Інсайдерська інформація та кримінальний закон: від американських реалій до європейських перспектив

Таким чином, вважаємо виправданим відсутність у ст. 44 Закону від 23 лютого 2006 р. положення про те, що належність інформації до інсайдерської визначається НКЦПФР. Про це саме свідчить звернення не лише до досвіду зарубіжного законодавця, частково висвітленого вище, а й до міжнародно-правових актів.

Так, ст. 7 Регламенту ЄС «Про зловживання на ринку» оперує універсальним поняттям «внутрішня інформація». Воно охоплює, серед іншого, такі види інформації: 1) інформацію точного характеру, яка не була оприлюднена та яка, прямо або опосередковано, стосується одного чи декількох емітентів або одного чи кількох фінансових інструментів, та яка у випадку її оприлюднення здійснювала б значний вплив на ціни таких фінансових інструментів або на ціни відповідних похідних фінансових інструментів; 2) щодо товарних деривативів - інформацію точного характеру, яка не була оприлюднена, що стосується, прямо або опосередковано, одного чи декількох таких деривативів або що стосується безпосередньо відповідних контрактів на наявні товари, та яка у разі її оприлюднення здійснювала б значний вплив на ціни таких деривативів або відповідних контрактів на наявні товари та, якщо мова йде про інформацію, розкриття якої розумно очікується або необхідне відповідно до законодавчих або регуляторних положень на рівні ЄС або на національному рівні, правилами ринку, договором, практикою або звичаєм, - на відповідні ринки товарних деривативів або на ринки наявних товарів; 3) для осіб, уповноважених виконувати накази відносно фінансових інструментів, - інформацію, передану клієнтом або що стосується відкладених наказів клієнтів щодо фінансових інструментів, яка має точний характер, стосується, прямо або опосередковано, одного чи декількох емітентів або одного чи декількох фінансових інструментів та яка у випадку її оприлюднення здійснювала б значний вплив на ціни таких фінансових інструментів, на ціни відповідних контрактів на наявні товари або на ціни відповідних похідних фінансових інструментів.

У ст. 8 Регламенту ЄС «Про зловживання на ринку» йдеться про зміст інсайдерських угод: вони мають місце у випадках, коли особа володіє внутрішньою інформацією і використовує таку інформацію, набуваючи або розпоряджаючись від свого імені або від імені третіх осіб, прямо або опосередковано, фінансовими інструментами, до яких належить така інформація. Використання внутрішньої інформації за допомогою скасування або зміни наказу щодо фінансових інструментів, яких стосується така інформація, якщо наказ був відданий до того, як відповідна особа одержала внутрішню інформацію, також вважається інсайдерською угодою [33].

Повертаючись до тексту вітчизняного кримінального закону, відзначимо, що об'єктивна сторона аналізованого злочину полягає у незаконному використанні інсайдерської інформації у спосіб, вказаний у ч. 1 або ч. 2 ст. 232-1 КК України. У ч. 1 цієї статті йдеться про незаконне розголошення, передачу або надання доступу до інсайдерської інформації, а так само надання з використанням такої інформації рекомендацій стосовно придбання або відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів), а в ч. 2 ст. 232-1 КК України - про незаконне використання інсайдерської інформації шляхом вчинення з її використанням на власну користь або на користь інших осіб правочинів, спрямованих на придбання або відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів), яких стосується інсайдерська інформація.

Перераховані вище діяння, визнані злочинними, заборонені (за винятком розголошення) і ч. 1 ст. 45 Закону від 23 лютого 2006 р. Якщо попередня редакція ст. 232-1 КК України, відсилаючи у частині розуміння звороту «незаконне використання інсайдерської інформації» до регулятивного законодавства, носила чітко виражений бланкетний характер, то чинна редакція аналізованої статті, безпосередньо називаючи конкретні прояви незаконного використання інсайдерської інформації, загалом є описовою.

Виокремлення у ст. 232-1 КК України як форм незаконного використання інсайдерської інформації незаконного розголошення інсайдерської інформації, надання з використанням інсайдерської інформації рекомендацій щодо придбання або відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів) та вчинення з використанням інсайдер- ської інформації правочинів загалом узгоджується з міжнародно-правовою практикою боротьби з інсайдерськими зловживаннями.

