Арбитраж в системе разрешения международных споров

1) международная торговая сделка. Под международной торговой сделкой понимается договор (соглашение) между двумя или несколькими сторонами, находящимися в разных странах, по поставке установленного количества товарных единиц и (или) оказанию услуг в соответствии с согласованными условиями См.: Дегтярева О.И. Организация и техника внешнеторговых операций. М.: ДатаСтром, 1992. С. 6;

2) внешнеторговая сделка. Под внешнеторговой сделкой следует понимать действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданско-правовых отношений в сфере купли-продажи между участниками внешнеэкономической деятельности, предприятия которых находятся в различных странах См.: Непомнящий Е.Г. Организация и регулирование внешнеэкономической деятельности. Таганрог: Изд-во ТИУиЭ, 2008. С. 73.;

3) внешнеторговый договор. В мировой и отечественной внешнеторговой практике договор коммерческого характера называют контрактом (contract). В официальных текстах международных документов "contract" обычно переводится как "договор", т.е. контракт следует считать юридическим оформлением внешнеторговой сделки в письменной форме См.: Ростовский Ю.М., Гречков В.Ю. Внешнеэкономическая деятельность: Учебн. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Магистр, 2008. С. 60..

Внешнеторговый договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении имущественных прав и обязанностей в рамках международного торгового (предпринимательского, коммерческого) оборота См.: Курс внешнеторгового права: основные внешнеторговые сделки / Под общ. ред. Я.И. Функа. М.: Изд-во дел. и учеб. лит., 2007. С. 3..

С учетом приведенных определений внешнеторговой сделки можно выделить следующие ее признаки:

сделка всегда имеет внешний характер;

контрагенты в сделке - из разных стран;

предмет договора всегда пересекает границы государств - участников контракта;

в качестве средства платежа обычно используется иностранная валюта (за исключением товарообменных сделок, например бартерных);

всегда существует риск срыва договора, неисполнения или ненадлежащего исполнения из-за чрезвычайных (форс-мажорных) обстоятельств;

при возникновении спора, который невозможно разрешить с помощью переговоров, он разрешается в арбитраже;

как внешнеторговая сделка контракт заключается как между физическими лицами и предприятиями (фирмами), так и между теми и другими в отдельности, как во исполнение межправительственных соглашений, так и без их наличия;

в правовом регулировании таких контрактов принципиальную роль играют нормы международных договоров.

Кроме того, ряд ученых выделяет такие основные признаки внешнеторговых сделок, как:

заключение сделки российским участником внешнеторговой деятельности с иностранным партнером, местонахождение (место коммерческой деятельности) которого зафиксировано в другом государстве;

проведение расчетов преимущественно в иностранной валюте, поскольку российский рубль пока имеет ограниченное применение в качестве международной расчетной валюты, в основном со странами СНГ;

перемещение ее объекта через Государственную (таможенную) границу РФ, за исключением случаев реализации товара "на месте";

обязательное ее заключение в письменной форме См.: Ростовский Ю.М., Гречков В.Ю. Внешнеэкономическая деятельность: Учебн. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Магистр, 2008. С. 61, 62.

Таким образом, международный коммерческий арбитраж создается для разрешения особой категории споров, а именно споров, носящих коммерческий характер, т.е. вытекающих из гражданско-правовых сделок, включающих в себя "иностранный элемент", в частности отношения по купле-продаже (поставке) товаров, выполнению работ, оказанию услуг, обмену товарами и (или) услугами, перевозке грузов и пассажиров, торговому представительству и посредничеству, аренде (лизингу), научно-техническому обмену, обмену другими результатами творческой деятельности, сооружению промышленных и иных объектов, лицензионным операциям, инвестициям, кредитно-расчетным операциям, страхованию, совместному предпринимательству и другим формам промышленной и предпринимательской кооперации.

В силу п. 2 ст. 1 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон об арбитраже) специфика споров, передаваемых в МКАС, связана, во-первых, с их правовой природой; во-вторых, с основаниями их возникновения; в-третьих, с субъектным составом, а именно МКАС компетентен рассматривать следующие споры.

1. Споры, возникающие при осуществлении международных экономических связей, при условии, что коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за пределами территории Российской Федерации.

В данном случае речь идет о следующих субъектах:

а) обе спорящие стороны являются иностранными лицами по отношению как друг к другу, так и к государству, где расположен рассматривающий их спор международный коммерческий арбитраж.

Рассмотрим некоторые примеры из арбитражной практики МКАС, когда обе стороны спора иностранные организации, но дело рассматривалось в Российской Федерации в МКАС.

По делу от 17 июля 2001 г. № 419/1995 иск был предъявлен германской фирмой (продавец) к английской фирме (покупатель) на основании контракта международной купли-продажи, заключенного сторонами 21 марта 1995 г. Предъявление иска было вызвано тем, что ответчиком не был оплачен поставленный товар.

Компетенция МКАС по рассмотрению данного дела предусмотрена сторонами в п. 4 контракта См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2004. С. 122 - 125. .

По делу от 19 октября 2006 г. № 53/2006 иск был предъявлен украинской организацией (покупатель) к фирме из США (продавец) в связи с поставкой товара ненадлежащего качества по контракту международной купли-продажи, заключенному сторонами 31 мая 2005 г. Истец требовал уплаты договорного штрафа за поставку товара ненадлежащего качества и возмещения расходов по арбитражному сбору.

