Уголовно-правовая характеристика получения взятки (ч. 1 ст. 290 Уголовного кодекса Российской Федерации)

Вместе с тем, следует отметить, что «малозначительность деяния» является оценочным признаком, и суд в каждом конкретном случае должен обязательно учитывать все обстоятельства дела. Например, очень важное квалификационное значение имеет должностное положение взяткополучателя. Особую общественную опасность представляют собой случаи взяточничество работников правоохранительных органов.

Так примером может послужить решение по уголовному делу №1-52/2014 Мегино - Кангаласского районного суда Республики Саха (Якутия)21, согласно которому, 04.12.2013 года инспектор ДПС ОГАИ ОМВД РФ по Мегино - Кангаласскому району, Андреев А.А., находясь при исполнении своих должностных обязанностей, остановил для проверки документов три грузовых машины, и под предлогом заправить служебную автомашину получил по определенной сумме денежных средств с каждого водителя. Суд отмечает, что

«Своими умышленными действиями Андреев А.А. дискредитировал правоохранительные органы и нарушил нормальную деятельность органов государственной власти». Решением суда подсудимый Андреев А.А. был признан виновным в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 290 Уголовного Кодекса Российской Федерации. Андрееву А.А. было назначено наказание в виде штрафа с лишением права занимать должности в правоохранительных органах в течении двух лет.

Так же большую общественную опасность представляют случаи получения взятки военнослужащими Вооруженных Сил Российской Федерации.

Примером может послужить решение по уголовному делу №1 - 94/201222 Владикавказского гарнизонного военного суда от 13.08.2012 года. Согласно материалам дела, Фахретдинов Р.М. являясь должностным лицом, используя свои служебные полномочия, действуя с корыстной целью, незаконно получил лично в качестве взятки денежные средства от гражданина Садиева Ш.М., за действия, которые входили в его служебные полномочия, а именно более быстрое оформление документов, ускоренный осмотр транспортного средства и проезд транспортного средства через Государственную границу Российской Федерации, принадлежащего Садиеву Ш.М., при наличии всех соответствующих документов, чем совершил получение должностным лицом взятки в в иде денег, за законные действия в пользу взяткодателя, которые входили в его служебные полномочия, в силу его должностного положения. Таким образом Фахретдинов Р.М. совершил еще четыре преступления предусмотренных статьей 290 Уголовного Кодекса Российской Федерации. Согласно решению суда, по совокупности преступлений, в соответствии с ч. 2 ст. 69 Уголовного Кодекса Российской Федерации, окончательное наказание Фахретдинову Р.М. было определено путем частичного сложения наказаний в виде штрафа в размере шестидесяти тысяч рублей, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, в соответствии со ст. 47 Уголовного Кодекса Российской Федерации, сроком на два года.

С другой стороны, несправедливым и циничным представляется осуждение к лишению свободы работницы органа ЗАГС, получившей взятку в виде коробки шоколадных конфет и букета из трех роз. Данному деянию будет более соответствовать дисциплинарное взыскание, нежели уголовное наказание23.

Уголовную ответственность влечет за собой как явная, так и прикрытая, замаскированная взятка. Завуалированная взятка может даваться, к примеру, под видом подарков близким либо родственникам должностного лица.

В случае, предоставления имущественных выгод в виде денег, ценных бумаг, либо в виде незаконного оказания услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав, родным и близким должностного лица с его согласия, либо если должностное лицо не возражало против этого и использовало свои служебные полномочия в пользу взяткодателя, действия должностного лица следует квалифицировать как получение взятки. Прикрытая взятка может выразится в предоставлении выгодных условий заключения трудового договора должностному лицу или его родственником, в выплате завышенных авторских гонораров, завышенной оплате лекций, консультаций, проигрыше в азартной игре и тому подобное. Такие взятки составляют лишь очень незначительную часть выявленных взяток, что указывает не только на их относительную редкость, но и на сложность их расследования.

2.2 Объективная сторона получения взятки

Объективная сторона преступления получение взятки заключается в получении должностным лицом незаконного имущественного вознаграждения, взятки в виде денег, ценных бумаг иного имущества либо в виде незаконного оказания услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав, за совершение в пользу взяткодателя или представляемых им лиц действий (бездействии) с использованием своего служебного положения. В настоящее время в условиях перехода к рыночной экономике появились новые формы взяточничества, например, за приобретение в аренду или собственность помещений, офисов, квартир, земельных участков, за перевод денежных средств со счетов в наличные, за приватизацию предприятий, в частности в сфере торговли и обслуживания населения24.

Меняются так же и формы дачи взяток. За совершение должностными лицами действий в пользу взяткодателей, должностным лицам открывают счета в зарубежных банках, приобретают на имя должностных лиц или имя их близких недвижимость, как в Российской Федерации, так и за рубежом, организуют престижные выезды за рубеж в качестве специалистов, консультантов и тому подобное с выдачей достаточно крупных сумм в иностранной валюте.

Из анализа судебной практики вытекают две основные формы получения взятки - первая состоит в непосредственном получении должностным лицом предмета взятки. Вторая облекается во внешне законные формы - совместительство, разовые, либо постоянные выплаты по договору, премии.