Ч. 1 і ч. 2 ст. 232-1 КК України містять вичерпні переліки злочинних діянь. У зв'язку з цим відмінні від прямо перерахованих у цих нормах дії, які той, хто володіє інсайдерською інформацією, вчиняє за допомогою цієї інформації або користуючись фактом наявності у неї такої інформації (наприклад, висунення майнових або інших вимог до власника інсайдерської інформації за повернення відповідних відомостей), не утворюють складу злочину «незаконне використання інсайдерської інформації». До того ж, як справедливо зазначає О.Я. Кондра [34, с. 354-356], у подібних випадках не використовується властивість інсайдерської інформації у формі здатності впливу на вартість цінних паперів, на справедливе ринкове ціноутворення та проведення торгів на фондовому ринку. Відповідні дії за наявності підстав можуть кваліфікуватись за ст. 189 КК України як вимагання. Тому ми не погоджуємось із висловленою в літературі думкою про те, що караним за ст. 232-1 КК України незаконним використанням інсайдерської інформації може бути, зокрема, «шантаж власників чи службових осіб емітента погрозою розголошення інформації» [35, с. 13].

Рекомендації, про які йдеться у ч. 1 ст. 232-1 КК, можуть стосуватись як самого факту придбання, відчуження цінних паперів чи похідних (тобто полягати у пораді придбати, продати відповідні папери або утриматись від їх продажу чи придбання), так і моменту вчинення відповідних дій (порада відкласти придбання, продаж певних паперів на певний період часу або до певної дати) або кількості цінних паперів чи похідних, які мають стати предметом відповідних правочинів [36, с. 783].

Як вже зазначалось, ч. 1 ст. 232-1 КК як самостійну форму вчинення описаного в цій нормі злочину передбачає незаконне розголошення інсайдерської інформації. Однак у ст. 45 Закону від 23 лютого 2006 р. незаконне розголошення інсайдерської інформації безпосередньо не фігурує в переліку заборонених дій. На думку Ю.Г. Ста- ровойтової, це обумовлено тим, що незаконна передача інсайдерської інформації та незаконне надання доступу до неї, які передбачені в законодавчому переліку заборонених діянь, є за своєю соціально-правовою суттю розголошенням. У зв'язку з цим авторка висуває слушну пропозицію виключити зі ст. 232-1 КК України вказівку на такі форми, як незаконна передача інсайдерської інформації та незаконне надання доступу до такої інформації, оскільки вони є різновидами розголошення [37, с. 483-484]. Імпонує ця пропозиція Р.А. Волинцю. Щоправда, у редакції ст. 232-1 КК України, сформульованій цим науковцем, передача інсайдерської інформації та надання доступу до неї чомусь продовжують фігурувати (поряд із розголошенням інсайдерської інформації) [25, с. 201, 343, 387].

В юридичній літературі зустрічається й альтернативний підхід до вдосконалення досліджуваної кримінально-правової заборони. Так, М.В. Карчевський висловлюється за те, що залишити у диспозиції поліпшеної ч. 1 ст. 232-1 КК України вказівку лише на незаконне надання з використанням інсайдерської інформації рекомендацій стосовно придбання або відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів). Водночас пропонується запровадити загальну (щодо низки статей кримінального закону) заборону (ст. 361-2), в якій би йшлось про незаконне надання доступу до таємної, службової або конфіденційної інформації, якщо воно спричинило умисне істотне порушення реалізації прав, свобод або законних інтересів окремих фізичних осіб, або державних чи громадських інтересів, або діяльності юридичної особи [38, с. 6, 20, 21, 25, 28]. З урахуванням того, що інсайдерська інформація є різновидом конфіденційної інформації, викладений варіант вдосконалення КК України також видається прийнятним. Щоправда, залишення у сформульованій М.В. Карчев- ським редакції диспозиції ч. 1 ст. 232-1 КК України традиційної криміноутворювальної ознаки видається сумнівним (див. про це нижче).