Пункт 9 контракта от 31 мая 2005 г. № 2917, составленного на английском и украинском языках, предусматривал рассмотрение споров в МКАС. В английском тексте, которому соответствовал украинский текст, было указано следующее:

"9.1 The parties shall try to adjust the disputes and differences that can arise from this Contract or in connection with it by means of negotiations and consultations.

9.2 If there is no agreement, then the disputes shall be referred to the International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the RF, Moscow in according to the Rules of that Court the decisions of which shall be binding for the Parties.

<...>

9.4 The arbitration language shall be Russian" См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2008. С. 267 - 272.

По делу от 27 апреля 2005 г. № 5/2004 иск был предъявлен эстонской фирмой (продавец) к австрийской фирме (покупатель) в связи с неполной оплатой товара, поставленного по контракту международной купли-продажи, заключенному сторонами 15 июня 2003 г.

Требования истца включали в себя: погашение задолженности, уплату договорного штрафа за просрочку платежа и возмещение расходов по арбитражному сбору и на юридических представителей в связи с ведением данного дела.

При рассмотрении вопроса о компетенции МКАС по разрешению данного спора состав арбитража установил, что п. 6.4 контракта предусматривал, что если стороны не пришли к соглашению путем переговоров, то все споры, которые могут возникнуть между сторонами при заключении, исполнении и (или) расторжении данного контракта, подлежат передаче в МКАС для их разрешения в соответствии с его Регламентом См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2006. С. 171 - 178.;

б) спорящие стороны являются иностранными лицами по отношению друг к другу, но арбитраж расположен на территории государства, к которому принадлежит одна из сторон.

Рассмотрим некоторые примеры из арбитражной практики МКАС, когда спор между российскими и иностранными контрагентами внешнеторгового контракта передан на рассмотрение в МКАС.

По делу от 15 января 2001 г. № 381/1999 иск был предъявлен российской организацией (продавец) к монгольской организации (покупатель), с которой был заключен 3 августа 1998 г. контракт международной купли-продажи товаров, и к монгольскому банку (гарант), выдавшему гарантию исполнения покупателем обязательств платежа по контракту, предоставлявшему отсрочку платежа на 120 дней.

В заключенном продавцом и покупателем контракте (п. 1.6) содержится арбитражная оговорка, которая предусматривает рассмотрение споров, вытекающих из контракта, МКАС См.: Там же. С. 33 - 36.

По делу от 9 апреля 2004 г. № 129/2003 иск был предъявлен германской фирмой (покупатель) к российской организации (продавец) в связи с нарушением обязательств по поставке товаров по соглашению и контракту, заключенным сторонами 22 июля 2002 г.

В связи с невыполнением продавцом его обязательств 7 февраля 2003 г. покупатель заявил о расторжении договорных отношений.

Статьей 10 заключенного сторонами соглашения от 22 июля 2002 г. и ст. 11 контракта от 22 июля 2002 г. предусмотрено, что все споры и разногласия, возникающие из указанных соглашения и контракта, подлежат разрешению в МКАС в соответствии с Регламентом указанного суда См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2005. С. 130 - 135..

По делу от 17 февраля 2003 г. № 168/2001 иск был предъявлен российской организацией к фирме из США в связи с неполной оплатой товара, поставленного по контракту международной купли-продажи, заключенному сторонами 1 марта 2000 г.

Компетенция МКАС рассматривать настоящий спор вытекала из арбитражной оговорки заключенного между сторонами контракта от 1 марта 2000 г. (п. 11). Компетенция МКАС была подтверждена истцом в исковом заявлении и не оспаривалась ответчиком.

По мнению сторон, в названии суда "Международный Арбитражный Суд при Российской Торговой Палате, г. Москва", указанном в контракте, допущена неточность. Следовательно, МКАС на основании п. п. 2 и 3 § 1 Регламента обладает компетенцией на рассмотрение данного спора См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2005. С. 52 - 61..

2. Споры, возникающие между сторонами, одной из которых является предприятие с иностранными инвестициями или международная организация, созданная на территории Российской Федерации, независимо от характера спора.

Здесь имеются в виду споры между:

а) коммерческими организациями с иностранными инвестициями;

б) коммерческой организацией с иностранными инвестициями и российским юридическим лицом без иностранного участия (либо российским индивидуальным предпринимателем), включая споры с российским участником данной организации;

в) российскими участниками коммерческой организации с иностранными инвестициями (если спор возник из учредительного договора или в связи с ним);

г) международными объединениями (организациями), созданными на российской территории;

д) упомянутыми объединением (организацией) и чисто российским юридическим лицом (в том числе участником) либо российским индивидуальным предпринимателем;

е) российскими участниками международного объединения (организации), если спор возник из учредительного договора или в связи с ним.

Рассмотрим некоторые примеры из арбитражной практики МКАС, где одна из сторон спора - российская организация с иностранными инвестициями.

По делу от 3 июля 2006 г. № 99/2005 иск был предъявлен российским банком с иностранным капиталом к российской организации из договора залога движимого имущества от 27 декабря 2004 г., заключенного сторонами в обеспечение исполнения кредитного соглашения от той же даты.