В отдельном ряде случаев как получение взятки может оцениваться представление незаконной имущественной выгоды не самому должностному лицу, близким такого должностного лица.

Состав преступления предусмотренного ст. 290 УК будет иметь место в такой ситуации при наличии двух условий: вознаграждение предоставляется близким должностного лица с его согласия и использование последним своего служебного положения в пользу лица предоставившего такие имущественные выгоды.

Уголовный Кодекс говорит о получении должностным лицом взятки через посредника или лично. В случае получения взятки через посредника, необходимо установить, что должностное лицо воспринимает получаемую через других лиц имущественную выгоду именно как взятку за совершение противоправных действий связанных с использованием служебного положения в пользу лица дающего взятку.

Примером может послужить приговор по делу № 1 - 360/2013 Бежицкого районного суда города Брянска от 17.09.2013г25. Согласно материалам дела Маклаков В.П. совершил преступление: получение взятки, то есть получение должностным лицом через посредника взятки в виде денежных средств за совершение действий в пользу представляемых им лиц, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица. Маклаков В.П. был назначен на должность доцента кафедры, то есть являлся должностным лицом, постоянно выполняющим организационно - распорядительные и административно - хозяйственные функции. С целью получения положительной оценки по экзамену принимать который должен был Маклаков В.П., студенты группы №, обратились к заведующему лабораторией, предполагая, что последний, в силу выполнения им трудовых обязанностей в данном учебном заведении, поддерживает дружеские отношения с Маклаковым В.П., с просьбой оказать им содействие в получении положительной оценки по вышеуказанному экзамену за взятку преподавателю Маклакову В.П., на что от последнего получили согласие. После этого, заведующий лабораторией, обратился к доценту Маклакову В.П. с просьбой проставить положительные оценки по экзамену студентам группы № за взятку, на что последний ответил согласием, пояснив, что за это вышеуказанным студентам необходимо будет передать ему взятку в сумме одной тысячи рублей с человека, всего в сумме восемь тысяч рублей. Получив вышеуказанную информацию, заведующий лаборатории поставил в известность студентов, сообщив при этом, что они должны передать ему за получение положительных оценок денежные средства в сумме по три тысячи рублей с человека, а всего двадцать четыре тысячи рублей. Решением суда подсудимый Маклаков В.П был признан виновным в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 290 Уголовного Кодекса Российской Федерации. Приговором суда, с применением статьи 64 УК РФ, Маклакову В.П. было назначено наказание в виде штрафа в размере пятидесяти шести тысяч рублей, без лишения права занимать определенные должности или заниматься преподавательской деятельностью.

В Уголовном Кодексе использование должностным лицом своего служебного положения за взятку может трактоваться трояко: как действия (бездействия), которые входят в служебные полномочия должностного лица, либо как способствование таким действиям по, всей видимости, других должностных лиц, либо как общее покровительство либо попустительство по службе.

Первая форма, является наиболее распространенной в судебной практике, представляет собой совершение должностным лицом за взятку действий, которые находятся в пределах предоставленных ему прав и полномочий, к примеру, для руководителя - прием на работу и увольнение, повышение либо понижение по службе, взыскания и поощрения, или не совершение (не проведение ревизий или инвентаризации материальных ценностей, сокрытие недостач).

Примером совершения действий находящихся в пределах предоставленных должностному лицу прав и полномочий могут служить материалы дела № 1 - 154/2011, рассмотренные Локтевским районным судом Алтайского края. По материалам дела, Бровченко В.Г. являясь должностным лицом - начальником Локтевского отдела «Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии», потребовал от ФИО36 передать ему взятку в размере десяти тысяч рублей, за действия входящие в его должностные полномочия, выражавшиеся в положительном решении вопроса о сокращении сроков государственной регистрации права собственности на жилой дом, принадлежащий ФИО36. Решением суда подсудимый Бровченко В.Г.был признан виновным в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 290 Уголовного Кодекса Российской Федерации. По приговору суда, Бровченко В.Г. было назначено наказание в виде штрафа в размере сорокапятикратной суммы взятки.26

Примером бездействия (не совершения действий, которые находятся в пределах предоставленных должностному лицу прав и полномочий) может служить решение по делу №1 - 3/201327. Согласно материалам дела, Шевченко В.А. являясь старшим государственным инспектором Туапсинского инспекторского отделения Государственной инспекции по маломерным судам, требовал взятку в виде иного имущества, среди которого два ноутбука и программное обеспечение, за совершение бездействия, в виде не проведения проверок сотрудниками Туапсинского инспекторского отделения центра ГИМС МЧС России по Краснодарскому краю. Решением суда подсудимый Шевченко В.А. был признан виновным в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 290 Уголовного Кодекса Российской Федерации. Приговором суда Шевченко В.А. было назначено наказание в виде штрафа, в размере одного миллиона шестисот тридцати шести тысяч рублей, с лишением права занимать должности в государственных, муниципальных и правоохранительных органах сроком на три года.

Вторая форма предполагает использование служебного положения в широком смысле слова, то есть связей с другими должностными лицами, не находящимися в подчинении должностного лица принимающего взятку, возможность воздействовать на них своим должностным авторитетом.

