Российской Федерации, Положением об организации и тактике ведения оперативно-розыскной деятельности.

Определение правовой основы ОРД логически вытекает из положений федерального закона, под которым понимается ряд законодательных и иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере оперативного розыска.

Правовую основу оперативного розыска составляет относительно большое количество нормативных правовых актов, совокупность которых можно разделить на три группы:

- Конституционный уровень правового регулирования.

- Законодательный уровень правового регулирования.

- Подзаконный уровень правового регулирования.

Конституционный уровень правового регулирования составляет исходную правовую основу для определения направления и пределов дальнейшего развития и регулирования непосредственного объекта оперативно-розыскных отношений.

Высшая правовая сущность Конституции Российской Федерации на этом уровне проявляется двояко:

- во-первых, его правила имеют приоритет над правовыми и статутными правилами;

- во-вторых, законы и другие акты принимаются органами, предусмотренными Конституцией, и в установленном ею порядке.

Конституция РФ как основной закон государства закладывает важнейшие принципы отношений между правоохранительными органами и гражданами в сфере борьбы с преступностью. К таким принципам относятся признание государством высшей ценностью прав и свобод человека (ст. 2), равенства граждан перед законом (ст. 19), соблюдение норм международного права в области обеспечения прав человека (ст. 17), обеспечение права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ст. 23), на неприкосновенность жилища (ст. 25), гарантии судебной защиты прав и свобод граждан (ст. 46), презумпция невиновности (ст. 49), установление законодательного порядка ограничения основных конституционных прав для достижения общественно значимых целей (ст. 55) и некоторые другие.

В Конституции закреплены полномочия органов государственной власти по принятию законодательных актов, регламентирующих деятельность правоохранительных органов по борьбе с преступностью (ст. ст. 76, 90, 104, 105, 115). Некоторые положения Конституции прямо регулируют условия проведения оперативно-исследовательских мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В частности, часть 2 ст. 23 и ст. 25 предписывают обязательность получения решения суда в случае необходимости ограничения права граждан на тайну переписки, телефонных разговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также неприкосновенность жилища.

После Конституции главная роль в правовом регулировании ОРД принадлежит Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности».

К другим федеральным законам, составляющим правовую основу ОРД, относится довольно значительное число (свыше 20) законодательных актов, которые можно разделить на три основные группы:

- устанавливающие базисные положения осуществления ОРД;

- регламентирующие деятельность отдельных субъектов ОРД;

- регулирующие отношения, возникающие при решении частных задач ОРД.

К законодательным актам, устанавливающим базисные положения осуществления ОРД, следует отнести:

- Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г. № 63-ФЗ;

- Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 г. № 174-ФЗ.

Законодательные акты, регулирующие деятельность отдельных субъектов ОРД, играют важную роль в правовом регулировании геологоразведочных работ, поскольку они составляют основу для определения компетенции операционных подразделений, определения их задач и установления прав и обязанностей.

Уровень правового регулирования ниже правового уровня охватывает широкий круг нормативных актов, к которым относятся акты законодательной и исполнительной власти (указы, распоряжения Президента и постановления Правительства Российской Федерации, акты палат Федерального Собрания Российской Федерации); ведомственные и межведомственные акты; законы местного самоуправления.

Нормативные указы и распоряжения Президента во многом касаются решения текущих организационных и процедурных проблем.

Что касается области оперативного поиска, то количество нормативных действий этого уровня можно обозначить следующим образом:

- Указ Президента от 03.04.1995 г. №334 «О мерах по соблюдению законности в области разработки, производства, реализации и эксплуатации шифровальных средств, а также предоставления услуг в области шифрования информации»;

- Указ Президента РФ от 12.07.1995 г. №673 «Об упорядочении организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств».

Акты Правительства разделяются на постановления, имеющие наиболее важное значение, и на распоряжения как решения по оперативным и другим текущим вопросам. К их числу относятся: постановление Правительства РФ от 14.10.1996 г. № 1190 «Об утверждении положения о национальном центральном бюро Интерпола»; Постановление правительства РФ от 01.07.1996 г. №770 «Об утверждении перечня видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности» и др.

Актами высшего представительного органа Российской Федерации - Федерального Собрания - принимаются постановления, касающиеся решения организационных и технических вопросов. Например, постановление Совета Федерации и Федерального Собрания РФ от 4 сентября 1998 г. №398-СФ «Об информации и. о. министра внутренних дел РФ и директора ФСБ РФ о криминогенной обстановке в Российской Федерации, принимаемых мерах по укреплению законности, пресечению фактов коррупции и проникновения криминальных элементов в органы государственной власти».

