Адвокатская монополия: правовые проблемы и перспективы введения в Российской Федерации

Возрастание роли адвокатуры в современной правовой системе рассматривается как один из способов ограничения государством своей власти посредством создания и функционирования независимого правозащитного института, который способствует реализации и защите прав и свобод человека.

В России продолжаются дискуссии по поводу установления сущности и роли адвокатуры в обществе, обсуждаются как вопросы независимости адвокатуры от государства, укрепление гарантий ее деятельности, так и необходимость внесения изменений в законодательство, регулирующее организацию и деятельность адвокатуры, приведение его в соответствие с международными стандартами и т.д. Авдеева М. А. Современные проблемы адвокатуры России: Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - 2008. С. 7.

Приоритетным направлением реформирования отечественной адвокатуры следует признать ее институциональное развитие, основанное, с одной стороны, на лучших традициях адвокатуры, воспитании уважения и доверия к этому правозащитному институту общества и государства, а с другой - повышения требований к профессионализму адвокатов, их ответственности.

По мнению Минюста РФ, институт адвокатуры больше всего подходит для того, чтобы объединить в себе всех юристов, так как именно в этом сообществе выработаны правила профессиональной этики, стандарты оказания правовой помощи, организован контроль за ее качеством.

Исходя из Концепции, могут быть выделены признаки адвокатской монополии:

- право работать в сфере оказания профессиональных юридических услуг только у лиц, получивших статус адвоката.

- отстраните от участия в судебных процессах лиц, которые своими отрицательными поступками могут принести вред доверителю.

- нормализация регулирования и установление единых стандартов оказания правовой помощи

- обеспечение равного доступа к юридическим услугам.

Поэтому эта норма несколько облегчит работу судьям, которым легче вести процесс с юридически осведомленным человеком.

Однако есть и существенные недостатки.

Во-первых, введение этой нормы совсем не означает, что будут получать качественные адвокатские услуги.

К сожалению, реалии рынка предоставления юридических услуг в государстве таковы, что высокий гонорар и адвокатское свидетельство не всегда свидетельствуют о надлежащем уровне специалиста.

Во-вторых, это приведет к увеличению расходов на судебные процессы. Ведь раньше в судебных процессах могли участвовать обычные юристы, не имевшие адвокатского свидетельства и услуги которых были дешевле, чем услуги адвокатов.

В-третьих, и самое важное, эта норма сильно скажется на финансовом состоянии граждан.

Само слово «монополия» имеет негативную окраску, если речь идет о рынке услуг в условиях свободной экономики. Ссылка на «европейский опыт» сегодня используется как нечто однозначно правильное, беспрекословное и безошибочно Громов И.А, Добрынин П.М., Косарев И.А, Рагулин А.В. К вопросу об оценке обоснованности доводов против введения «Адвокатской монополии» в Российской Федерации // Евразийская адвокатура. 2017. №4 (29)..

Сторонники монополии не учитывают историю адвокатуры западных демократий и ее влияние на их становление. Это была история борьбы, влияние которой - колоссально. У нас же на протяжении длительного времени институт адвокатуры имел побочный характер и не способствовал формированию культуры прав человека, развития правового сознания.

Действующие нормы многих зарубежных государств предусматривают, что на рынке правовых услуг профессиональные адвокаты могут осуществлять деятельность, а также лица, не имеющие статуса адвоката.

Адвокатская монополия, в свою очередь, оказывая юридические услуги, предполагает фактическую и юридическую невозможность осуществления вышеуказанной деятельности любым желающим лицом.

Основная задача монополии - не наделение кого-нибудь конкурентными преимуществами по отношению к другому, а повышение качества и квалифицированности юридических услуг, вывод из «серого» оборота юристов, которые не имеют теоретического и практического опыта, навыков и умений.

В отношении адвокатов в мировой практике существует вполне прозрачная и жесткая схема допуска к профессии:

- юридическое образование;

- соответствующий опыт;

- теоретические и практические навыки;

- успешное преодоление квалификационных испытаний.

Адвокат должен обладать набором профессиональных и моральных качеств, среди которых:

- высокая теоретическая и практическая подготовка;

- ораторские способности;

- высокий уровень правосознания и правовой культуры;

- быть профессионалом своего дела для того, чтобы соответствовать высокому званию «адвокат».

Установление повышенных требований к лицам, которые претендуют на звание адвоката, преследует цель создания гарантий оказания квалифицированной юридической помощи и максимального соблюдения прав граждан Черепанов С. И. Требования к адвокатам в Российской империи и Российской Федерации (сравнительно-правовой анализ) //Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. - 2015. - №. 3 (31)..

Компетентность адвоката при осуществлении профессиональных функций является не только основой эффективной защиты и представительства прав клиента, соответствующего поведения в судебном заседании, взаимоуважения судьи и клиента, но и залогом успешного рассмотрения подготовленного дела.

Уровень правосознания и правовой культуры адвоката должен существенно отличаться от уровня других юристов в связи с тем, что главной целью его деятельности является качественная и квалифицированная помощь людям, которые обратились к нему с уверенностью в его компетентности и гуманности.

Существуют также дополнительные правила, переступать через которые адвокату категорически запрещено, в связи с нарушением норм адвокатской этики и присяги.

Среди них:

- запрещено вступать в конфликт интересов с клиентом;

- занимать по делу позицию, противоположную интересам клиента;

- разглашать адвокатскую тайну или использовать данную информацию в интересах адвоката или третьих лиц;

- необоснованно и незаконно отказывать в предоставлении правовой помощи и тому подобное.

Еще одно преимущество адвокатской монополии заключается в том, что качество юридических услуг повышается за счет личной заинтересованности адвоката.

Если у доверителей есть претензии к лицу со статусом адвоката, то на него всегда можно пожаловаться в адвокатское сообщество. Нормативное определение ответственности адвоката за нанесение ущерба клиенту непрофессиональным поведением сдерживает его от нарушения закона и правил профессиональной этики.