Анализ судебной практики показывает, что субъектом этого преступления могут быть и те должностные лица, которые не обладают полномочиями для выполнения в интересах взяткодателей соответствующих действий, но в силу должностного положения могли принять меры к совершению этих действий другими должностными лицами, обладающими необходимыми полномочиями.

В качестве примера можно привести дело №1 - 116/201328. Согласно материалам дела, Кравцов В.В. совершил получение должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение действий в пользу Холкина О.В, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица и если оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям. Кравцов В.В. являясь председателем экзаменационной комиссии государственного автономного образовательного учреждения среднего профессионального образования «Каневский аграрно-технический колледж» Краснодарского края, для создания видимости перед членами экзаменационной комиссии о сдаче Холкиным О.В. внутреннего экзамена по соответствующим дисциплинам, пригласил Холкина О.В. в учебный класс и поручил принять у него экзамен преподавателю по теории Серому В.Н., в то время как свидетельство об окончании обучения на имя Холкина О.В. уже было выдано Холкину О.В. Суд назначил Кравцову В.В. наказание в виде штрафа в размере ста тридцати двух тысяч рублей с лишением права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственных и организационно-распорядительных функций в образовательных учреждениях, сроком на один год.

Третьей формой использования служебного положения взяткополучателем законом устанавливается общее покровительство или попустительство по службе. В этом случае для наличия состава преступления покровительство должностным лицом должно облекаться в определенные преступные деяния, как то, необоснованное продвижение по службе, отпуск товара по заниженным ценам, не пресечение преступных неправомерных действий взяткодателя и т.д.

Примером данной формы использования служебного положения является дело №1 - 201/201329. Согласно материалам дела, Гаркуша А.А. находясь в должности государственного инспектора федеральной государственной гражданской службы «Межрегионального отдела оперативного контроля, надзора и охраны водных биоресурсов» Азово - черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству, используя свои служебные полномочия, получил от своего подчиненного взятку в виде денег в сумме десяти тысяч рублей за общее покровительство последнего при ловле рыбы законным способом. После получения взятки, проходившего под контролем органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, Гаркуша А.А. был задержан на месте совершения преступления. Судом Гаркуше А.А. было назначено наказание в виде штрафа, в размере двухсот пятидесяти тысяч рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления сроком на один год.

Уголовный Кодекс не говорит о необходимости достижения предварительной договоренности между взяткодателем и получателем, а равно о времени передачи взятки. Не смотря на это, данные вопросы имеют очень существенное значение для данного преступления. В течение долгого периода времени данные вопросы, в теоретической литературе и в судебной практике решались неоднозначно. При этом следует иметь в виду, что ответственность за взяточничество наступает вне зависимости от того, когда вручена взятка, до или после совершения действия или бездействия, выполнены ли какие-либо действия в интересах взяткодателя. Получение должностным лицом денежных средств или иных ценностей, либо оказание услуг имущественного характера, от подчиненных или подконтрольных должностному лицу лиц за покровительство или попустительство по службе, за благоприятное решение вопросов, входящих в его компетенцию, должно рассматриваться как получение взятки.

Действия виновных должны быть признаны дачей и получением взятки в том числе и в случаях, когда условия получения имущественных ценностей или услуг специально и не были оговорены, но участники преступления осознают, что взятка вручается с целью удовлетворения личных интересов взяткодателя.

Отсюда следует, что, для наличия состава преступления предусмотренного частью 1 статьи 290 УК необходимо осознание взяткодателем и должностным лицом того, что действия или бездействия, а равно и способствование таким действиям, покровительство и попустительство, совершаются должностным лицом за взятку.

Поэтому, взятка-вознаграждение имеет место лишь в том случае, когда договоренность о получении вознаграждения была достигнута до совершения действий (бездействии) в пользу взяткодателя. В случае, если же должностное лицо совершило какие-либо действия по службе в пределах своей компетенции, которые не были обусловлены вознаграждением, а впоследствии вознаграждение получило, его действия не выходят за рамки дисциплинарного проступка и могут влечь за собой лишь дисциплинарную, а не уголовную ответственность. В последнее время судебная практика придерживалась в ряде случаев именно этой позиции.

Разумеется, не следует расценивать как получение взятки присвоение почетного звания должностным лицом, принятие подарков либо сувениров, в связи с юбилейными датами, награждение государственными наградами. То есть в случаях, когда передача каких - либо подарков не обусловлена выполнением должностным лицом действий (бездействий) в пользу одаривающего Закон указывает на получение взятки за действия в пользу взяткодателя или представляемых им лиц. В этом случае взяткодатель, действуя в интересах третьего лица (лиц), непосредственно передает предмет взятки. В данном случае, он будет являться пособником преступления, и нести ответственность за соучастие в даче или получении взятки. При этом вопрос о квалификации действий соучастника будет решаться с учетом направленности его умысла, отталкиваясь от того, в чьих интересах, на чьей стороне и по чьей инициативе он действовал

Получение взятки - преступление с формальным составом. Уголовным законом, преступление признается оконченным с момента принятия хотя бы части взятки. По этому вопросу дается разъяснение в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09 июля 2013 года30:

«Получение и дача взятки, а равно незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, посредничество во взяточничестве в виде непосредственной передаче взятки считаются оконченными с момента принятия должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, хотя бы части передаваемых ему ценностей (например, с момента передачи их лично должностному лицу, зачисления с согласия должностного лица на счет , владельцем которого оно является). При этом не имеет значения, получили ли указанные лица реальную возможность пользоваться или распоряжаться переданными им ценностями по своему усмотрению.