Незаконне використання інсайдерської інформації у спосіб, передбачене як ч. 1, так і ч. 2 ст. 232-1 КК України, визнається злочином, якщо воно призвело до отримання особою, яка вчинила незаконні дії, чи третіми особами необґрунтованого прибутку в значному розмірі, уникнення учасником фондового ринку чи третіми особами значних збитків або до заподіяння значної шкоди охоро- нюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. З примітки ст. 232-1 КК України випливає, що значна шкода, заподіяна фізичним та юридичним особам незаконним виростанням інсайдер- ської інформації, як ознака об'єктивної сторони складу аналізованого злочину носить саме і тільки матеріальний характер. Ставитись до такої законодавчої новели варто критично, оскільки нематеріальні суспільно небезпечні наслідки незаконного використання інсайдерської інформації можуть бути для фондового ринку не менш вагомими (зрив ділових переговорів, припинення біржових торгів, зміна організаційної структури юридичної особи, підрив ділової репутації учасника фондового ринку тощо).

Значна шкода з точки зору кваліфікації за ст. 232-1 КК України може охоплювати як пряму дійсну шкоду (збитки від знецінення вартості цінних паперів або від придбання контрольного пакету акцій за завищеною ціною тощо), так і неодержані доходи. Наприклад, особі завдається шкода через те, що вона могла б одержати кращу ціну, якби інсайдерська інформація була розкрита до вчинення пра- вочину з цінними паперами, або взагалі утрималася б від вчинення такого правочину. «.. .якщо в ході розслідування кримінальної справи буде з'ясовано, що у разі незаконного використання інсайдерської інформації умислом винного охоплювалось перешкоджання певній особі, наприклад, емітенту цінних паперів, в отриманні доходів, які ця особа б реально одержала за звичайних обставин (було укладено попередні договори купівлі-продажу цінних паперів або їхнього розміщення; прийнято рішення про виплату дивідендів тощо), то ця упущена вигода повинна враховуватись винному як суспільно-небезпечні наслідки його дій. Упущена вигода в такому випадку полягатиме у тих доходах, які б реально одержав учасник ринку цінних паперів, якби винний не вчинив незаконного використання інсай- дерської інформації» [39, с. 349].

Називати отримання необгрунтованого прибутку в значному розмірі та уникнення значних збитків суспільно небезпечними наслідками незаконного використання інсайдерської інформації [36, с. 783], на нашу думку, неправильно. Адже під наслідком як обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочинів із матеріальним складом у кримінальному праві традиційно розуміють шкоду, спричинену злочинним діянням охоронюваним кримінальним законом відносинам. Прибуток у значному розмірі, як і уникнення значних збитків, що фігурують у ст. 232-1 КК України як криміноутворювальні ознаки, - це менш проблемні з погладу встановлення показники масштабів злочинної поведінки, однак не шкода, заподіяна злочином відносинам у сфері господарської діяльності. Таким чином, склад злочину, передбаченого і ч. 1, і ч. 2 ст. 232-1 КК України, за своєю законодавчою конструкцією є підстави визнати формально-матеріальним.

Подібні міркування під час аналізу об'єктивної сторони складів злочину, передбаченого ст. 185-6 КК РФ «Неправомірне використання ^інсайдерської інформації», висловлює Н.О. Лопашенко. Йдеться про те, що матеріальний склад неправомірного використання інсайдер- ської інформації пов'язаний із заподіянням значної шкоди громадянам, організаціям або державі, а формальний - з одержанням доходу або уникненням збитків у великому розмірі. Одержання доходу, як правило, не належить до наслідків; останні в структурі об'єктивної сторони складу будь-якого злочину полягають у заподіянні реальної шкоди об'єкту, охоронюваному кримінальним правом. Одержання особистої вигоди в результаті неправомірної поведінки наслідком визнано бути не може [40, с. 363, 364]. Для цілей кримінально-правової кваліфікації варто надавати перевагу критерію доходу, отриманого інсайде- ром, оскільки він дозволяє значно знизити стандарт доказування, не визначаючи при цьому шкоду [41, с. 93].