Пунктом 10.5 заключенного сторонами договора залога имущества от 27 декабря 2004 г. было предусмотрено, что споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора или связанные с ним, подлежат рассмотрению в МКАС в соответствии с его Регламентом. С учетом изложенного и руководствуясь ст. 16 Закона об арбитраже и п. п. 3 и 5 § 1 Регламента, МКАС признал свою компетенцию по разрешению настоящего дела См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2008. С. 204, 205.

По делу от 24 апреля 2001 г. № 379/1999 иск был предъявлен российской организацией (со 100-процентным иностранным участием) к другой российской организации (с участием иностранного капитала) на основании заключенного сторонами 26 февраля 1999 г. договора поставки.

Пункт 10 договора от 26 февраля 1999 г. предусматривает рассмотрение вытекающих из него споров и разногласий МКАС, что означает заключение сторонами письменного соглашения о передаче на разрешение МКАС могущего возникнуть спора (п. 3 § 1 Регламента МКАС). Заявленные ответчиком возражения против компетенции МКАС рассматривать данный спор в ходе арбитражного процесса были им отозваны. На основании арбитражной оговорки договора МКАС признал, что в его компетенцию входит разрешение данного спора См.: Там же. С. 88 - 96.

По делу от 1 октября 2003 г. № 43/2003 иск был предъявлен российской организацией с иностранными инвестициями (поклажедателем) к другой российской организации (хранителю) в связи с отказом хранителя отгрузить принадлежащее поклажедателю имущество, сданное на хранение по договору, заключенному сторонами 23 ноября 2000 г. Хранитель мотивировал свой отказ возникшим спором о праве собственности на указанное имущество.

Пунктом 5.3 договора от 23 ноября 2000 г., заключенного истцом и ответчиком, предусмотрено, что в случае невозможности урегулирования возникающих споров и разногласий путем переговоров стороны передают их на разрешение в МКАС. Истец является юридическим лицом с иностранными инвестициями, зарегистрированным в Российской Федерации, что подтверждается представленной им выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 28 октября 2002 г. Исходя из этого и руководствуясь § 1 Регламента МКАС, состав арбитража посчитал, что МКАС располагает компетенцией по рассмотрению настоящего спора См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2004. С. 191 - 193.

В юридической литературе обращается внимание на наличие у арбитражной (негосударственной) формы рассмотрения международных коммерческих споров определенных преимуществ по сравнению с процессуальной формой рассмотрения таких споров в государственных судах.

К числу преимуществ арбитражной формы рассмотрения споров относятся следующие:

арбитражные суды не являются государственными органами, не входят в систему государственных судов конкретного государства, вследствие чего они свободны от национальной пристрастности и протекционизма по отношению к субъектам какого-либо государства;

процессуальная форма рассмотрения спора в арбитраже менее формализована, чем в государственном суде. За сторонами признается право по взаимному соглашению определить место, время, язык разбирательства, а также урегулировать большинство иных вопросов, связанных с порядком рассмотрения дела;

арбитражные суды, как правило, специализируются на рассмотрении определенных категорий споров, например в области международных экономических связей;

в международном коммерческом арбитраже за сторонами признается право выбора не только самого арбитражного суда, компетентного рассматривать дело, но и конкретных лиц (арбитров), которые будут его рассматривать;

рассмотрение дел в арбитражных судах осуществляется на основании принципа конфиденциальности;

вынесенное на территории конкретного государства решение арбитражного суда, как правило, значительно проще принудительно исполнить за границей, чем решение государственного суда См.: Международное регулирование внешнеэкономической деятельности / Под ред. В.С. Каменкова. М.: Изд-во деловой и учебн. литер.; Мн.: Дикта, 2005. С. 593 - 595.

Кроме того, Т. Бендевский приводит следующие аргументы в пользу разрешения споров по договорам в области международного оборота товаров и услуг в порядке международного коммерческого арбитража:

стороны договора больше доверяют арбитражу и арбитрам, которых они сами избирают, чем суду государства ответчика;

внешнеторговый арбитраж и арбитры специализируются на рассмотрении споров по договорным отношениям, связанным с оборотом товаров и услуг с заграницей;

процесс в судах общей юрисдикции протекает несоизмеримо дольше из-за специализации на делах, не осложненных иностранным элементом, и из-за многоступенчатости процесса;

подача иска в суд общей юрисдикции, как правило, влечет за собой нарушение и прекращение деловых отношений между сторонами договора в отличие от рассмотрения спора в порядке арбитража или арбитрами, избранными сторонами для разрешения спора;

стороны больше верят в объективность и беспристрастность арбитража как негосударственного института;

решение арбитража окончательно и не подлежит обжалованию;

арбитражный процесс и арбитражные решения обладают свойством дискретности;

стороны спора обязуются исполнять арбитражное решение См.: Бендевский Т. Международное частное право: Учебн. / Пер. с македонского С.Ю. Клейн; отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2005. С. 397, 398..