Если взяткодатель (посредник) намеревался передать, а должностное лицо - получить взятку в значительном или крупном либо особо крупном размере, однако фактически принятое должностным лицом незаконное вознаграждение не образовало указанный размер, содеянное надлежит квалифицировать как оконченные дачу либо получение взятки или посредничество во взяточничестве соответственно в значительном, крупном или особо крупном размере. Например, когда взятку в крупном размере предполагалось передать в два приема, а взяткополучатель был задержан после передачи ему первой части взятки, не образующей такой размер, содеянное должно квалифицироваться по пункту “в” части 5 статьи 290 УК РФ.»

В случае, когда предметом взятки является незаконное оказание услуг имущественного характера, Пленум Верховного Суда в п.11 Постановления от 09 июля 2013 года31 дает следующие разъяснения: «В тех случаях, когда предметом получения или дачи взятки, посредничества во взяточничестве либо коммерческого подкупа является незаконное оказание услуг имущественного характера, преступление считается оконченным с начала выполнения с согласия должностного лица, либо лица выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, действий, непосредственно направленных на приобретение ими имущественных выгод (Например, с момента возврата или уничтожения долговой расписки, передачи другому лицу имущества в счет исполнения обязательств взяткополучателя, заключение кредитного договора с заведомо заниженной процентной ставкой за пользование им, сначала проведения ремонтных работ по заведомо сниженной стоимости)».

Сложным и дискуссионным вопросом является получение взятки в крупном размере, в случае, если умысел направлен на получение взятки по частям и была получена лишь часть взятки, стоимостью менее ста пятидесяти тысяч рублей.

Верховный Суд Российской Федерации занял по этому вопросу следующую позицию: «Если умысел виновных был направлен на получение взятки в крупном размере и заранее было обусловлено, что она будет получена частями, то при получении хотя бы части взятки содеянное должно квалифицироваться как оконченное преступление в виде получения взятки в крупном размере».

Данная позиция объясняется тем, что при получении взятки в крупном размере часто имеются другие отягчающие обстоятельства, указанные в ч. 5 ст. 290 (вымогательство взятки, неоднократность). Квалификация получения взятки по совокупности ст. 30, п. «г» ч. 5 ст. 290 УК и, например, п. «б» ч. 5 ст. 290 УК не соответствует понятию совокупности преступлений, данному в ст. 17 УК, при толковании данной нормы, можно прийти к выводу, что в качестве совокупности признается только совершение преступлений, предусмотренных разными статьями или частями статьи.

Кроме того, учитывая правила назначения наказания по совокупности преступлений, данная квалификация повлечет неоправданное усиление наказания, получается нелепость-покушение на получение взятки в крупном размере наказывается более сурово, чем оконченное получение взятки в крупном размере.

Другой аргумент в пользу такой квалификации - ч.4 ст. 290 предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет, часть пятая - до 12 лет. Покушение на преступление, предусмотренное ч. 5 ст. 290 УК, в соответствии со ст. 66 УК не может наказываться более строго, чем лишением свободы на срок до 9 лет. Опять получается нелепость, к примеру, глава местной администрации, получивший взятку в сумме 700 долларов по ч. 4 ст. 290 УК может быть наказан лишением свободы на срок до 10 лет, а если это только часть взятки, и он ожидает еще тысячу - по ч. 5 ст. 290 со ссылкой на ст. 30 ему не может быть назначено наказание более строгое, чем 9 лет лишения свободы.

Наряду с этим представляется, что исправление ошибок законодателя не должно являться функцией Верховного Суда. Позиция Верховного Суда не основана на законе в случае, когда в деянии отсутствуют иные квалифицирующие признаки, указанные в ч. 5 ст. 290 УК, кроме крупного размера. Пункт «в» ч. 5 ст. 290 УК предусматривает ответственность за получение взятки в крупном размере. В случае, если должностное лицо получило только часть взятки стоимостью менее ста пятидесяти тысяч рублей - оно уже получило взятку, но еще не получило взятку в крупном размере. Поэтому квалифицировать содеянное по ч. 5 ст. 290 УК можно только со ссылкой на ст. 30 УК. Радикальным образом решить проблему может законодатель, исключив крупный размер из числа квалифицирующих признаков получения взятки. Как уже было отмечено ранее, размер взятки не влияет на фактическую тяжесть и общественную опасность данного преступного посягательства.

Толкование закона позволяет определить четыре вида действий (бездействия), связанных с использованием служебного положения, за которые дается взятка:

1) правомерные действия (бездействие), которые входят в служебные полномочия должностного лица;

2) правомерные действия (бездействие), которые не входят в служебные полномочия должностного лица, если в силу должностного положения должностное лицо может способствовать таким действиям (бездействию);

3) неправомерные действия, которые должностное лицо совершает, используя свое должностное положение;

4) общее покровительство или попустительство по службе.