У цьому разі чинні законодавчі положення певною мірою співзвучні напрацюванням науковців. Якщо у випадку існування прямих договірних відносин між продавцем і покупцем встановити конкретного потерпілого від дій певного інсайдера нескладно, то зробити це на фондовому ринку, який є анонімним (знеособленим) і на якому далеко не завжди можна визначити, хто виступив контрагентом інсайдера, - проблематично. В.В. Саєнко справедливо зауважує, що інсайдерські операції з цінними паперами вирізняються саме тим, що при їх здійсненні складно (практично неможливо) встановити причинно- наслідковий зв'язок між поведінкою інсайдера і шкодою, заподіяною у певний проміжок часу конкретному інвестору або емітенту [24, с. 36-38, 205-210].

У зв'язку з цим О.О. Кашкаров висунув слушну пропозицію перетворити аналізований склад злочину з матеріального у формальний. Пояснювалось це множинністю чинників на фондовому ринку та, як наслідок, складністю встановлення причинного зв'язку між діянням винного і настанням істотної матеріальної шкоди (обов'язкова ознака об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого попередньою редакцією ст. 232-1 КК), а також неможливістю розроблення відповідної методики [42, с. 5, 13, 17]. Переконливі аргументи на користь конструювання основного складу злочину «Незаконне використання інсайдерської інформації» як формального та одночасного виключення з КУпАП ст. 163-9 «Незаконне використання інсайдерської інформації» формулює Р.А. Волинець, який, серед іншого, привертає увагу до того, що законодавство ЄС не вимагає, щоб кримінально-правова заборона, присвячена незаконному використанню інсайдерської інформації, обов'язково передбачала настання суспільно небезпечних наслідків [25, с. 30, 204, 206-208, 343-344, 350, 387].

Як випливає з ч. 2 ст. 3 Регламенту ЄС «Про зловживання на ринку», для цілей цього документа інсайдер- ські угоди виникають, якщо особа володіє внутрішньою інформацією і використовує її в разі придбання чи розпорядження, за свій рахунок або за рахунок третьої особи, прямо або опосередковано, фінансовими інструментами, яких ця інформація стосується. Дія зазначеної норми поширюється на будь-яких осіб, які володіють інсай- дерською інформацією внаслідок: 1) обіймання посади члена управління або контролюючих органів емітента або учасника ринку, який має дозвіл на емісію; 2) володіння часткою в капіталі емітента або учасника ринку, який має дозвіл на емісію; 3) наявності доступу до інформації шляхом працевлаштування, виконання професійних обов'язків; або 4) участі у злочинній діяльності. Ця стаття застосовується також до будь-якої особи, яка володіла внутрішньою інформацією на підставі інших, ніж перераховані вище, обставин, якщо особа при цьому усвідомлювала, що така інформація є інсайдерською [33].

Щодо України, то за ст. 232-1 її КК можуть нести відповідальність особи, вказані у ч. 3 примітки цієї статті, а саме: посадові особи емітента, у тому числі ті, які були посадовими особами емітента на момент ознайомлення з інсайдерською інформацією; особи, які мають доступ до інсайдерської інформації у зв'язку з виконанням ними трудових (службових) обов'язків або договірних зобов'язань незалежно від відносин з емітентом, у тому числі співробітники професійних учасників фондового ринку; державні службовці, яким інсайдерська інформація відома внаслідок виконання ними посадових (службових) обов'язків; особи, які ознайомилися з інсайдерською інформацією неправомірним шляхом; аудитори, нотаріуси, експерти, оцінювачі, арбітражні керуючі або інші особи, які виконують надані законом публічні повноваження.

Для порівняння: законодавство європейських країн услід за американським розрізняє так званих первинних і вторинних інсайдерів. Первинні інсайдери - це фізичні особи, які мають безпосередній доступ до інсайдерської інформації внаслідок існуючих правовідносин із законним власником інсайдерської інформації чи на іншій законній підставі. Вторинними інсайдерами визнаються особи, які отримали інсайдерську інформацію від третіх осіб (безпосередньо або опосередковано), тобто ними можуть бути особи, які не мають жодних правовідносин із власником цієї інформації. У будь-якому разі застосування санкцій до вторинних інсайдерів передбачає, що вони знали або щонайменше повинні були знати про наявність у використовуваній ними інформації «інсайдерської» складової [11, с. 92].