Дисциплинарная ответственность адвоката, вплоть до аннулирования свидетельства о праве заниматься адвокатской деятельностью - реально работающий инструмент, который применяется к недобросовестным членам адвокатского сообщества Гусева Е.В. Институт Российской адвокатуры в рамках Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи // Отечественная юриспруденция. 2019. №3 (35). .

Если рассматривать судебное разбирательство, то роль адвоката велика. Благодаря знаниям и практическому опыту, адвокат находит правильный подход к делу и клиенту, подбирает необходимые доказательства, строит линию защиты и компетентно ведет себя на судебном заседании.

Лицо, незнакомое с судебным процессом или недостаточно компетентное, уже на первых стадиях дела, может столкнуться с определенными трудностями.

Таким образом, роль адвоката в судебном производстве, а также других формах правовой помощи является определяющей.

Ключевым вопросом становится качество правовой помощи, она должна быть реальной и эффективной.

Адвокаты:

- должны получить образование в области права и проходить специальную подготовку, целью которой является постоянное совершенствование их навыков и знаний;

- они должны выполнять этические правила;

- их деятельность подлежит гражданскому страхованию (в тех странах, законодательство которых это требует).

Все эти обстоятельства обеспечивают необходимое качество их услуг и могут гарантировать лучшее представительство интересов клиентов. Лица, не являющиеся адвокатами, не обладают этим «ноу-хау».

Последствия рассмотрения дела, особенно в уголовном процессе, могут иметь необратимый (отрицательный) эффект, поэтому допуск к участию в процессе в качестве представителя лица, не являющегося адвокатом, может вызвать сомнения относительно надлежащего обеспечения права на эффективную правовую помощь и справедливый суд Доклад. Профессия адвоката / Восточное партнёрство - Содействие правовой реформе в странах Восточного партнёрства. Рабочая группа «Профессиональные судебные системы». - Страсбург. -2012 (май). - С. 21.

В связи с этим, достаточно интересным является исследование разнообразия моделей адвокатской монополии на оказание правовых услуг в национальных правовых системах современности.

Монополия на рынке правовых услуг может распространяться на представительство в судах и на оказание юридических консультаций Laurel S. Terry Putting the Legal Profession's Monopoly on the Practice of Law in a Global Context. - URL: http://www.ibanet.org/documents_on_the_regulation_of_the_legal_profession.aspx.

Это связано, в первую очередь, с большим значением юридических департаментов предприятий и необходимостью предоставить штатному юрисконсульту возможность без всяких разрешений и свидетельств представлять в арбитражных и сложных административных делах (например, в налоговых) предприятие, в котором он работает, то есть, в арбитражном и административном судопроизводстве адвокатская «монополия» становится этакой «light version» Theesfeld I., Schleyer C. Germany's light version of integrated water resources management //Environmental Policy and Governance. - 2013. - Т. 23. - №. 2. - С. 130-144. - разбавленная юрисконсультами Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2-х т. / К. Цвайгерт, X. Кётц ; пер. с нем. - М. : Междунар. отношения, 2000. - Т. 1. Основы. - 480 с.

Выбранное направление исследования позволяет рассматривать монополию как явление в адвокатуре в двух аспектах:

1) функциональном, что предусматривает исключительные полномочия адвокатов в сфере предоставления юридических услуг (такое понимание адвокатской монополии является традиционным и распространенным, в том числе среди зарубежных экспертов и ученых)

2) субъектному, предусматривающий осуществление адвокатской деятельности на территории государства исключительно национальными адвокатами.

Оба аспекта отражают различные векторы влияния глобализации на развитие адвокатуры.

В первом случае речь идет о том, что монополия адвокатов на рынке юридических услуг в разном масштабе присуща большинству стран, в частности европейского пространства.

Что касается европейской практики в вопросе монополии адвокатов, то различают три типа стран, а, следовательно, три системы монополий:

1) страны, в которых адвокаты обладают монополией на все виды юридических услуг, в том числе на предоставление юридических консультаций (полная монополия). Таковыми, в частности, является Испания, Франция, Германия, Австрия, Чехия, Венгрия;

2) страны, в которых адвокаты обладают монополией только на защиту и представительство в судах (частичная монополия). К ним относятся Бельгия, Италия, Нидерланды, Великобритания, Ирландия, Литва, Норвегия, Португалия;

3) страны, где отсутствуют какие-либо проявления монополии на рынке юридических услуг (демонополия).

Такая ситуация имеет место в Финляндии и Швеции. Как отмечают эксперты, большинство европейских стран принадлежит к первым двум группам в различных вариациях их моделей. В любом случае все они предусматривают, что защита по уголовным делам может осуществляться исключительно адвокатами.

И только несколько стран относится к третьей группе, что обусловлено силой национальной правовой традиции и является довольно редким явлением Профессия адвоката. Доклад рабочей группы «Профессиональные судебные системы». Восточное партнерство - Содействие правовой реформе в странах Восточного партнерства. - Страсбург. - Май 2012 г. - С. 21..

Модель абсолютной монополии на оказание правовых услуг предполагает, что никто кроме адвокатов не вправе оказывать квалифицированные консультационные услуги и представлять клиента в суде.

Эта модель функционирует в таких странах как: Германия, Австрия, Греция, Дании, Израиль, Испания, Кипр, Сингапур, Франция, Япония и другие.

В 10 странах Центральной и Южной Америки (Аргентина, Бразилия, Чили, Колумбия, Коста-Рика, Мексика, Панама, Парагвай, Перу и Венесуэла) судебное представительство и правовое консультирование «зарезервированы» за адвокатами Laurel S. Terry Putting the Legal Profession's Monopoly on the Practice of Law in a Global Context. - Mode of access: http://www.ibanet.org/documents_on_the_regulation_of_the_legal_profession.aspx.