В подавляющем большинстве случаев взятка дается за действия, которые входят в служебные полномочия должностного лица. Во втором случае должностное лицо пользуется фактическими возможностями, проистекающими из его служебного положения, должностной авторитет, служебные связи. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09 июля 2013 г.32 в п. 4 разъяснило: «Способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению действий (бездействию) в пользу взяткодателя или представляемых ими лиц выражается в использовании взяткополучателем авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания воздействия на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе. Такое воздействие заключается в склонении другого должностного лица к совершению соответствующих действий (бездействию) путем уговоров, обещаний, принуждения и др.

При этом получение должностным лицом вознаграждения за использование исключительно личных, не связанных с его должностным положением, отношений не может квалифицироваться по статье 290 УК РФ. В этих случаях склонение должностного лица к совершению незаконных действий (бездействию) по службе может при наличии к тому оснований влечь уголовную ответственность за иные преступления (например, за подстрекательство к злоупотреблению должностными полномочиями или превышению должностных полномочий)».

Получение взятки за общее покровительство и попустительство по службе обычно выражается в периодических платежах, передаваемых подчиненными своему начальнику, хотя не исключается и разовое имущественное предоставление.

Примером может служить приговор по делу №1 - 468/201433. Согласно материалам дела, Апраксина В.В. совершила получение должностным лицом лично взятки в виде имущества за совершение действий в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица и если оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям, а также, за общее покровительство по службе. Преступление было совершено при следующих обстоятельствах, являясь специалистом - экспертом отдела, то есть должностным лицом, у Апраксиной В.В. в целях незаконного обогащения возник преступный умысел, направленный на получение взятки от представителя ООО …Г.А., за совершение действий, входящих в ее служебные полномочия и общее покровительство, в пользу взяткодателя и представляемой им компании. Действуя в целях реализации преступного умысла, Апраксина В.В. попросила Г.А. приобрести для нее спортивный тренажер, то есть передать ей взятку в виде разового имущественного предоставления. Судом Апраксиной В.В. было назначено наказание в виде штрафа, в размере ста тысяч рублей с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно - распорядительных и административно - хозяйственных полномочий сроком на три года.

Общее покровительство и попустительство не всегда выражаются в конкретном действии или бездействии.

Однако Верховный Суд ориентировал судебную практику на установление конкретного содержания тех действий (бездействия), которые входят в содержание общего покровительства и попустительства: К общему покровительству по службе могут быть отнесены, в частности, действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности, совершением других действий, не вызываемых необходимостью. К попустительству по службе следует относить, например, непринятие должностным лицом мер за упущения или нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, не реагирование на его неправомерные действия.

Закон указывает на исключительно служебный характер покровительства и попустительства. Судебная практика трактует покровительство и попустительство по службе широко и не ставит его в рамки служебных отношений, связывающих начальника и подчиненного. Покровительство и попустительство по службе понимается как покровительство и попустительство с использованием служебного положения, в том числе и в отношении лиц, не подчиненных по службе.

Примером может послужить приговор по делу №1 - 235/201334 от 20.09.2013 года, согласно которому, подсудимый Радченко А.А. назначенный на должность старшего инспектора группы по исполнению административного законодательства ОМВД России по Гулькевичскому району, высказывал требование индивидуальному предпринимателю О.С. о ежемесячном неоднократном получении от него лично взятки в виде денег в размере трех тысяч рублей за попустительство по службе, а именно за не проведение в отношении последнего проверок исполнения административного законодательства в сфере потребительского рынка, что является контрольной функцией Радченко А.А. как представителя власти, в силу возложенных на него должностных обязанностей, а так же за предупреждение О.С. о проверках его деятельности другими должностными лицами правоохранительных и контролирующих органов, если такие проверки будут иметь место быть, то за действия, которые входят в его служебные полномочия. Радченко А.А. был признан судом виновным по ч. 1 ст. 290 УК РФ и было назначено наказание в виде штрафа в размере ста восьмидесяти тысяч рублей, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на один год.

Получение взятки может выразиться как в действии, так и в бездействии, достаточно сложном по содержанию, которое включает в себя:

1) принятие взятки должностным лицом как волеизъявление;

2) принятие взятки как получение имущественного блага.

Принятие взятки должностным лицом как волеизъявление является главным содержанием объективной стороны взяточничества. Эта часть объективной стороны получения взятки может быть выполнена лишь непосредственно должностным лицом. Принятие взятки в данном смысле - это активное либо пассивное изъявление согласия должностного лица на получение имущественной выгоды в качестве благодарности за уже совершенное действие или бездействие, а равно общее покровительство или попустительство по службе, либо в качестве подкупа за такое действие или бездействие (а равно общее покровительство или попустительство) по службе, которое еще не совершено.

Поскольку принятие взятки как волеизъявление входит в объективную сторону получения взятки, такое волеизъявление, требование незаконного вознаграждения, выражение согласия его принять, даже при отсутствии каких- либо действий, направленных на передачу предмета взятки, представляется правильным квалифицировать как действия, непосредственно направленные на получение взятки, т.е. как покушение на дачу взятки (особенно это очевидно в случае, если взяткополучатель рассчитывает, что предмет взятки находится у взяткодателя при себе). В судебной практике такие действия, как правило, квалифицируются как приготовление к получению взятки.