В порядке реализации этой нормотворческой деятельности различными ведомствами, правомочными осуществлять ОРД, издаются подзаконные нормативные акты в виде приказов, инструкций, наставлений, указаний, решений коллегий. Содержание этих актов полностью соответствует требованиям ФЗ «Об ОРД», определяет формы этой деятельности, методику и тактику ее практической реализации[17,c.64].

Межотраслевое правовое регулирование предусматривает издание актов для выполнения межотраслевых функций и распространяется на сферы других секретариатов. Фактически, эти законодательные акты имеют более широкую сферу применения и считаются общеобязательным ведомственным актом. Чаще всего эти публикации предназначены для успешного взаимодействия субъектов ОРД и решения общих задач по борьбе с преступностью.



2. Содержание контроля за ОРД

2.1 Цели и задачи

Контроль за выполнением ОРД является одной из форм контроля и включает в себя систему мер по мониторингу и проверке соответствия применимым ведомственным законам и постановлениям. Основная цель контроля - обеспечение единства решений и исполнения, своевременное предупреждение и устранение нарушений.

Контроль за ОРД можно разделить на вневедомственный и ведомственный. В соответствии со ст. 20 ФЗ об ОРД вневедомственный контроль за ОРД осуществляют следующие субъекты: Президент Российской Федерации; Федеральное собрание Российской Федерации; Правительство Российской Федерации, уполномоченные прокуроры, представители Минфина России, уполномоченные осуществлять финансовый контроль. В состав органов, осуществляющих контрольные функции в сфере ОРД, также должен входить суд, поскольку судья проверяет материалы о проведении ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан. Правовой базой данной формы судебного контроля является ст.46 Конституции РФ, согласно которой каждому гражданину гарантируется судебная защита его прав и свобод. Несмотря на то, что в ст.20 ФЗ «Об ОРД» судебные органы не упоминаются в качестве субъектов, осуществляющих контроль, они являются субъектами вневедомственного (государственного) контроля.[2]

Неведомственный контроль контролируется органами федерального правительства Российской Федерации. Это выражается в системе мониторинга и проверки соответствия деятельности уполномоченных органов и представителей государства задачам, принципам и правилам, установленным федеральным законом об ОРД и принятыми для его исполнения нормативными актами. Конечной целью этого контроля является предотвращение отклонений от стандартов, установленных в ОРД, и, при необходимости, корректировка деятельности заинтересованных органов и должностных лиц, устранение препятствий для их эффективной работы.

В ОРД особое значение имеет ведомственный контроль. В первую очередь это связано с тем, что данный вид деятельности в основном осуществляется подпольно, что ограничивает возможности граждан и общественных организаций контролировать оперативные подразделения. По той же причине контроль со стороны представительств и прокуратуры несколько затруднен. Ведомственный контроль включает оценку законности, обоснованности и эффективности оперативно-розыскных мероприятий и позволяет предотвратить принятие незаконного решения, восстановить нарушенные права и законные интересы физических и юридических лиц, а также принять самостоятельное решение руководителю внедрения.

Ведомственный контроль - одна из форм административного воздействия, которое осуществляется в рамках оперативно-розыскного органа непосредственно его руководителями и должностными лицами в соответствии с ст.22 ФЗ «Об ОРД» и ведомственными нормативными актами.[3]

Руководителем органа, осуществляющего ОРД, является должностное лицо, назначенное в соответствии с законом (ФЗ от 31.07.95 "Об основах государственной службы в РФ") или ведомственный нормативный акт о соответствующей руководящей должности в производственно-разведочном подразделении.

В соответствии с приказом МВД России от 19 июня 1999 г. № 526 «О назначении руководителей органов внутренних дел по согласованию», замена руководящих должностей руководителей главных управлений МВД России, руководителей МВД, ГУВД, Управление внутренних дел осуществляется путем заключения договоров.

Среди руководителей, контролирующих самостоятельное разведывательное патрулирование в системе ОВД:

- Министр внутренних дел Российской Федерации и его заместитель по оперативной работе (начальник криминальной полиции);

- руководители главных управлений и управлений МВД России, имеющих в своем составе оперативные службы, и их заместители;

- министры внутренних дел республик и их заместители по оперативным вопросам;

- начальники главных управлений и отделов внутренних дел на транспортных и ответственных объектах; их заместители, которые по должности являются начальниками уголовной полиции;

- начальники отделов (управлений) внутренних дел районов, городов, районов (районов) города, транспорта и спецподразделений, их заместители, являющиеся начальниками криминальной полиции по своим функциям, и 'другие официальные лица.