В Германии адвокатская монополия закреплена и успешно действует уже более 50 лет - с 1950 г., когда был принят Гражданский процессуальный кодекс и Уголовный процессуальный кодекс.

По общему правилу, закрепленному в ст. 138 Уголовно-процессуального кодекса Германии, защитники могут быть выбраны в адвокаты, которые были допущены к работе в одном из судов округа, а также преподаватели права всех высших учебных заведений Германии, в том числе и технических.

К признакам модели абсолютной монополии на предоставление адвокатами правовых услуг относятся:

1) адвокат обладает исключительным правом на оказание правовых услуг;

2) в обязанности адвоката входит оказание консультационных услуг и представительство клиента в суде;

3) никто, кроме адвокатов, не имеет права предоставлять правовые услуги (в некоторых странах, как исключение, определены индивидуальные условия допуска к оказанию юридических услуг для лиц, не являющихся адвокатами, а также условия осуществления ими представительства в низших судебных инстанциях);

4) качество правовой помощи является высоким.

Модель ограниченной монополии на предоставление адвокатами правовых услуг представлена в России, Азербайджане, Армении, Бельгии, Грузии, Литве, Молдове, Нидерландах, Норвегии, Португалии, Чехии и др. При этом модели только представительства в судах являются прерогативой адвокатов, а давать консультации по правовым вопросам имеют право наряду с адвокатами и другие лица.

Стоит отметить, что в РФ и поиск наиболее оптимальной модели организации судебной власти и осуществления судопроизводства, начался фактически с 1991 года. Один из векторов судебно-правовой реформы требовал осуществления защиты квалифицированными представителями юридического сообщества.

Идя таким путем, отечественный законодатель принципиально дополнил определение п. 2 ст. 49 УПК РФ, что в качестве защитников участвуют адвокаты.

Третья модель свободного рынка правовых услуг присуща, например, Финляндии, Швеции, Мальте Estonia - Estonian Bar Association Act. - Mode of access: http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/en_estonia_bar_assoc1_ 1188555413.pdf, и предполагает возможность предоставления юридических услуг любому желающему лицу на равных с адвокатами. Только несколько стран относятся к третьей группе.

В основном, такая практика в зависимости от национальной правовой традиции, и является довольно редким случаем. Текущие тенденции, особенно в странах Европейского Союза, по либерализации рыночных услуг в какой-то степени затрагивают и правовые услуги, но касаются они в основном другие аспекты (формы собственности юридических бюро и т.д.), а не монополии на рынке как таковой Доклад. Профессия адвоката / Восточное партнёрство - Содействие правовой реформе в странах Восточного партнёрства. Рабочая группа «Профессиональные судебные системы». - Страсбург. -2012 (май). - С. 21.

Признаками модели свободного рынка правовых услуг являются:

1) адвокат не обладает исключительным правом на оказание правовых услуг;

2) возможность предоставления юридических услуг любой желающим лицом (в некоторых странах и для конкретного круга дел предъявляется требование о высшем юридическом образовании) на равных с адвокатами;

3) качество правовой помощи зависит от профессионализма лица, предоставляющего правовые услуги.

В свете всего вышеизложенного можно сделать вывод, что адвокатская монополия - это средство защиты, как клиентов, так и имиджа адвокатов, который позволит устранить возможность получения неквалифицированной помощи и правовых услуг от лиц, не обладающих необходимым профессионализмом и навыками.

В современных государствах право и обязанность осуществлять представительство в судах по уголовным делам обычно принадлежит адвокатам, тогда как представительство по гражданским делам, а также консультирование может осуществляться другими лицами.



Глава 2. Адвокатская монополия в зарубежных странах

2.1 Формирование адвокатской монополии в зарубежных странах

Обеспечение прав и законных интересов физических и юридических лиц является неотъемлемой чертой гражданского общества, правового демократического государства. Пути указанного обеспечения разные, однако основной является возможность лица самостоятельно или с помощью профессиональных специалистов защитить себя, отстаивая свои правовые позиции, восстанавливая нарушенные права.

Предоставление юридической помощи является гарантией доступа к правосудию, что составляет основной элемент каждой правового государства.

Как следует из мирового опыта, адвокатская монополия не предполагает ограничение юридических услуг на рынке, а наоборот, предполагает стабилизацию и нормализацию регламентации данных услуг, установление для данного рынка единых правил и требований, что позволит прогнозировать его развитие.

Единые стандарты оказания населению юридических услуг могут быть установлены путем обеспечения равной степени доступа к качественным услугам, а также через оптимизацию работы правоохранительных органов и судов.

Мировой опыт показывает, что все страны, которые берут за основу принцип верховенства закона, придерживаются стратегии создания единого рынка правовых услуг и формирования единых условий и правил в данной сфере деятельности Цискаришвили А.В. Адвокатская монополия: опыт зарубежных стран // Вопросы российского и международного права. 2016. № 5. С. 138-146.

Ярким примером такой страны является Французская республика. Адвокатская монополия функционирует в ней уже продолжительное время и вполне успешно. Можно сказать, что в этой стране адвокатская монополия самая выраженная, нежели в других государствах Европы: здесь практически нельзя представлять интересы в суде лицам, не обладающим адвокатским статусом.

Введение адвокатской монополии имеет положительные результаты, как следует из опыта Франции.

Реформы, которые были проведены за последние 20 лет, стали следствием того, что и судебные адвокаты, и юристы, которые занимались лишь консультированием населения, стали обладать единым статусом адвоката. Данная реформа была обусловлена большим распространением англо-саксонских компаний на юридическом рынке. Целью реформы было сделать французские консалтинговые компании конкурентноспособными с ними.

Вместе с тем, у термина монополия есть и другая сторона, которой подвержены адвокаты, которые не имеют права заниматься никакой другой коммерческой деятельностью. Кроме того, адвокатская монополия подразумевает обязательное повышение квалификации юристов, независимо от их специализации и области работы, что, несомненно, является плюсом.