Принятие взятки как получение имущественного блага может быть выполнено не только лично должностным лицом, но и иным лицом, действующим от имени должностного лица и в его интересах (получение взятки через посредника).

При этом преступление будет считаться оконченным с момента передачи взятки посреднику в ее получении. Посредник в получении взятки, это пособник взяткополучателя, которому он доверил получение от своего имени конкретной взятки или получение взяток как систематической деятельности.

Передача взятки посредником и ее получение взяткодателем находится уже за рамками состава преступления и ее установление не входит в предмет доказывания по уголовному делу (это всего лишь «доказательственный факт», косвенное доказательство принятия взятки в качестве волеизъявления)35. Такой передачи может и не быть, когда посредник по поручению взяткополучателя, и в его интересах, распоряжается предметом взяточничества или, например, возможен вариант, если посредник является третьим лицом, в пользу которого получена взятка, например, близким либо родственником взяткополучателя.

Принятие взятки как получение имущественного блага может быть выражено в следующих действиях:

1) в фактическом завладении предметом взяточничества в виде денег, ценных бумаг, вещей;

2) в оформлении имущественного права, например, на недвижимость или на именную ценную бумагу;

3) в фактическом пользовании предоставленными услугами и иными имущественными выгодами, например, выполнение работ в пользу взяткополучателя, неистребование кредитором долга при наступлении срока платежа;

4) в приобретении (оформлении) права, предоставляющего имущественную выгоду (например, беспроцентного кредита) или освобождении от обязанностей (например, прощение долга).

Для выполнения объективной стороны получения взятки необходимо наличие обоих ее элементов, как принятия взятки - волеизъявления, так и принятия взятки - получение имущественного блага. В случае отсутствия второго элемента речь может идти только о неоконченном преступлении. А в случае отсутствия первого элемента уголовная ответственность и вовсе исключается.

Так, в случае, если должностное лицо не может, ввиду несостоятельности, вернуть долг, а кредитор прощает долг, мотивируя это благодарностью за ранее совершенные в пользу кредитора действие по службе, состав получения взятки будет отсутствовать, если должностное лицо не соглашается с прощением долга. При этом использование служебных полномочий в пользу кредитора действительно могло иметь место, но должностное лицо может считать это, например, дружеской услугой, не обусловленной получением имущественной выгоды, то есть следует квалифицировать как злоупотребление должностными полномочиями или дисциплинарным проступком. Само по себе завладение предметом взятки не может рассматриваться в качестве получения взятки, если должностное лицо в активной или пассивной форме не выразило согласия на получение взятки36.

В объективную сторону взяточничества не входят те действия, которые характеризуют предмет взяточничества, за совершение которых собственно и дается взятка. Для квалификации содеянного как оконченного получения взятки достаточно, чтобы взятка была получена за такие действия, и не имеет значения, были эти действия выполнены фактически или нет. При этом следует учитывать, что взятка-вознаграждение фактически возможна только после совершения таких действий.

Уголовный закон говорит о том, что взятку получает должностное лицо, лично или через представителя, однако не говорит о том, в чью же пользу предоставляется имущественная выгода.

Разумеется, что имущественное предоставление не только в пользу самого должностного лица, но и в пользу его родственников следует рассматривать в качестве взятки. Взяткой можно считать и имущественное предоставление в пользу любого другого частного лица, если должностное лицо имеет свой корыстный интерес в таком предоставлении. Таким образом, существует возможность получения взятки в пользу третьих лиц.

Гораздо сложнее дело обстоит с получением взятки в пользу юридических лиц. В судебной практике не признаются взятками имущественные предоставления в общественных и государственных интересах, в пользу органа или учреждения, в котором служит должностное лицо, в пользу государственного или муниципального образования, в пользу благотворительных организаций и тому подобное.

Не могут рассматриваться в качестве взяток и имущественные предоставления в пользу государственных и муниципальных коммерческих организаций. Однако имущественные предоставления в пользу коммерческих организаций, основанных на частной форме собственности могут рассматриваться в качестве взяток - могут рассматриваться в этом качестве и предоставления в пользу некоммерческих организаций, призванных опосредовать не общественные, а частные интересы.

3 Субъективные признаки получения взятки

3.1 Субъект получения взятки

Субъектом данного преступления может являвляться только должностное лицо, которое кроме общих признаков субъекта преступления обладает рядом специальных. Они относятся к характеру осуществляемых лицом постоянно, временно или по специальному полномочию функций, вытекающих из его служебного положения или должности, на которую он назначен специальным поручением вышестоящего органа или должностного лица.

Уголовным Кодексом должностными лицами, признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти, либо выполняющие организационно- распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, а так же в органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, государственных компаниях, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, а также в Вооруженных силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» от 09.07.2013 г.37 отмечается, что: «Коррупция превратилась в транснациональное явление, которое затрагивает все страны. Этим обусловлено исключительно важное значение международного сотрудничества в области предупреждения коррупции и борьбы с ней».