Загалом ми погоджуємось з А.М. Ришелюком, на думку якого аналіз наведеного у примітці ст. 232-1 КК України переліку осіб свідчить, що «фактично суб'єктом цього злочину може бути будь-яка особа, якій відома інсайдерська інформація, незалежно від її відносин з емітентом цінних паперів або від того, яким чином відповідна інформація стала відома особі» [36, с. 784].

Виходить, що злочином, передбаченим ст. 232-1 КК України, визнається у тому числі вторинна інсайдерська діяльність - діяльність осіб, які не мають безпосереднього доступу до інсайдерської інформації та не пов'язані з емітентами цінних паперів трудовими (службовими) або договірними відносинами, але які взнали інсайдерську інформацію в силу виконуваної роботи (водії таксі, прибиральники, інші працівники обслуговуючого персоналу тощо). Навіть якщо такі особи не знали і за обставинами справи не повинні були знати, що певна інформація надійшла їм саме від інсайдера, вони мають визнаватись суб'єктами розглядуваного злочину.

Неоднозначність зберігається хіба що в частині визнання суб'єктом злочину так званого випадкового набувача, який взнає інсайдерську інформацію не у зв'язку з виконанням трудових (службових) обов'язків або договірних зобов'язань. Наприклад, особі інсайдерську інформацію добровільно повідомив близький родич - працівник емітента або особа випадково почула відповідну інформацію. З одного боку, і такий набувач інформації є особою, яка володіє інсайдерською інформацією. З іншого, він, вочевидь, не підпадає під жодну з категорій осіб, названих у примітці ст. 232-1 КК України, а тому не може нести відповідальність на підставі цієї кримінально-правової норми як виконавець. І така ситуація схиляє до думки про те, що суб'єкт аналізованого злочину на сьогодні є все ж не загальним, а спеціальним.

Будучи переконаним у тому, що коло осіб, спроможних нести кримінальну відповідальність за незаконне використання інсайдерської інформації, має визначатись не кримінальним, а регулятивним законодавством, М.М. Сивак запропонував вилучити ч. 3 з примітки ст. 232-1 КК України, передбачивши у Законі від 23 лютого 2006 р. перелік осіб, зобов'язаних зберігати у таємниці інсайдерську інформацію, не надавати доступу до неї або не надавати з використанням такої інформації рекомендацій стосовно придбання або відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів) [43, с. 117-118]. Фактично проблему визначення суб'єкта пропонується вирішувати саме і тільки під кутом дотримання правил законодавчої техніки, «розвантажуючи» текст кримінального закону (а так само КУпАП) і позбавляючи його (їх) громіздкого і казуїстичного переліку осіб, спроможних нести відповідальність за незаконне використання інсайдерської інформації. Однак змістовне розв'язання цієї проблеми передбачає насамперед підтвердження (або спростування) доктринальної тези про об'єктивну неможливість вичерпного перерахування осіб, які можуть бути інсайдерами [8, с. 16].

Позиція Р.А. Волинця з розглядуваного питання кримінально-правової характеристики незаконного використання інсайдерської інформації виглядає суперечливою. Так, згаданий дослідник переймається уточненням формулювання, наведеного у ч. 3 примітки ст. 232-1 КК

України, яка містить коло осіб, спроможних нести відповідальність за аналізований злочин, і пропонує de lege ferenda власний конкретизований перелік його виконавців [25, с. 358-360, 389-390]. Однак на с. 244 своєї кваліфікаційної праці науковець зазначає, що «доцільно було б взагалі виключити п. 3 цієї примітки та визначити, що суб'єкт незаконного використання інсайдерської інформації є загальним» [25, с. 170]. До речі, на користь останньої тези вказує і зарубіжний досвід: як повідомляє І.А. Клепиць- кий, широке розуміння інсайдера як будь-якої особи, яка так чи інакше одержала інсайдерську інформацію, характерне практично для всіх країн Європейського Союзу (за винятком Данії і Нідерландів); конкретизовані переліки тут недоречні [2, с. 8, 11].