С позиции профессиональной самостоятельности все адвокаты Франции классифицируются на три группы - адвокаты по найму, партнеры адвокатских бюро, и частнопрактикующие адвокаты. Все эти группы примерно равны по количеству специалистов.

Вместе с тем, только 10 % адвокатов обладают таким статусом, который предполагает, что работодатель выплачивает все необходимые взносы и заключает договор профессионального найма. При этом, 40% адвокатов, входящих в Парижскую палату, выражают предпочтение работе по найму. Таким образом, наглядно прослеживается различие между практикой столицы и провинции. Это объясняется тем, что в провинции все еще распространена семейная модель маленьких адвокатских образований, которые занимаются представительством в судах, а не консалтинг юридического характера. Адвокаты с большим опытом и большей практикой выступают своего рода наставниками своих менее опытных коллег, которые в большинстве своем нацелены на создание частной компании или получение партнерского статуса Литвинский Д. Три источника расширения французской адвокатуры //Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. - 2012. - №. 1. - С. 7..

Сегодня стать обладателем Сертификата на осуществление адвокатской практики, дающего право на вступление в палату адвокатов, допустимо лишь по прошествии 18 месяцев обучения на базе регионального подготовительного центра. В свою очередь записаться в него можно только обладая дипломом юриста и пройдя вступительные испытания. Первые 6 месяцев юрист обучается профессиональным вопросам, а именно раскрываются вопросы, связанные с юридической работой. Такой подход имеет особую роль для государства, система образования которого предполагает раннюю правовую специализацию в высших учебных заведениях. Далее юрист проходит две стажировки, каждая из которых продолжается полгода. Первая должна проходить в любой должности, связанной с юридической деятельностью, вторая - в адвокатском бюро. Далее юрист должен сдать квалификационные экзамены, по итогам сдачи которых он получает квалификационный сертификат. Стоит сказать, что уровень знаний, предоставляемых в ходе такого полуторагодовалого обучения, довольно высок, поскольку 99% всех экзаменующихся успешно получают данный сертификат.

Для поддержания и повышения квалификации адвокатов, адвокатура прикладывает не малые усилия. Каждый из адвокатов обязан повышать свою квалификацию, проходя как минимум 20 - часовую программу обучения каждый год.

Для того, чтобы получить статус поверенного при апелляционном суде, необходимо также сдать специальные экзамены. Адвокаты при Кассационном суде и Государственном совете также сдают специальные экзамены на получение данного статуса.

Но не стоит забывать, что преимущества, предоставляемые адвокатам, имеют и иную сторону. В частности, каждый из адвокатов несет профессиональную индивидуальную ответственность за услуги, которые он оказывает; допускается рассмотрение вопроса о возмещении адвокатом ущерба клиенту, если он был нанесен умышленными действиями адвоката или в результате небрежности последнего.

Немаловажным положительным моментом адвокатской монополии выступает и обязательное соответствие адвоката всем морально-этическим требованиям, предъявляемым к адвокату, например, не может получить статус адвоката лицо, в отношении которого существует приговор суда в рамках уголовного дела. Никогда не осуществляет адвокатскую деятельность тот адвокат, который был уличен в участии в коррупции.

Также очень важным является то, что во Франции гарантируются и обеспечиваются принципы соблюдения конфиденциальности, адвокатской тайны и независимости адвоката. Если адвокат или бюро, в котором он работает, будет иметь конфликт интересов при работе с клиентом, то об оказании помощи последнему не может быть речи. В таком случае адвокат должен отказаться от работы с данным клиентом.

Помимо прочего, в данной сфере деятельности существуют серьезные ограничения в части рекламы услуг. К примеру, все высказывания, реплики и оценки адвокатов должны быть сдержанными. Адвокат обязан следовать правилам адвокатской этики и в отношении коллег, и в отношении клиентов.

В обязательном порядке каждый адвокат, перед началом работы с клиентом должен выяснить, работал ли по данному делу иной адвокат ранее. Это требуется для выяснения осуществления расчетов с предыдущим адвокатом, а если такой расчет не произведен, то следует внести предложение оплатить услуги предшествующего коллеги. Во Франции категорически нельзя критиковать работу иных адвокатов или негативно высказываться в их адрес. Запрещено высказываться о половых ориентациях коллег, их не профессиональности и непорядочности. Профессиональное сообщество строго следит за тем, чтобы его участники строго и безоговорочно соблюдали все установленные требования этики. Если адвокат не будет следовать данным принципам и правилам, последствия могут быть плачевны, вплоть до его исключения из адвокатуры и лишения статуса адвоката с запретом заниматься далее данной деятельностью. Этические правила и требования несут важное значение, поскольку тем самым этическая составляющая корпоративного духа привносится в работу адвоката. Никто их получивших статус адвоката не желает терять его, обесценивая тем самым потраченное время и силы на подготовку к экзамену, обучению, присягу.

Все указанное содействует обстановке внутреннего уважения, что безусловно дает ощущение независимости и значимости профессии адвоката. Адвокат чувствует свою значимость и уровень его услуг, оказываемых клиентам, должен соответствовать этому высокому статусу.

Также стоит обратить внимание на то, что адвокатская палата оказывает адвокатам - новичкам и опытным адвокатам неоценимую поддержку. Адвокатский корпус выступает действительной силой общественности, способной влиять на большое количество общественных процессов и даже на реформы законодательства.

Во Французской республике адвокатская монополия не абсолютна. Большая часть специализированных судов при рассмотрении дел не требует наличие статуса адвоката для представительства. К примеру, если дело с ценой иска менее 10 тыс. евро рассматривается в суде малой инстанции, адвокат не нужен.

Несмотря на больную роль адвокатов в бизнес -спорах, их участие в таких делах при коммерческих судах также не обязательно.