Е.В. Брунцева рассматривает привлекательность международного коммерческого арбитража по следующим причинам См.: Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж: Учебн. пособие для юрид. вузов. СПб.: Изд. дом "Сентябрь", 2001. С. 37 - 39:

1) нежелание передавать споры на рассмотрение в национальный суд другой стороны;

2) возможность выбора места разрешения споров. Право места проведения арбитражного разбирательства регулирует процедуру арбитража и может оказывать значительное влияние на разрешение споров. Каждое государство имеет свои национальные обычаи, особенности, а также концепцию того, как арбитраж должен проводиться на его территории. Как отмечает А.Г. Федоров, взаимообмен между арбитражным процессом и национальной системой права является фундаментом правильного подхода к оценке развития международного коммерческого арбитража См.: Федоров А.Г. Международный коммерческий арбитраж: Учебн. пособие. М., 2000. С. 22.;

3) возможность выбора арбитров. В отличие от государственных судов, где стороны не имеют возможности влиять на распределение дел между судьями, стороны в арбитраже самостоятельно назначают арбитров;

4) нейтральность арбитров. Арбитры при рассмотрении дела обязаны сохранять нейтральность и рассматривать дело непредвзято;

5) разрешение споров специалистами в соответствующей области. Следует отметить, что судьи государственных судов иногда недостаточно представляют себе предмет спора и его существо, поскольку не являются специалистами в области внешней торговли, а это приводит к необходимости привлекать для ведения процесса высококвалифицированных экспертов и, следовательно, увеличивать судебные расходы сторон;

6) установление порядка арбитражного разбирательства самими сторонами. Сторонам разрешено определять порядок осуществления разбирательства арбитражем;

7) выбор сторонами применимого материального права. Исходным принципом определения применимого права международным коммерческим арбитражем является выбор права сторонами контракта. Под применимым правом, регулирующим отношения сторон по заключенной внешнеэкономической сделке, следует понимать материально-правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах национального законодательства, международных актах и обычаях, которые стороны по взаимному согласию избирают См.: Николюкин С.В. О некоторых вопросах специфики арбитражных соглашений // Современное право. 2007. № 9. С. 49, 51. . Например, субъекты из договора купли-продажи вправе указать в качестве применимого право страны-покупателя, право страны-продавца, право третьей страны и т.п.

Законодательство РФ, в частности ГК РФ, позволяет выделить следующие особенности соглашения о применимом праве:

а) это соглашение имеет специфический предмет, т.е. субъекты международной коммерческой сделки, определяя применимое право, могут по своему усмотрению обратиться как к российскому, так и к иностранному праву, нормам международных соглашений, регулирующих соответствующий круг общественных отношений, и общим принципам права, международным обычаям и обыкновениям. Иными словами, они вправе сделать выбор между материально-правовым и коллизионным способом воздействия на договорные отношения;

б) соглашение о применимом праве является не обязанностью, а правом сторон. По общему правилу такое соглашение не относится к необходимым условиям договора, осложненного иностранным элементом. Нам же представляется, что соглашение о применимом праве следует относить к числу существенных условий договора, поскольку отсутствие указания на применимое право делает процедуру рассмотрения спора коммерческим арбитражем затруднительной, прежде всего это связано с поиском коллизионных норм;

в) заключая соглашение о применимом праве, контрагенты преследуют цель более полно урегулировать свои права и обязанности по договору и иные элементы обязательственного статута договора;

г) стороны договора вправе выбрать применимое право как в момент заключения договора, так и в последующем, после его заключения. Следуя положениям ст. ст. 158 и 434 ГК РФ, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме. Однако, по нашему убеждению, форма соглашения о применимом праве должна быть письменная;

8) закрытость арбитражного разбирательства. Рассмотрение дел в арбитражных судах осуществляется на основании принципа конфиденциальности. Доступ в арбитражное разбирательство представителей средств массовой информации, публики не допускается, а рассмотрение дел в государственных судах осуществляется, как правило, публично.

Конфиденциальное рассмотрение споров является отличительной чертой арбитражного разбирательства по сравнению с государственным арбитражным процессом, где в соответствии с ч. 1 ст. 123 Конституции РФ разбирательство дел во всех судах открытое. В этом проявляется основной принцип арбитражного судопроизводства - принцип гласности, являющийся одной из предпосылок вынесения обоснованных и законных судебных актов;

9) окончательность арбитражного решения. Важно отметить, что в международных арбитражных судах отсутствуют апелляционные, кассационные, надзорные инстанции. Кроме того, международные договоры и национальные законы большинства государств устанавливают недопущение обжалования арбитражного решения по существу и в государственный суд. Данные правила способствуют быстрому обращению вынесенного решения к исполнению, вносят стабильность и определенность в правоотношения сторон;

10) возможность принудительного исполнения арбитражного решения практически в любом государстве. Закон об арбитраже предусматривает, что арбитражное решение независимо от того, в какой стране оно было вынесено, признается в России обязательным и приводится в исполнение. Иными словами, иностранные арбитражные решения приводятся в исполнение в России независимо от того, имеется ли у Российской Федерации международный договор в названной области с соответствующим государством, т.е. на условиях фактической взаимности.

Говоря о перспективах международного коммерческого арбитража, как справедливо отмечает М.М. Богуславский, в первую очередь следует обратить внимание на то, что успешное развитие международного коммерческого арбитража в Российской Федерации зависит от комплекса как объективных, так и субъективных факторов, имеющих как международный, так и внутренний характер и тесно соприкасающихся. Кроме того, нельзя недооценивать то обстоятельство, что МКАС существует не изолированно, поскольку его деятельность неразрывно связана с решением общих задач по совершенствованию российской правовой системы См.: Богуславский М.М. Связь третейских судов с государственными судами // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова. М.: Статут, 2007. С. 17..