Под «другими должностными лицами» мы подразумеваем лиц с соответствующими полномочиями, сотрудников кабинета министров, штаб-квартиры Министерства внутренних дел России, главного информационного центра и контрольно-ревизионного управления. МВД России, а также сотрудники подчиненных им служб[4]

Целями ведомственного контроля являются:

- своевременное предотвращение нарушений законодательства и выявление недостатков в процессе реализации ОРД;

- определение соответствия данной деятельности требованиям законодательства Российской Федерации и ведомственных нормативных актов;

- обеспечение секретности и безопасности граждан, взаимодействующих с оперативно-розыскными органами на конфиденциальной основе;

- обеспечение единства решений и исполнения.[5]

Формы ведомственного контроля могут заключаться в ознакомлении руководителя с делами оперативного учета, работы подразделения и его конкретных сотрудников, постоянном изучении оперативно значимой информации и общественного мнения, выслушивании конкретных сотрудников во время оперативных совещаний и т. д.

В зависимости от времени реализации вневедомственный контроль условно можно разделить на предварительный, текущий и последующий.

В процессе предварительного контроля руководитель выясняет состояние дел в оперативном блоке, проверяет представленные на согласование эксплуатационные документы, обоснованность установления оперативного учета, законность и целесообразность решений, принимаемых оперативными сотрудниками при планировании этап подготовки ОРМ, прогнозирование их результатов и т. д. Этот вид контроля имеет особое значение для предотвращения различных нарушений закона.

Текущий контроль - это прямая часть управления производственными подразделениями и сотрудниками. Осуществляется менеджером при реализации принятых решений и обычно обеспечивается через его личное участие в ОРД. На этом этапе они изучают оперативные и официальные документы, составленные в контексте реализации конкретного ОРД, своевременность и обоснованность их исполнения, а также контролируют законность, сроки и полноту действий. Кроме того, проверяется эффективность мер, секретность и законность использования технических средств и выбирается наиболее эффективная тактика, обеспечивающая успешное раскрытие преступления.

Последующий контроль является наиболее распространенным в деятельности операционных подразделений и осуществляется после реализации принятых решений. Чаще всего последующий контроль включает в себя контроль качества выполнения проведенных ОРМ, их результативность и оценку эффективности оперативного контроля. При этом проверяется обоснованность решения дел оперативного учета или их продления, проверяется расходование средств, выделенных на ОРД, заслушиваются отчеты исполнителей, определяется обоснованность окончательных решений и направление использование полученных материалов, рассмотрены жалобы и заявления граждан о нарушении закона, решены другие вопросы ОРД.

Для проверки соблюдения верховенства закона, выявления недостатков в оперативной работе и предложения улучшений, подразделения более высокого уровня могут проводить комплексные аудиты. Комплексный контроль - это контроль, охватывающий, как правило, все области работы аудируемого операционного подразделения в течение определенного периода времени. Инспекции обычно проводятся через год после всесторонних инспекций для устранения недостатков, выявленных в процессе всесторонней инспекции, и для реализации предложений по улучшению работы инспекционных органов[6]

Кроме того, руководители оперативно-розыскных органов могут осуществлять непосредственный контроль через личное участие в организации и проведении ОРМ. При этом они несут персональную ответственность не только за законность проведения ОРМ, соблюдение прав и законных интересов граждан, обеспечение сговора, но и за организацию ОРД в целом.

Цели ОРД указаны в ст. 1 ФЗ об ОРД: а) защита человека (гражданина) от преступных посягательств (его жизни и здоровья, прав и свобод); б) защита собственности от преступных посягательств; в) обеспечение безопасности общества и государства (в аспекте защиты от лиц, совершающих преступления). Направляя ОРД на достижение общественно полезных целей, законодатель выделил интересы человека и гражданина (жизнь, здоровье, права и свободы), поставив их на первое место в списке объектов защиты.

Задачами ОРД являются приказы (волеизъявление, приказ) законодателя, требующие разрешения, предусмотренные Федеральным законом об ОРД и иными законодательными актами, составляющими законодательство об оперативно-розыскной деятельности, посредством выполнения которых достигается цель ОРД (защита от криминальных посягательств). Следовательно, задачи ОРД являются определенным этапом в достижении цели этой деятельности и, в то же время, формой такого достижения.

По степени реализации угроз в отношении защищаемых объектов задачи в ОРД классифицируют на две группы защиты от преступных посягательств: 1) непосредственные -- выявление, раскрытие, пресечение преступлений; 2) розыск лиц (в связи с совершением преступления); 3) опосредованные -- предупреждение совершения преступлений, добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, и розыск без вести пропавшего.