Министр юстиции страны назначает особых адвокатов - Адвокатов при Советах, которые в обязательном порядке принимают участие в рамках Кассационного суда и Государственном совете.

В некоторое время относительно адвокатуры стали работать правила развития системных ведомств, проявляемые в том, что адвокатура стремиться расширить круг полномочий, ей предоставленных и увеличить свои привилегии.

Сегодня французским адвокатам предоставлено право заниматься доверительным управлением имущества и даже выступать спортивным агентом.

Французский опыт демонстрирует, что введение адвокатской монополии может оказать содействие оздоровлению рынка. Вместе с тем, действительная степень оздоровления рынка зависит от многих обстоятельств, которые необходимо принимать во внимание законодателю.

Применительно к России изменение рынка юридических услуг не будет произведено, если адвокатское сообщество не приложит соответствующие усилия. Введение адвокатской монополии на представление интересов в суде заслуживает внимания и даже поддержки. Вместе с тем, большой вопрос возникает о целесообразности введения такой монополии на оказание юридических услуг в принципе (консультирование, подготовка документов, представительство в иных органах).

Если обратиться к опыту Англии, то на ее юридическом рынке всегда работали барристеры (адвокаты) и солиситоры (консультанты). Эти представители юридической профессии довольно просто взаимодействовали между собой. В судебных разбирательствах принимали участие барристеры, которые привлекались к делам солиситорами, которые имели прямой контракт с клиентами, но не имели права на судебное представительство.

Поскольку у Барристеров имелось неотъемлемое право выступать в судебных заседаниях, то они имели абсолютное преимущество судебного представительства.

Вместе с тем, не обладая прямым выходом на конечных клиентов, именно от солиситоров барристеры получали указания. Адвокатура именовалась как “referral profession” - специалисты, нанимаемые иными специалистами Шостранд Е. Радикальные реформы в английской адвокатуре //Новая адвокатская газета. - 2010. - №. 23..

В 2007 г. был принят Закон о юридических услугах. Его трактовка через призму принятого в 1990 г. Закона о судах размывает разницу между этими двумя категориями юристов.

После 2007 г. и солиситоры получили право представительства в судебных органах в связи с тем, что они были включены в список субъектов, обладающих таким правом (right of audience).

Барристерам же закон предоставил возможность получать прямые указания от клиентов, минуя солиситоров. Вместе с тем, они все также представляли интересы клиентов в судебных органах высших инстанций, тогда как солиситоры осуществляли представительство в судах графства и в магистратских судах, а также готовили документацию и занимались сбором доказательств.

Еще одним новшеством названного Закона выступает предоставление барристерам права создавать объединения и работать в них сообща, принимать участие во владении и управлении акциями, долями и паями в Legal Disciplinary Practices (LDPs), а также параллельно вести работу по найму или в качестве самозанятого. Членами LDP могут быть и те и другие юристы и даже лица, которые не имеют никакого отношения к юриспруденции, но последние могут составлять не более четверти всех участников.

Также барристеры вправе формировать ProcureCo, которая фактически является корпоративной формой адвокатской деятельности. Владеть данной структурой может один или несколько основателей, включая адвокатские палаты. Указанное формирование обладает правом приглашать на основе договора к сотрудничеству других специалистов - юридические, аудиторские, финансовые и бухгалтерские фирмы, чьи услуги нужны для конкретного дела Шостранд Е. Радикальные реформы в английской адвокатуре //Новая адвокатская газета. - 2010. - №. 23..

Многие государства (Дания, Испания и др.) в своих законодательных актах устанавливают положения об исключительном праве адвокатов на представление интересов в большинстве споров.

Говоря иначе, не следует критически воспринимать установление адвокатской монополии. Такая профессиональная деятельность пойдет лишь на пользу, ведь медицинские услуги оказывают только врачи, что говорит о врачебной монополии.

И юрист, и адвокат, занимающиеся частной практикой, представляют одну и ту же профессию.

Вместе с тем, и логика и опыт иностранных государств позволяет говорить о том, что целесообразно объединять всех лиц, имеющих отношение к юриспруденции около адвокатуры, так как именно профессионализм, корпоративный дух и правила этики способны оказать объединяющий эффект, тогда как такого эффекта нет от простого консультирования или составления документации.

Во всех странах с развитой правовой культурой и системой существует адвокатская монополия и на судебное представительство, и на иные сферы юридических услуг.

Среди юристов существует точка зрения, что в рамках государств с англо-саксонской системой права данная монополия устанавливается абсолютно. Вместе с тем, результаты исследований ВТО, ОЭСР и IBA (Международной ассоциации юристов), позволяют сделать вывод, что большая часть государств имеет не только запрет на представление интересов в суде лицами, не имеющими статуса адвоката, но и на оказание ими юридических услуг иного рода. Адвокатская монополия выходит за границы судебной работы во многих странах Европы - Корее, Голландии, Греции и других.

Все это свидетельствует о том, что в рамках адвокатской монополии не предполагается ограничение юридических услуг в принципе, а наоборот, рынок услуг получает нормализацию с точки зрения регламентации, для него устанавливаются единые требования и правила, способные сделать его поддающимся прогнозам и развитию. Ввести единые правила и стандарты реализации юридических услуг населению можно путем обеспечения для всех равного доступа к данным услугам и оптимизации судебной и правоохранительной системы. Все государства, признающие высшую силу закона, придерживаются вектора создания единого юридического рынка и формирования единых принципов, условий и правил оказания помощи такого рода. Россия внимательно следит за опытом иных стран, принимает его во внимание и анализирует, о чем свидетельствует также и введение общих стандартов, инициированное властями РФ.

2.2 Правовая регламентация адвокатской монополии в зарубежных странах

Европейские страны придерживаются двух источников стандартов регламентации работы адвокатуры. Данными источниками выступают их собственная практика и Конвенция о защите прав человека и основных свобод вместе с рекомендациями Комитета министров Совета Европы (далее - КМСЕ).