В Российской Федерации правовую основу противодействия коррупции составляют Конституция Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации, Федеральный закон от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»38, Федеральный закон от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»39 и другие нормативные правовые акты, направленные на противодействие коррупции.

Также пленум Верховного суда Российской Федерации дает определения следующих должностных лиц: «Обратить внимание судов на то, что к иностранным должностным лицам и должностным лицам публичной международной организации в статьях 290, 291 и 291.1 УК РФ относятся лица, признаваемые таковыми международными договорами Российской Федерации в области противодействия коррупции».

Под иностранным должностным лицом понимается любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия (например, министр, мэр, судья, прокурор).

К должностным лицам публичной международной организации относятся, в частности, члены парламентских собраний международных организаций, участником которых является Российская Федерация, лица, занимающие судебные должности любого международного суда, юрисдикция которого признана Российской Федерацией.

Расширение круга субъектов преступления в рамках статей 290, 291 и 291.1 связано с интеграцией Российской Федерации в мировое сообщество и ратификацией Конвенции ООН «Против коррупции» и Конвенции Совета Европы «Об уголовной ответственности за коррупцию».

Однако в связи с вышеописанным расширением круга субъектов, Г.И.Богуш высказался о том, что «ещё в период первых обсуждений перспектив криминализации коррупционной деятельности иностранных должностных лиц многие известные ученые высказывали обоснованные сомнения в том, что соответствующие деяния могут посягать на видовой объект главы 30 УК РФ (Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления)»40.

Данная позиция основана на том, что международные конвенции определяют понятия соответствующих лиц довольно общим образом, оставляя их детализацию национальному законодательству.

Так же Г.И.Богуш предлагает два способа решения данной проблемы - расширение видового объекта главы 30 УК РФ, либо появление новой главы «Преступления против международного правопорядка», к которым могут быть отнесены так же и преступления против международного правосудия.

К представителям власти относятся: «Работники государственных органов и учреждений, органов местного самоуправления, наделенных правом в пределах своей компетенции предъявлять требования, а также принимать решения, обязательные для исполнения гражданами или предприятиями, учреждениями, организациями, независимо от их ведомственной подчиненности»41.

Под организационно-распорядительными обязанностями следует понимать функции по осуществлению руководства трудовым коллективом, участком работы, производственной деятельностью отдельных работников (подбор и расстановка кадров, поддержание трудовой дисциплины и т.д.).

Такие функции осуществляют руководители министерств, ведомств, государственных и муниципальных предприятий, учреждений, организаций и их заместители, руководители структурных подразделений.

Под административно-хозяйственными обязанностями следует понимать полномочия по управлению или распоряжение государственным, или муниципальным имуществом: установление порядка его хранения, переработки, реализации и т.д. Такими полномочиями обладают начальники плановых- хозяйственных, снабженческих, финансовых отделов и служб и их заместители, заведующие складами, магазинами, мастерскими, ведомственные ревизоры и контролеры и т.д.

Понятие должностного лица не следует смешивать с понятием государственного или муниципального служащего.

Государственным служащим является: «Гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке, установленном федеральным законом, обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации.»

К должностям государственной службы относятся должности категорий «Б» и «В». Статьи 1 Федерального Закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»42 предусматривает: перечень государственных должностей в Реестре государственных должностей в Российской Федерации.

Соответственно, государственным служащим является: «Лицо, занимающее должность, отнесенную в Реестре к должностям категорий «Б» и «В». Муниципальные должности муниципальной службы устанавливаются нормативными правовыми актами органов местного самоуправления в соответствии с реестром муниципальных должностей муниципальной службы, утверждаемым законом субъекта Российской Федерации».

Уголовно-правовое значение понятия государственного и муниципального служащего в том, что эти лица являются субъектами преступлений, предусмотренных ст. 288 УК (присвоение полномочий должностного лица) и ст. 292 (служебный подлог).

Наряду с тем следует отметить:

1) Не все должностные лица являются муниципальными или государственными служащими. Так, не относятся к этой категории: лица, выполняющие функции должностного лица по специальному полномочию; лица, занимающие должности категории «А», должностные лица учреждений, должности которых не внесены в Реестры.

2) С другой стороны, не все муниципальные и государственные служащие являются должностными лицами. В каждом отдельном случае суд должен установить наличие признаков должностного лица, указанных в примечании к ст. 285 УК. В большинстве случаев государственные служащие окажутся и должностными лицами, поскольку ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»43 предусматривает, что в целях технического обеспечения деятельности государственных органов в их штатное расписание могут включаться должности, не относящиеся к государственным должностям, а ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» указывает на то, что лица, не замещающие муниципальные должности муниципальной службы и исполняющие обязанности по техническому обеспечению деятельности органов местного самоуправления, не являются муниципальными служащими.

Соответствующая категория работников государственных и муниципальных органов не рассматривается в качестве государственных и муниципальных служащих. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 5 постановления от 10 февраля 2000 г.44 устанавливает сходный критерий применительно к понятию должностного лица: не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям.

Одновременно, с лицами, выполняющими постоянно или временно властные функции либо указанные выше функции в силу занимаемой должности, субъектом преступления могут быть лица, выполняющие данные функции в порядке осуществления возложенных на них полномочным, на то органами или должностными лицами специальных полномочий.