По функциональной направленности задачи ОРД классифицируются на четыре группы: профилактические. В эту группу входят задачи: предотвращение совершения преступлений (общая и частная профилактика) и получение информации о событиях или действиях, угрожающих безопасности Российской Федерации; обнаружение. Здесь известны задачи выявления преступлений и их раскрытия; подавление. В эту группу задач в первую очередь входят те, которые прямо указаны в Федеральном законе «Об ОРД». К ним относятся: изъятие предметов, материалов и сообщений во время ORM и прекращение оказания услуг связи в соответствующих случаях (часть 1 статьи 15 Федерального закона «О ОРД»); поиск. Известны задачи поиска лица, скрывающегося от органов дознания, следствия и суда, уклоняющегося от уголовного наказания, а также пропавших без вести.

Принимая во внимание учет задач в системе с целями ОРД, целевая группа превентивного назначения занимает доминирующее положение. Только предотвратив совершение общественно опасного деяния, можно «стопроцентно» достичь цели ОРД - защитить рассматриваемый объект от криминального вмешательства.

Все задачи ОРД взаимосвязаны и взаимозависимы. При этом каждый из них автономен, имеет определенное содержание, что, в первую очередь, за счет метода решения, имеет определенные юридически значимые последствия.

Принцип - это основа, начало социального явления, в частности отрасли права или вида деятельности. Принципы ОРД - это руководящие идеи, базовые принципы, разработанные детективной практикой и выраженные в нормах законодательных актов, регулирующих общественные отношения в сфере ОРД и модели политического, экономического и социального развития современного российского общества, а также моральные и правовые идеи россиян с точки зрения самого необходимого. Цели, задачи и процедуры реализации ОРД.

Важность принципов ОРД состоит в том, что именно в них находит выражение сущность этого вида государственной правовой деятельности. Причем определение этих принципов имеет не только теоретическое и познавательное значение, но и прикладное значение. Таким образом, руководствуясь ничем иным, как принципами, полицейский должен оценивать поведение субъектов ОРД. Кроме того, на основе принципов следует заполнить пробелы в правовых нормах OSA. Важно подчеркнуть, что законодательство в сфере ОРД не всегда соответствует новым трудовым отношениям, которые требуют правового регулирования. В этом случае именно принципы ОРД играют роль регулятора отношений, которые еще не были предметом правового регулирования.

Система принципов ОРД. Система обычно представляет собой целостный набор взаимосвязанных и взаимозависимых объектов (элементов). Теоретически единства в системе принципов ОРД достигнуто не было. Здесь многое зависит от того, какие критерии лежат в основе формирования системы. Таких критериев как минимум три. Во-первых, широта распространения того или иного принципа. Во-вторых, прямое указание законодательного органа в Федеральном законе об OSA на определенные принципы ОРД. В-третьих, содержание и характер принципов.

По степени конкретизации различают принципы ОРД: выработанные оперативно-розыскной практикой и определенные законодателем. Причем последние делят на принципы, непосредственно указанные в ст. 3 ФЗ об ОРД, и на опосредованные, т.е. вытекающие из содержания норм оперативно-розыскного законодательства.

По широте распространения различают принципы ОРД, характерные для всей юридической деятельности (законность, гуманизм, соблюдение прав человека и гражданина, равенство перед законом, вневедомственный контроль), деятельности по борьбе с преступностью (оперативность, всесторонность, полнота и объективность производства дела; ее осуществление только уполномоченными на то субъектами; сочетание гласности и негласности), только сыскной деятельности, включая оперативно-розыскную (конспиративность, привлечение конфидентов, соразмерность оперативно-розыскного реагирования).

Таким образом, систему принципов ОРД в зависимости от второго критерия образуют следующие принципы: 1) непосредственно перечисленные в ст. 3 ФЗ об ОРД. Это два общеправовых (законность; уважение и соблюдение прав и свобод человека и гражданина) и два межотраслевых (конспирация; сочетание гласных и негласных методов и средств); 2) наличие которых в ОРД вытекает из содержания правовых норм, частично изложенных в ФЗ об ОРД и других законодательных и ведомственных нормативных правовых актах. В их число входят два общеправовых (гуманизм; равенство прав человека и гражданина перед законом), три межотраслевых (конспирация; сочетание гласных и негласных методов и средств; осуществление ОРД только уполномоченными на то законом субъектами) и три отраслевых (оперативность, или наступательность; всесторонность, полнота и объективность исследования обстоятельств ДОУ; применение конфидентов).

...