Ст. 6 названной Конвенции провозгласила в качестве элемента права на справедливый суд право на доступ к юридической помощи и защите.

Некоторые рекомендации, нацеленные на формирование системы юридической помощи и доступности правосудия для государств - членов, были приняты КМСЕ.

Примером может служить рекомендация Комитета Министров № R (2000) 21 относительно свободы профессиональной деятельности адвокатов. Она относится к субъектам, обладающим полномочиями и квалификацией на защиту интересов своих клиентов и выступление от их лица, а также на занятие юридической деятельностью и на появление в судах в официальном статусе адвокатов, оказывать клиентам консультационную помощь.

Вместе с тем, принятая КМСЕ Рекомендация № R (93) 1 об эффективном доступе к закону и правосудию для беднейших слоев населения, призывает властей стран - участниц создать для негосударственных и добровольных организаций условия, при которых, такие организации, которые курируют беднейшие слои населения, получат возможность помогать не способным осуществлять самозащиту слоям населения получать квалифицированную помощь юристов как в национальных судах, так и в международных судебных инстанциях, как например Европейской Комиссии и Суде по правам человека и иных.

Еще одним ярким примером выступает Греция, в которой профессия адвоката существует на протяжении почти всей истории страны.

Сегодня законодательство страны содержит такие положения, согласно которым у адвокатов существует абсолютная монополия - даже в рамках гражданских дел люди не могут не только представлять самих себя в суде, но и даже подать в суд от своего имени иск. Участие адвоката не является обязательным только по делам о мелких уголовных деяниях и при совершении сделок, сумма которых не превышает 30 тыс. евро Насадюк А. Адвокатура государств Восточного Средиземноморья // Адвокат. - 2008. - № 5. - С. 30-31..

Ст. 39 Кодекса данной страны говорит о том, что адвокаты оказывают квалифицированную юридическую помощь, консультируют население и дают ему разъяснения в области права, а также представляют интересы доверителей в судебных инстанциях и иных структурах, оказывая гражданам профессиональную помощь в административных и налоговых делах. Все эти полномочия присущи исключительно лицам, обладающим статусом адвоката.

Все иные, обладающие юридическим образованием лица, но не имеющие адвокатского статуса, подлежат привлечению к ответственности в рамках ст. 175 УК Греции Кашуба Ю. А. Рецензия на уголовный кодекс Греческой Республики.-М.: Вузовская книга, 2011.-240 с.) //Российский криминологический взгляд. - 2012. - №. 2. - С. 420-423..

Следующим примером можно отметить Данию, где лишь адвокатам предоставлено право оказывать юридические консультации. Представлять интересы людей в рамках внесудебных процессов могут лица, не обладающие статусом адвоката, но осуществляется такое представительство лишь бесплатно.

Налоговые консультанты, аудиторы, нотариусы и страховые агенты также обладают правом представлять интересы клиентов в суде на платной основе Деханов С. А. Адвокатура в Западной Европе: опыт и современное состояние : дис. ... д-ра юрид. наук : 12.00.11 / Деханов Сергей Александрович. - М., 2011. - С. 266.

В правовом поле Израиля существует такой термин как «Эксклюзивность» профессии адвоката, подразумевающий, что оказывать юридические услуги жителям могут только лица, обладающие специальным разрешением на такую деятельность - «ришайон». Такой лицензией обладают только адвокаты, входящие в Израильскую адвокатскую коллегию.

Принятый в 1961 г. Закон о Коллегии адвокатов предоставил членам коллегии исключительное право на подготовку юридической документации и ее оформление, представление интересов клиента в переговорах, которые ведутся в ходе такой подготовки, и оказывать консультации по правовым вопросам Аблязова Ф. М. Сравнительный анализ правового статуса адвоката в России и Израиле //Актуальные проблемы сравнительного правоведения. - 2019. - С. 447-450..

Исключительное право на представительство в суде и в арбитраже вместе с юридической деятельностью предоставлено адвокатам в Сингапуре.

Вместе с тем, штатные юристы предприятий и государственные юристы могут представлять интересы в суде наравне с адвокатами. Только адвокаты могут оказывать правовые услуги гражданам. Штатные юристы предприятий оказывают юридическую помощь работникам данного предприятия, а государственные юристы - государственным организациям Научно-практическая конференция МС(С)А в Сингапуре // Адвокат. - 2006. - № 4. - С. 7-8.

Для Японии также характерна адвокатская монополия. В данной стране получить статус адвоката может лишь человек, который сдал соответствующий квалификационный экзамен и вступил в члены Японской Федерации ассоциаций адвокатов.

Довольно специфичным статусом обладают юристы предприятий. У них нет обязанности сдавать квалификационный экзамен, поэтому они не имеют статуса адвоката и не практикуют оказание юридических услуг. Они осуществляют свои полномочия лишь в рамках своих трудовых обязанностей, и только предприятие - работодатель регламентирует в своих локальных актах полномочия, которые предоставляются таким юристам Олейников А. В. Японский юридический мир. Первые впечатления / В. Олейников // Адвокат. - 2009. - № 1. - С. 41-48..

В Испании, законодательством о юридической профессии предусмотрены правила профессии юриста, заключающиеся в ее свободе и независимости Spain - General by-law of the Spanish Lawyers [Electronic resource]. - Mode of access: http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/en_spain_bylawspdf1_1 188889840.pdf. Юристы помогают населению в защите интересов публичных.

Для данной профессии закреплены компетенции на законодательном уровне, которые заключаются и оказании консультативной помощи, защите прав страны и ее интересов, а также прав и интересов общества. Кроме того, юристы должны эффективно применять нормы права, юридические средства и технические приемы, отвечающие принципу справедливости и не противоречащие правам и свободам личности.

Ст. 8 говорит о том, что адвокаты обязаны работать по профессии перед всеми судебными и административными органами, общественными объединениями и корпорациями, перед любым гражданином или компанией, которым это нужно.