Не могут являться субъектами преступления те работники государственных и муниципальных предприятий, и организаций, выполняющие сугубо профессиональные или технические обязанности.

Однако, если на них, наряду с выполнением им вышеизложенных обязанностей возложено и исполнение организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, в случае их нарушения он может нести ответственность за получение взятки, например, врач - за злоупотребление полномочиями, связанными с выдачей листков нетрудоспособности или участием в работе ВТЭК, призывных комиссий; преподаватель - за нарушение обязанностей, возложенных на него как члена квалификационной или экзаменационной комиссии.

Так например, по материалам уголовного дела №1-31 (185312-2011 года.) хирург Митин В.В. «Центральной больницы Локтевского района» г. Горняк Алтайского края, был признан виновным Локтевским районным судом в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст.290, за получение денежных средств в размере 1500 рублей за выдачу листка нетрудоспособности своей пациентке45.

Однако надо иметь в виду, что лицо, временно исполнявшее обязанности по определенной должности или осуществлявшее специальные полномочия, может быть субъектом получения взятки при условии, что указанные обязанности возложены на него в установленном законом порядке.

Не смотря на довольно четкое определение должностного лица, применяемого в уголовном праве, в теоретической литературе возникает ряд дискуссионных вопросов относительно субъекта получения взятки, например, можно ли квалифицировать по статье 290 Уголовного Кодекса Российской Федерации получение лицом денег, ценных бумаг, иного имущества либо в виде незаконного оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав за совершение действий (бездействие) в пользу взяткодателя, которые оно совершило в качестве должностного лица, тогда как на момент принятия денег, ценных бумаг, иного имущества это лицо должностным уже не являлось, будучи уволенным с соответствующей должности, предположим, на пенсию.46

Положительным ответом на данный вопрос является Кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2012 года № 4 - О12 - 105СП47. Приговором, постановленным на основании вердикта коллегии присяжных заседателей, Козлов и Саморуков при пособничестве Маркова признаны виновными в совершении группой лиц по предварительному сговору 15 октября 2009 г. покушения на получение от П. взятки в виде денег в крупном размере за незаконные действия в пользу взяткодателя. Козлов признан виновным в получении от П. 25 декабря 2009 г. взятки в виде денег в крупном размере за действия в ползу взяткодателя. Осужденный Козлов и его адвокат в кассационных жалобах утверждали, что по эпизоду получения денег от П. Козлов необоснованно осужден за получение взятки, поскольку к этому моменту он был уволен из налоговых органов, не работал в государственных структурах и не являлся должностным лицом, не осуществлял никаких организационно - распорядительных, административно - хозяйственных функций или функций представителя власти. Козлов утверждает, что его действия по эпизоду с П. неправильно квалифицированы, как совершенные группой лиц по предварительному сговору, так как на день совершения преступления должностным лицом являлся только Саморуков. Однако Судебная коллегия по уголовным делам заключила: «Судом сделан обоснованный вывод о том, что получение Козловым взятки в виде денег после увольнения не влияет на квалификацию содеянного». К сожалению, какого-либо обоснования такой позиции в решении не приведено.

Правоприменители отстаивающие подобное понимание состава, предусмотренного статьей 290 УК РФ, и даже придумавшие обозначение данного случая как “отложенной взятки”, указывают на подлежащий заполнению приведенного подхода пробел в уголовном законе, строгое толкование которого не только не позволяет привлечь к ответственности лицо, уже не являющееся должностным, но и оставляет безнаказанным того, кто еще не занимает соответствующую должность, однако получает вознаграждение за то, что совершит в пользу передавшего деньги, ценные бумаги, иное имущество, лица действия (бездействие) с использованием должностных полномочий либо служебного положения, которые в дальнейшем обретет.

Действительно, описание объективной стороны получения взятки сформулировано в статье 290 Уголовного Кодекса Российской Федерации так, что это, как представляется исключает привлечение к уголовной ответственности даже и такого должностного лица, которое приняло вознаграждение за законные либо незаконные действия по службе, если в момент принятия ценностей данные действия это должностное лицо совершить не могло.

Например, когда деньги, ценные бумаги, иное имущество принимает министр правительства одного региона за действия по службе, уже совершенные или которые им предполагается совершить в должности министра правительства другого региона или всякого иного лица, чья служебная компетенция и служебные полномочия не совпадают с теми, которыми обладает лицо в момент принятия взятки.

В этом случае строгое толкование нормы не позволяет вменить лицу состав получения взятки, поскольку при принятии взятки оно не могло совершить нужные взяткодателю действия по службе - необходимыми для этого служебными полномочиями на тот момент лицо не располагало, равно как и не обладало должностным положением, в силу которого оно могло бы содействовать в совершении этих действий другим должностным лицом либо совершить служебные действия незаконно.

С субъективной стороны получение взятки характеризуется исключительно прямым умыслом. Как уже говорилось, виновное должностное лицо осознает, что получает незаконную имущественную выгоду за совершение действия (бездействия) либо покровительство или попустительство с использованием своего служебного положения в пользу взяткодателя и желает ее получить.