Глава 2. Процедура разрешения спора в международном арбитраже

2.1 Понятие и виды международных арбитражных соглашений

В основе функционирования международного коммерческого арбитража лежит арбитражное соглашение спорящих сторон. Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет (п. 1 ст. 7 Закона). Сущность арбитражного соглашения в МЧП выражается в том, что оно закрепляет взаимосогласованное волеизъявление сторон международного коммерческого контракта передать возникший или могущий возникнуть между ними спор на разрешение в международный коммерческий арбитраж. По своей юридической природе арбитражное соглашение является частноправовым договором, носящим самостоятельный характер по отношению к основному контракту независимо от его вида См.: Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1988; Мата О.В. Арбитражное соглашение и разрешение споров в международных коммерческих арбитражных судах. М., 2004; Слипачук Т.В. Арбитражное соглашение: современные проблемы и тенденции // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения / Под ред. А.С. Комарова. С. 420 - 433..

Существуют два вида арбитражных соглашений - арбитражная оговорка и арбитражный компромисс.

Арбитражная оговорка является одним из условий и, следовательно, составной частью международного коммерческого контракта. Она включается в текст контракта на стадии его разработки и подписания, когда о конкретном споре между сторонами по контракту не может быть и речи. Это означает, что она направлена в будущее и носит в этом смысле перспективный характер. Арбитражная оговорка предусматривает передачу в арбитраж споров, которые только лишь могут возникнуть в будущем. Но, даже являясь составной частью контракта, она имеет по отношению к нему самостоятельный характер. На это прямо указывает российский закон, утверждая, что арбитражная оговорка, являясь частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора (п. 1 ст. 16). Арбитражный компромисс, или третейская запись, выступает как отдельное арбитражное соглашение, отличное от основного контракта и заключенное сторонами уже после возникновения конкретного спора. В этом смысле арбитражный компромисс направлен в прошлое и носит ретроспективный характер. Совершенно очевидна его самостоятельность по отношению к коммерческому контракту См.: Юрьев Е.Е. Проблема соотношения арбитражного соглашения и основного контракта // Московский журнал международного права. 2005. № 4. С. 234 - 251; Лисицын-Светланов А.Г. К вопросу о выборе права и выборе юрисдикции во внешнеэкономических контрактах // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения / Под ред. А.С. Комарова. С. 275 - 285.

По мнению А.А. Костина, арбитражное соглашение, будучи самостоятельным соглашением со своим собственным предметом, обладает автономностью по отношению к контракту, споры связанные с которым оно охватывает. В свете достаточно определенной доктрины и сложившейся практики рецепция в отечественном Законе формулы об автономности, содержащейся в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, не могла вызвать каких-либо возражений. Теория автономности арбитражной оговорки тесно связана с доктриной "компетенции компетенции", согласно которой третейский суд сам вправе решить вопрос о своей компетенции или об отсутствии оной. Согласно пункту 1 ст. 16 Закона третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия и действительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора.

Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки. Таким образом, теория автономности (или независимости) арбитражной оговорки трансформировалась в позитивную норму expressis verbis российского права. Вместе с тем не следует абсолютизировать независимость арбитражной оговорки, полагая, что арбитражная оговорка всегда "переживет" контракт, ибо на нее распространяются общие положения о договорах и действительности договоров. Соответственно, если условия о недействительности контракта, например отсутствие или недостаточность полномочий или пороки воли сторон контракта, в равной мере относятся к арбитражной оговорке, последняя также может быть признана недействительной на этом основании См.: Костин А.А. Арбитражное соглашение // Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 2. С. 7, 8.

Поскольку арбитражное соглашение выступает как частноправовой договор, общеправовые основания действительности договоров применимы и к нему. Однако в силу важности этого вопроса относительно международного коммерческого арбитража остановимся на нем более подробно. Наличие иностранного элемента в арбитражном соглашении придает особую значимость таким основаниям для признания его юридически действительным, как арбитрабельность международного коммерческого спора, под которой понимают надлежащую правосубъектность сторон арбитражного соглашения, включая добровольность их волеизъявления (субъективная арбитрабельность) и допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства (объективная арбитрабельность), а также надлежащая форма арбитражного соглашения См.: Юрьев Е.Е. Условия действительности арбитражного соглашения // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 6.

КонсультантПлюс: примечание. Статья А.В. Нестеренко "Критерии арбитрабельности споров по законодательству Российской Федерации" включена в информационный банк согласно публикации - "Арбитражный и гражданский процесс", 2005, № 8..

Как отмечает А.В. Нестеренко, термин "арбитрабельность" (от англ. arbitrability) хотя и является неформальным, законодательно не закрепленным, однако достаточно широко используется в литературе для обозначения возможности передать тот или иной спор на рассмотрение в третейский или негосударственный арбитражный суд. Арбитрабельность является важным критерием исполнимости решения третейского суда, вынесенного по конкретному спору См.: Нестеренко А.В. Критерии арбитрабельности споров по законодательству Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 4. С. 28; Маковский А.Л., Карабельников Б.Р. Арбитрабельность споров: российский подход // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3; Лобода А.И., Лобода Ю.В. Арбитрабельность споров и признание арбитражных соглашений в сфере международной морской перевозки грузов // Международный коммерческий арбитраж. 2006. № 1 - 2..