Кроме того, законодательно определена обязанность адвоката представлять интересы клиентов, если законодательно не предусмотрен иной вид представительства этого клиента другими специалистами.

Смысл работы адвоката выражается следующим образом: «адвокаты на профессиональной основе оказывают юридические консультации, согласовывают и защищают государственные, частные или другие интересы» (ст. 9).

У адвокатских ассоциаций имеются некоторые обязанности, обусловленные такой законодательной трактовкой. Они оказывают населению правовую помощь с целью защиты прав и интересов клиентов через адвокатов, в том числе и тех, кого назначит суд, а также без признания права на юридическую помощь на безвозмездной основе, что закреплено в ст. 7 названного Закона Колобашкина С. С. Публичное регулирование рынка юридических услуг (по материалам зарубежного законодательства) / С. С. Колобашкина // Административное право и процесс. - 2012. - № 9. - С. 61-66..

Если изучить опыт Германии, то в ст. 138 УПК данной страны установлено, что защитниками могут быть и адвокаты, и лица, преподающие правовые дисциплины в учреждениях высшего профессионального образования, или лица, которые были ранее допущены к работе в одном из окружных судов.

В зависимости от категории и сложности дел существуют ряд исключений. К примеру, если дело рассматривается в районном суде и относится к категории мелких, когда защитник должен участвовать в них в обязательном порядке, он может выбираться самим подсудимым с разрешения суда. Но если избранный им кандидат не обладает статусом адвоката, он может принимать участие в рассмотрении дела вместе с адвокатом Головненков П., Спица Н. Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германия. Научно-практический комментарий и перевод текста закона //М.: МГЮА. - 2012. - С. 101..

В рамках немецкого гражданского процесса аналогичным образом установлена монополия адвокатов. Все граждане и компании обязаны прибегать к услугам адвокатов по делам, рассматриваемым во всех судах земель, что отражено в ст. 78 ГПК Германии.

Однако из этого правила есть одно исключение, распространяющееся на компании публичного права. Их интересы могут представлять их штатные работники, которые сдали 2 государственных экзамена.

Также существует исключение из общего правила, которое применимо для мелких дел, которые рассматривают районные суды. Суть его состоит в том, что в таких делах сторонам предоставлено право представлять свои интересы лично или через лиц, которые поименованы в ст. 79 ГПК Германии Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2-х т. / К. Цвайгерт, X. Кётц ; пер. с нем. - М., 2000. - Т. 1. Основы. - 480 с.

Абсолютная адвокатская монополия закреплена в Австрии Austria - Rechtsanwaltsordnung (RAO). - Mode of access: http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/de_austria_rao2406204 _1188554905.pdf, поскольку она распространена на все структуры и суды страны и в отношении всего комплекса полномочий по всем вопросам в рамках судебного производства и вне него Колобашкина С. С. Публичное регулирование рынка юридических услуг (по материалам зарубежного законодательства) // Административное право и процесс. - 2012. - № 9. - С. 63.

УК Австрии в ст. 62 установил категоричное правило об участии в уголовном деле исключительно адвокатов в качестве защитников.

Лицо, не имеющее данного статуса, может представлять интересы в рамках уголовного процесса лишь в исключительных случаях и только если это разрешит суд. Еще одним условием участия такого защитника в деле выступает его обязательная сдача 2 государственных экзаменов.

Относительно гражданского процесса стоит сказать, что в рамках ст. 27 и ст. 29 ГПК Австрии, у участников дела имеется обязанность прибегать к помощи адвокатов по некоторым категориям дел, к числу которых относятся: дела с ценой иска выше 5 тыс. евро; дела, которые рассматривают вышестоящие инстанции; дела, которые рассматриваются в поселении, где осуществляют деятельность как минимум два лица, обладающих статусом адвоката, дела по спорам, вытекающих из брачных отношений Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2-х т. / К. Цвайгерт, X. Кётц ; пер. с нем. - М. : Междунар. отношения, 2000. - Т. 1. Основы. - 480 с..

По другим категориями дел, определенных законодательно, также допускается обращение за юридическими услугами к доверительному управляющему, нотариусу, союзу по профессиональному представительству или к патентному поверенному.

Еще более ярко выражена по сравнению с предыдущими странами адвокатская монополия во Французской республике. В ее законодательстве существует очень немногочисленные случаи, когда представлять интересы клиента могут лица, не обладающие статусом адвоката, и те сведены лишь к рассмотрению дел в рамках первых инстанций хозяйственных судов.

Довольно интересная практика в данном вопросе в Молдове. Так, например, Конституционный суд страны признал противоречащими главному закону государства 15 положений Закона Молдовы об адвокатуре. Здесь у адвокатов нет монополии на оказание юридических консультаций Закон об адвокатуре Республики Молдова [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://lex.justice.md/viewdoc.php?Action=view&view=doc&id=335889&lang=2.

Ст. 2 Названного выше закона устанавливает, что члены союза адвокатов обладают исключительным правом на оказание юридической помощи при том, что за гражданами закреплено право обращаться за правовой помощью к любому юристу. Данное положение было признано неконституционным Мартынчик Е. Г. Адвокатура Республики Молдова / Е .Г. Мартынчик // Адвокатская практика. - 2001. - № 5. - C. 41..

Относительно судебного представительства для адвокатов установлена абсолютная монополия на данную деятельность (ст. 67 УПК и ст. 57 ГПК Молдовы) Доклад. Профессия адвоката / Восточное партнёрство - Содействие правовой реформе в странах Восточного партнёрства. Рабочая группа «Профессиональные судебные системы». - Страсбург. -2012 (май). - С. 23.

Еще одна модель адвокатской монополии существует в Азербайджане, где такая монополия устанавливается для представления интересов в уголовном процессе. Консультировать население по правовым вопросам же может любой юрист Закон Азербайджанской Республики об адвокатах и адвокатской деятельности // Адвокат. - 2007. - № 10. - С. 4-6..