Досвід США в частині протидії інсайдерським зловживанням. На відміну від законодавства європейських країн, у США легальне визначення поняття інсайдерської інформації відсутнє. Відповідно, дефініцію інсайдерської інформації варто синтезувати через поняття «інсайдерська торгівля» (insider trading) та «інсайдерська діяльність» (insider dealing). При цьому інсайдерською визнається торгівля фінансовими інструментами, що ґрунтується на непублічній істотній інформації; остання може стосуватись не лише поточної економічної діяльності певної компанії, а й майбутніх правочинів, які можуть вчинятись на підставі такої інформації (тобто інформація повинна бути релевантною) [8, с. 26-27].

Однією з найбільш резонансних кримінальних справ, пов'язаних з використанням інсайдерської інформації, на сучасному етапі розвитку фондового ринку США вважається справа нью-йоркського інвестора-мільярдера Раджа Раджаратнама. Він у період з 2003 по 2009 рр. систематично використовував непублічну інформацію, яка стосувалась економічних прогнозів, корпоративних злиттів і поглинань, а також інших ділових процесів, тобто інсай- дерську інформацію. Її засуджений одержував у формі порад (повідомлень) від працівників і партнерів корпорацій, інвестиційних фондів і брокерських компаній. Серед американських корпорацій, акціями яких Раджаратнам активно торгував, були й такі гіганти, як «Goldman Sachs», «Intel», «IBM», «Polycom», «AMD». Федеральний суд Південного округу штату Нью-Йорк установив, що Раджарат- нам вчинив незаконні дії на фондовому ринку в співучасті з іншими особами - переважно топ-менеджерами інвестиційних і консалтингових фірм, а також працівниками публічних компаній. Інші співучасники уклали з обвинуваченням угоди про визнання вини. Сума незаконно одержаного за результатами інсайдерських операцій доходу становила декілька десятків мільйонів доларів. Вироком суду Раджаратнама було засуджено до рекордних 11 років позбавлення волі, штрафу в розмірі 10 млн. дол. і конфіскації майна на суму 53,8 млн. дол. [44].

Цей вирок і по сьогодні залишається найсуворішим серед усіх вироків, винесених у справах про незаконне використання інсайдерської інформації. Після його винесення федеральний прокурор Південного округу штату Нью-Йорк зазначив, що незаконна інсайдерська торгівля цінними паперами повинна бути табу для всіх тих, хто вірить чи спирається на вільний ринок. Така протиправна діяльність вводить в оману звичайного інвестора, шкодить фінансам і репутації компаній, інформацію яких викрали та використали, і врешті-решт негативно позначається не лише на прозорості фондового ринку, а й загалом на дотриманні принципу верховенства права [45].

На сторінках юридичної літератури інколи зустрічаються критичні зауваження на адресу американської моделі кримінально-правового протидії відповідним зловживанням: 1) надзвичайно великий вплив суддівського та адміністративного розсуду: рішення судів у справах про інсайдерські зловживання можуть ухвалюватися на основі діаметрально протилежних процесуальних підходів із використанням положень різного матеріального права, що призводить до формування суперечливої судової практики; 2) більшість американських менеджерів володіють акціями своїх компаній, чим заохочується їх зацікавленість у результатах роботи компанії; водночас вони мають доступ до закритої інформації про компанію і можуть використовувати ці знання в незаконних цілях [11, с. 92]. Наш аналіз американського законодавства про відповідальність за інсайдерські зловживання і практики його застосування не дозволяє погодитись із висловленими зауваженнями.