Надлежащая правосубъектность сторон арбитражного соглашения и добровольность их волеизъявления (субъективная арбитрабельность). В доктрине МЧП понятие арбитрабельности имеет сложно структурированный характер. Одним из элементов арбитрабельности является так называемая субъективная арбитрабельность, под которой подразумевается способность лица быть субъектом третейского соглашения, т.е. иметь право заключать соглашение о передаче гражданско-правового спора на разрешение третейского суда. Ее основу составляет общая правосубъектность лица, которая, в свою очередь, предполагает материальную правосубъектность (т.е. возможность и способность совершать гражданско-правовые сделки, а также деликтоспособность лица) и процессуальную правосубъектность (т.е. возможность и способность своими действиями защищать свои материальные права в процессуальном режиме). Субъективная арбитрабельность суть порождение как материальной, так и процессуальной правосубъектности лица. В то же время для возникновения субъективной арбитрабельности недостаточно правоспособности заинтересованного лица. Если речь идет о физическом лице, необходимо, чтобы оно было еще и дееспособным См.: Скворцов О.Ю. К вопросу об арбитрабельности международных коммерческих споров // Журнал международного частного права. 2008. № 3. С. 5, 6..

Помимо субъективной выделяется объективная арбитрабельность, указывающая, какие виды споров могут быть предметом третейского соглашения (в данном случае речь идет о характере материальных правоотношений, передаваемых на разрешение третейского суда) См.: Трунк А. Объективная арбитрабельность споров и исключительная компетенция государственных судов по германскому праву // Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 4..

Таким образом, если под объективной арбитрабельностью понимается возможность заключения арбитражного соглашения в отношении предмета спора, то субъективная арбитрабельность - это способность стороны к заключению арбитражного соглашения (что рассматривается в целом как аналог соответствующей процессуальной дееспособности). Доктрина арбитрабельности включает еще один аспект, касающийся правомочий международного коммерческого арбитража, опираясь на заключенное правоспособными лицами третейское соглашение, решить вопрос о собственной компетенции. Поскольку в ходе решения этого вопроса исследуется не только объективная характеристика спора (его отнесение законодательством к спорам, которые вправе разрешать третейский суд), но и рассматривается субъективный фактор (волеизъявление заинтересованных лиц передать дело на рассмотрение третейского суда), в этом смысле доктрина арбитрабельности оказывается связанной с другой концепцией арбитражного разбирательства - теорией компетенции компетенции См.: Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 6.

В силу того что чаще всего иностранный элемент в арбитражном соглашении представлен сторонами, имеющими различную государственную принадлежность, вопрос надлежащей правосубъектности сторон будет регулироваться в соответствии с применимым национальным правом. На основании широко распространенных коллизионных норм правосубъектность физических лиц определяется их личным законом (законом гражданства или законом местожительства), а правосубъектность юридических лиц - законом юридического лица (законом места его инкорпорации, законом оседлости или законом места ведения основной хозяйственной деятельности). Для того чтобы арбитражное соглашение было признано действительным, стороны, его заключившие, должны иметь надлежащую правосубъектность в соответствии с правом, регулирующим их личный статут. Добровольность волеизъявления сторон предполагает выражение подлинного намерения сторон обратиться в арбитраж, свободное от обмана, угроз, ошибки или заблуждения. Лишь в этом случае можно признать волеизъявление сторон формирующим их истинное намерение выбрать арбитражное разбирательство как средство разрешения спора между ними. Таким образом, в основе арбитражного соглашения лежат взаимосогласованные воли сторон без каких-либо дефектов и изъянов.

Допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства (объективная арбитрабельность). В законодательстве различных государств по-разному определено, какие именно споры могут быть предметом арбитражного разбирательства, а какие подлежат рассмотрению только в судебном порядке. В соответствии с этим устанавливается и сфера действия арбитражного соглашения. Так, российское законодательство предусматривает, что в международный коммерческий арбитраж могут передаваться споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими российскими субъектами права (п. 2 ст. 1 Закона).

В некоторых странах законодательно предусмотрены ограничения предметной компетенции арбитража, что выражается в запрещении арбитражу рассматривать споры некоммерческого характера (например, связанные с защитой прав потребителей); споры, затрагивающие публичный порядок; споры, связанные с процедурой банкротства и ликвидации предприятий; споры, затрагивающие интересы государства, и т.д. Помимо национального законодательства некоторые международные конвенции изымают определенные категории споров из предметной компетенции арбитража. Например, Варшавская конвенция 1929 г. об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, предусматривает разрешение споров, вытекающих из договоров международной воздушной перевозки грузов, пассажиров и багажа, в государственном суде по месту жительства перевозчика либо по месту нахождения главного управленческого органа предприятия-перевозчика, либо по месту назначения перевозки (ст. 28).

По мнению О.Ю. Скворцова, единого общепризнанного стандарта регулирования арбитрабельности в законодательстве различных государств не существует. Это создает определенные дисбалансы, когда речь идет о пересечении правопорядков разных систем. Например, некоторые национальные правопорядки допускают возможность рассмотрения международными коммерческими арбитражами споров антимонопольного характера, споров, вытекающих из дел о несостоятельности (банкротстве) и некоторых иных споров, в которых содержатся элементы публично-правового характера. В то же время национальное российское законодательство о международных коммерческих арбитражах не допускает такой возможности, оценивая данные споры как неарбитрабельные. Таким образом, если международный коммерческий арбитраж рассмотрит спор, вытекающий из отношений, связанных, например, с применением российского антимонопольного законодательства, решение этого арбитража будет неисполнимо на территории России. Арбитрабельность спора, переданного на рассмотрение международного коммерческого арбитража, определяется в соответствии с законом суда, рассматривающего этот спор (lex fori). Однако этот принцип, вытекающий из статей II и V Нью-Йоркской конвенции, не является универсальным правилом См.: Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 5..