В рамках ст. 92.1 УПК Азербайджана закреплено, что лишь лица, обладающие полномочиями на деятельность в качестве адвокатов, могут принимать участие в уголовных делах в качестве защитников.

Адвокатская монополия в рамках гражданского производства установлена лишь для кассационной инстанции. Во всех остальных судах представлять интересы сторон могут юристы, не обладающие таким статусом, что закреплено в ст. 66 ГПК Азербайджана Доклад. Профессия адвоката / Восточное партнёрство - Содействие правовой реформе в странах Восточного партнёрства. Рабочая группа «Профессиональные судебные системы». - Страсбург. -2012 (май). - С. 22..

Кроме того, адвокаты уполномочены заниматься следующей деятельностью:

Осуществлять представительство граждан и компаний во всех государственных и не являющихся таковыми организациях и ведомствах, включая иностранные и международные организации;

Заниматься консультированием в письменном и в устном виде по юридическим вопросам;

Готовить заявления, ходатайства и жалобы, а также иную документацию, подготовка которой требует юридических знаний;

Оказывать гражданам и компаниям необходимую для них правовую помощь, включая юридическое сопровождение их деятельности;

Осуществлять юридические услуги иного характера.

Данной деятельностью могут заниматься также и юристы, которые не входят в состав адвокатской коллегии Закон Азербайджанской Республики об адвокатах и адвокатской деятельности // Адвокат. - 2007. - № 10. - С. 4..

В Грузии адвокатская монополия также не является абсолютной, поскольку довольно широкий круг лиц вправе оказывать консультации по юридическим вопросам Закон Республики Грузия о юридической помощи. - Режим доступа: http://www.legalaid.ge/cms/site_images/Documents/kanoni%20RUS.pdf.. Абсолютной монополией адвокаты обладают лишь в части представления интересов в рамках уголовных дел. Относительно гражданского процесса, в ст. 94 ГПК Грузии закреплено, что в суде первой инстанции представлять интересы сторон может абсолютно любой человек. Однако в апелляции и в кассации представлять интересы могут только адвокаты Доклад. Профессия адвоката / Восточное партнёрство - Содействие правовой реформе в странах Восточного партнёрства. Рабочая группа «Профессиональные судебные системы». - Страсбург. -2012 (май). - С. 23..

Законом «Об адвокатской деятельности Армении установлено, что в адвокатскую практику входит Закон Республики Армения «Об адвокатуре» // Адвокат. - 2006. - № 12. - С. 5-8.:

Консультирование клиентов, представление им консультаций относительно их прав и обязанностей, изучение документации и подготовка новой документации;

Представление интересов доверителей, в том числе и в суде;

Осуществление защиты в рамках уголовных дел.

Вместе с тем, отраженное в ст. 5 названного закона представление интересов в суде и защита в уголовных судопроизводствах в качестве коммерческой деятельности может осуществляться только лицами, обладающими статусом адвоката.

Указанный закон не распространяет своего действия на субъектов, не обладающих статусом адвоката, но которые представляют интересы клиентов и защищают их в уголовных делах на некоммерческой основе Закон Республики Армения «Об адвокатуре» // Адвокат. - 2006. - № 12. - С. 3..

Если рассмотреть практику Чехии Czech Republic - ACT No. 85/1996 Sb. of 13th March 1996 on the Legal Profession [Electronic resource]. - Mode of access: http://www.ccbe.eu/index.php?id=106&L=0, то можно отметить, что не только адвокатом предоставлено право оказывать юридические услуги. Это обусловлено тем, что их предоставление не должно вредить законодательно установленному праву иных субъектов, наделенных таким правом по закону: нотариусам, исполнителям завещаний, налоговым консультантам и патентным поверенным, другим субъектам, которые в рамках специального законодательства полномочны оказывать правовую помощь, а также работникам компаний, которые оказывают услуги такого рода своим работодателям в рамках своих трудовых обязанностей Колобашкина С. С. Публичное регулирование рынка юридических услуг (по материалам зарубежного законодательства) // Административное право и процесс. - 2012. - № 9. - С. 62..

В РФ в рамках ст. 49 УПК определено, что в уголовном деле осуществлять защиту обвиняемых, подозреваемых и подозреваемых, к которым необходимо применить принудительные медицинские меры или меры воспитательного характера, или когда данный вопрос решается судом может адвокат. Также он защищает интересы лица, в отношении которого рассматривается вопрос об экстрадиции.

Не может выступать в качестве защитника адвокат, данные о котором не отражены в соответствующем реестре Минюста, а также адвокат, в отношении которого в данный реестр внесены сведения о его приостановлении или прекращении деятельности в качестве адвоката Чернова Э. Р. Министерство юстиции РФ как орган государственного надзора и контроля в сфере адвокатской деятельности //Государственная власть и местное самоуправление в современный период. - 2018. - С. 54-58..

Аналогичное правило также закреплено в п. 5 ст. 2 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре».

Изменение данного института следует осуществлять с учетом установленной в УПК РФ монополии.

Вместе с тем, в указанном законе нет прямого указания на то, что только адвокат может является стороной в рамках уголовно-процессуальных отношений.

Нет в нем и положений, которые регламентировали бы работу специалистов в сфере юриспруденции в качестве субъектов оказания правовой помощи по уголовным делам.

Иными словами, в РФ адвокаты обладают исключительным правом защищать интересы в рамках уголовных дел на законодательном уровне.

Вместе с тем, в иных правовых отраслях помимо адвокатов правом оказывать юридические услуги наделены также и юристы, занимающиеся данной деятельностью на коммерческой основе. Их правовое положение не было регламентировано на законодательном уровне долгое время Панченко В. Ю. О стратегии развития системы юридической помощи в государственной программе «Юстиция» //Юридическая техника. - 2015. - №. 9..

...