По-перше, складно уявити собі роботу федеральних судів США в такому собі «розбалансованому», непослідовному режимі - шляхом звернення до протилежних процесуальних підходів із використанням при цьому положень різного матеріального права. Так, процесуальні підходи, як і тлумачення обов'язкових ознак інсайдер- ських зловживань, можуть відрізнятись - здебільшого на рівні окремих федеральних апеляційних округів. Це абсолютно нормальна практика і, до речі, не лише для американських судів. Для цього і функціонує американська модель динамічного загального права: неоднозначне тлумачення норм матеріального та процесуального права усувається шляхом перегляду суперечливої практики апеляційними судами чи врешті-решт ВС США. На цьому фоні твердження про те, що за однакових обставин один суд зробить висновок про наявність складу «інсайдер- ського» злочину, а інший - про його відсутність, видається неспроможним. Теоретично така ситуація можлива, однак лише на нетривалий час, допоки непослідовна практика не стане предметом уніфікованого і, підкреслимо, неминучого перегляду судом вищої інстанції. Тим більш незрозумілою видається теза про те, що матеріальне право може бути різним. Насправді в США воно єдине і консолідоване в конкретних нормах кримінального і регулятивного законодавства; можливо, воно дещо суперечливе за своїм змістом і в нашому розумінні розпливчасте, однак це вже питання іншого характеру.

По-друге, жодного криміналу в тому, що менеджери (і не лише представники управлінської ланки) американських компаній володіють певними пакетами їх акцій, немає. Існують потенційні загрози кримінально-правового характеру, однак вони на рівні всього лише ймовірності пронизують весь американський бізнес та й взагалі правовідносини в суспільстві. У будь-якій сфері економічних правовідносин (у нашому випадку - на фондовому ринку) завжди будуть діяти учасники, які не бажають «грати» за встановленими правилами, обираючи шлях їх порушення. І це не є приводом для заборони певної практики, тим більше, економічно обґрунтованої - такої, як стимулювання лояльності та кращих показників діяльності менеджерів компанії. Тим більше, що просте пропорційне порівняння загальної кількості притягнутих у США до кримінальної відповідальності інсайдерів і кількості корпоративних управлінців, які володіють інсайдер- ською інформацією та одночасно пакетами акцій своїх компаній, переконує в тому, що порушення тут є одиничними, і вони не здатні поколивати позитивну, економічно обґрунтовану практику володіння умовно інсайдерськими пакетами акцій.

Далі розглянемо підстави кримінальної відповідальності за незаконне використання інсайдерської інформації в США. Ознаки цієї кримінально караної поведінки у неконкретизованому вигляді описані в § 78:ї «Санкції» розділу 15 Зібрання законів США (далі - ЗЗ США; офіційна назва розділу - «Комерція та торгівля»). Зокрема, в ч. (а) § 78:ї зазначено, що будь-яка особа, яка умисно порушує будь-яке положення глави 2В «Фондові біржі» розділу 15 ЗЗ США (крім розділу 78dd-1 цього розділу), або будь-яке правило чи положення, дотримання яких вимагається відповідно до умов цього розділу, або будь- яка особа, яка умисно і свідомо робить будь-яке повідомлення в будь-якій заявці, звіті або документі, що підлягають поданню згідно з цією главою або будь-яким правилом або положенням, якщо таке повідомлення було завідомо неправдивим або вводило в оману стосовно будь- якого матеріального (істотного) факту, у разі засудження може бути оштрафована не більше ніж на 5 млн. дол. або позбавлена волі на строк не більше 20 років, або до неї будуть застосовані обидва покарання. У разі вчинення кримінального правопорушення юридичною особою максимальний розмір штрафу становитиме 25 млн. дол. У цій же нормі зазначено, що жодна особа не може бути позбавлена волі за порушення будь-якого правила або положення, якщо вона доведе, що не знала про таке правило або положення [46]. Буквальне тлумачення цього застереження дозволяє стверджувати, що в такому випадку кримінальна відповідальність все одно має наставати, однак може бути застосоване лише покарання у виді штрафу

Викладений кримінально-правовий припис має складну, багаторівневу і до того ж бланкетну природу, зобов'язуючи правозастосувача з метою встановлення ознак кримінально караної поведінки передусім звертатись до положень § 78] «Маніпулятивні та обманні способи» Розділу 15 ЗЗ США. Ця федеральна норма містить безпосереднє застереження про незаконність дій будь-якої особи, яка прямо чи опосередковано, за допомогою будь- яких засобів або інструментів торгівлі між штатами чи поштового зв'язку, або будь-якого об'єкта будь-якої національної біржі цінних паперів: а) здійснює короткі продажі або використовує чи застосовує будь-який порядок припинення втрат у зв'язку з купівлею або продажем будь-якого цінного паперу, крім державного, всупереч тим правилам і положенням, які КЦПФР США встановила як необхідні в інтересах суспільства або для захисту інвесторів; Ь) використовує у зв'язку з купівлею або продажем будь-якого цінного паперу, зареєстрованого чи незареєстрованого на національній фондовій біржі, або будь-якої своп-угоди на основі цінних паперів будь-якого маніпулятивного або обманного способу або схеми (курсив наш - О.Д., Д.К.) у порушення тих правил і положень, які КЦПФР США встановила як необхідні в інтересах суспільства або для захисту інвесторів [47].