Вопрос об арбитрабельности тех или иных споров может возникать на различных стадиях третейского разбирательства. Во-первых, при обращении одной из сторон в суд или в третейский суд соответствующий суд проверяет наличие третейского соглашения между сторонами, его действительность, а также арбитрабельность спора, возникшего между сторонами и охватываемого соглашением. При несоответствии третейского соглашения сторон императивным нормам соответствующего государства, в том числе в случае передачи на рассмотрение третейского суда споров, разрешение которых в рамках третейского разбирательства строго запрещено, суд (третейский суд) должен признать третейское соглашение недействительным полностью или в части (п. 5 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса РФ, п. 3 ст. 17 Федерального закона от 24 июля 2002 г. "О третейских судах в Российской Федерации" СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3019. (далее - Закон о третейских судах), ст. 16 Закона). Таким образом, арбитрабельность наряду с действительностью третейского соглашения есть предпосылка признания этого соглашения государственным судом и передачи дела в третейский суд В настоящее время в научной литературе арбитрабельность чаще рассматривается не как один из критериев действительности арбитражного соглашения, а как частный случай применения доктрины публичного порядка. Вместе с тем, как отмечает Б.Р. Карабельников, соотношение арбитрабельности и публичного порядка - достаточно сложный вопрос, ответ на который зависит от того, на какой стадии арбитражного процесса на него делается ссылка: если на этапе направления сторон в арбитраж в соответствии со статьей II Нью-Йоркской конвенции (п. 5 ст. 148 АПК РФ), проблема арбитрабельности является одним из юрисдикционных возражений; если же на этапе оспаривания уже вынесенного арбитражного решения или возражения против приведения его в исполнение, то ссылка на неарбитрабельность предмета спора, оставаясь юрисдикционным возражением, может считаться ссылкой на доктрину публичного порядка. См.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей: Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. М., 2008. С. 298..

Во-вторых, в случае вынесения третейским судом или международным арбитражем, состоявшимся на территории России, определения предварительного характера о наличии у него компетенции по разрешению конкретного спора, данное определение может быть оспорено любой из сторон в арбитражном суде Российской Федерации (ст. 235 АПК РФ). При этом арбитражный суд проверяет компетенцию третейского суда не только с точки зрения объема арбитражного соглашения, но и с позиции арбитрабельности конкретного спора, т.е. юридической допустимости заключения третейского соглашения в данном случае. Если арбитражный суд приходит к выводу о неарбитрабельности спора, он выносит определение об отмене постановления третейского суда о наличии у него компетенции (ч. 4 ст. 235 АПК РФ).

В-третьих, решение третейского суда или международного арбитража, вынесенное на территории России, а в исключительных случаях и иностранное арбитражное решение могут быть оспорены по правилам § 1 гл. 30 АПК РФ <28>. При этом российский арбитражный суд отменяет решение третейского суда или международного арбитража в случае, если спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом (п. 1 ч. 3 ст. 233 АПК РФ, абз. 1 п. 2 ст. 42 Закона о третейских судах, п. 2(2) ст. 34 Закона). См.: Жильцов А.Н. Оспаривание решений международных коммерческих арбитражей в соответствии с российским законодательством // Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 1. С. 4 - 23; Жильцов А.Н. Оспаривание решений международных коммерческих арбитражей в соответствии с российским законодательством - современные тенденции // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения / Под ред. А.С. Комарова. С. 168 - 194; Ярков В.В. Оспаривание решения международного коммерческого арбитража // Закон. 2008. № 1. С. 21 - 27.

Обжалование решений иностранного арбитража возможно в случаях, когда это специально предусмотрено международным договором Российской Федерации и при этом иностранное арбитражное решение было вынесено на основе арбитражного закона России (п. 5 ст. 230 АПК РФ).

В-четвертых, неарбитрабельность спора влечет запрет на выдачу исполнительного листа на решение третейского суда и, следовательно, невозможность исполнить его на территории Российской Федерации в принудительном порядке (ч. 4 ст. 239 АПК РФ, п. 2(2) ст. 46 Закона о третейских судах, п. 1(2) ст. 36 Закона, п. 2(а) ст. V Нью-Йоркской конвенции). Причем данное основание отказа в приведении в исполнение решения третейского суда является безусловным, т.е. независящим от воли сторон спора. Таким образом, критерий арбитрабельности отдельных видов споров является ключевым для обеспечения эффективного третейского разбирательства и успешного исполнения третейского решения на территории Российской Федерации КонсультантПлюс: примечание. Статья А.В. Нестеренко "Критерии арбитрабельности споров по законодательству Российской Федерации" включена в информационный банк согласно публикации - "Арбитражный и гражданский процесс", 2005, № 8.

См.: Нестеренко А.В. Указ. соч. С. 28, 29.

По мнению А.В. Нестеренко, если быть более точным, приведенные выше акты говорят не об арбитрабельности, а о неарбитрабельности отдельных видов споров, решения по которым не могут быть вынесены третейским судом или, если они все-таки вынесены, не могут быть исполнены принудительной силой государства. Иными словами, все процитированные выше статьи АПК РФ, Закона о третейских судах, Закона и Нью-Йоркской конвенции исходят из принципа независимости третейского суда (международного арбитража) и самостоятельности его в вопросах собственной компетенции (la competence de la competence). Признание третейского соглашения недействительным в связи с установленной федеральным законом неарбитрабельностью данного вида спора является одним из исключений, когда в целях защиты публичных интересов допускается вмешательство государственных судов в деятельность третейских и международных арбитражных институтов. Следовательно, мы имеем юридическую презумпцию арбитрабельности всех споров, подпадающих под сферу действия национального законодательства о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже (ст. 1 Закона и ст. 1 Закона о третейских судах), которая может быть опровергнута лишь законодательно установленным запретом на передачу конкретного типа споров на рассмотрение третейского суда. КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.В. Нестеренко "Критерии арбитрабельности споров по законодательству Российской Федерации" включена в информационный банк согласно публикации - "Арбитражный и гражданский процесс", 2005, № 8.

В юридической литературе достаточно устоявшимся считается подход, согласно которому из сферы арбитрабельности должны быть исключены споры по делам, возникающим из административных и иных публично-правовых отношений, дела особого производства, дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение См.: Скворцов О.Ю. Подведомственность споров третейским судам // Третейский суд. 2005. № 1, хотя примеры арбитрабельности споров, затрагивающих публично-правовые отношения, можно встретить и в действующем российском праве. Согласно статье 64 Земельного кодекса РФ все земельные споры (независимо от их характера - частноправового или публично-правового) могут быть переданы сторонами на рассмотрение третейского суда. В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 30 декабря 1995 г. "О соглашениях о разделе продукции" (в ред. от 30 декабря 2008 г.) СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 18; 2009. № 1. Ст. 17. споры между государством и инвестором, связанные с договором о разделе продукции, могут быть переданы в суд, арбитражный или третейский суд (включая международные арбитражные институты). Таким образом, рассмотрение смешанных (сочетающих в себе публично-правовой и частноправовой элементы) споров в третейском суде представляется в принципе возможным при соблюдении следующих условий:

- наличие соглашения между сторонами, определяющего подсудность определенного спора третейскому суду;

- отсутствие законодательного запрета на передачу данного спора в третейский суд;

- наличие полномочий данного органа (должностного лица) на заключение частных соглашений (в том числе соглашений о передаче дела на рассмотрение третейского суда) в сфере, затрагивающей данные публично-правовые отношения КонсультантПлюс: примечание. Статья А.В. Нестеренко "Критерии арбитрабельности споров по законодательству Российской Федерации" включена в информационный банк согласно публикации - "Арбитражный и гражданский процесс", 2005, № 8.См.: Нестеренко А.В. Указ. соч. С. 34..

В отсутствие в АПК РФ исчерпывающего перечня неарбитрабельных категорий дел единственным выходом является четкое определение критериев (принципов), на основании которых можно решить вопрос об арбитрабельности каждого конкретного спора.

1. Согласно пункту 4 ст. 1, пункту 2(2) ст. 34 и пункту 2(1) ст. 36 Закона (повторенных в статьях 233 и 239 АПК РФ) признание неарбитрабельности за определенной категорией дел может проводиться только федеральным законом, но не иными актами (постановлениями Правительства РФ, Указами Президента РФ и т.д.).

2. Публично-правовые споры в узком смысле слова (споры по поводу реализации публично-властными органами их законодательно установленной компетенции) не могут рассматриваться в третейском суде, за исключением случаев, когда возможность передачи дела в третейский суд прямо предусмотрена нормативным актом либо когда таким нормативным актом предусмотрены полномочия органа государственной власти или местного самоуправления по заключению юрисдикционных (третейских) соглашений в данной сфере.

3. Сам факт участия органа государственной власти или местного самоуправления в арбитражном соглашении не делает арбитражное соглашение недействительным. При отсутствии в федеральном законе запрета на передачу конкретных споров на рассмотрение третейского суда дело подлежит передаче на рассмотрение в предусмотренный сторонами третейский суд или международный коммерческий арбитраж.

4. Наконец, при условии отделимости публично-правового спора от частноправового судом в случае признания неарбитрабельности публично-правового спора должна быть рассмотрена возможность передачи частноправового спора между публичными органами и иными участниками гражданского оборота на рассмотрение третейского суда. В этом случае мы будем иметь конкуренцию двух достаточно серьезных принципов: принципа нерушимости договора и автономии воли сторон и принципа процессуальной экономии. В ряде случаев, даже при отделимости частноправовой и публично-правовой составляющих спора, более целесообразным может быть рассмотрение обоих споров компетентным государственным судом для целей предотвращения вынесения противоречащих друг другу решений, а также наилучшей защиты интересов обеих сторон. Представляется, до выработки универсального законодательного механизма разрешения подобных ситуаций судам следует, на основе учета всех обстоятельств дела и мнений сторон, выбирать решения, наиболее отвечающие интересам сторон КонсультантПлюс: примечание. Статья А.В. Нестеренко "Критерии арбитрабельности споров по законодательству Российской Федерации" включена в информационный банк согласно публикации - "Арбитражный и гражданский процесс", 2005, № 8..