Із наведеного випливає висновок про те, що єдиної кримінально-правової заборони, яка б більш-менш чітко описувала ознаки інсайдерських зловживань, федеральне законодавство США не містить, по суті віддаючи цю конкретику на «відкуп» нормотворчості КЦПФР США, а також відповідній прецедентній практиці федеральних судів. Останні тлумачать, застосовують та зобов'язують дотримуватися правил КЦПФР США про інсайдерство як де-факто норм кримінального права. У цьому, до речі, полягає ключова відмінність американської практики від європейського і, зокрема, українського підходів, які передбачають (хоч і з різним рівнем конкретизації) закріплення криміноутворю- вальних ознак зловживання з інсайдерською інофрмацією у національному кримінальному законі.

Ключовим серед правил, про обов'язковість виконання яких йдеться в згаданій вище забороні, є Правило КЦПФР США 10Ь-5 (далі - Правило 10Ь-5). Ухвалене на виконання § 10(Ь) Акту про фондові біржі 1934 р. Правило 10Ь-5 забороняє будь-якій особі у зв'язку з продажем чи придбанням будь-якого цінного паперу, прямо чи опосередковано, із використанням будь-яких засобів або інструментів торгівлі між штатами, або поштових відправлень або будь-якого об'єкта будь-якої національної фондової біржі цінних паперів альтернативно вчиняти одне з трьох діянь: 1) використовувати будь-який спосіб, схему або метод шахрайства; 2) неправдиво повідомляти про будь- яку істотну обставину або замовчувати істотну обставину, необхідну для правдивої офіційної заяви; 3) брати участь у будь-яких діях, поведінці або діловій практиці, які визнаються чи можуть визнаватись проявом шахрайства або обману будь-якої особи у зв'язку з купівлею або продажем будь-якого цінного паперу [48].

Семюел Буел дещо алегорично порівнює функціональність Правила 10b-5, покликаного протидіяти проявам шахрайства з цінними паперами, із швейцарським ножем. Його завданнями є попереджати, регулювати, забороняти, штрафувати, застосовувати суспільний осуд, компенсувати та ще багато чого - все це певною мірою змішує коректне розуміння змісту та призначення вказаної норми. Дослідник додає, що термін «шахрайство з цінними паперами» є узагальнюючим, оскільки позначає широке коло проявів протиправної поведінки як у кримінально-правовому, так і в цивільно-правовому та адміністративно-правовому сенсі. Таке шахрайство з концептуальної точки зору повинно охоплювати як традиційні форми обману, так і більш складні, завуальовані форми перекручування істини, приховування інформації та введення інших осіб в оману. Унаслідок тривалої (понад сімдесят років) практики судової апробації правила про шахрайство з цінними паперами його судова і наукова інтерпретації зазнали помітних змін [49, с. 540-541].

У 1961 р. КЦПФР США винесла рішення в адміністративній справі проти брокерської компанії «Caddy, Roberts & Co.», де запропонувала традиційний підхід до розуміння заборони щодо розголошення інсайдерської інформації в контексті застосування Правила 10b-5. Підхід регулятора ґрунтується на двох ключових положеннях: 1) існування відносин, які дають доступ, прямо чи опосередковано, до інформації, призначеної лише для внутрішнього, корпоративного користування, а не для використання в особистих цілях; 2) прояв очевидної несправедливості у ситуаціях, коли особа отримує вигоду від використання такої інформації, усвідомлюючи при цьому, що вона недоступна іншим особам, з якими вона має ділові стосунки [50].

Суди згодом розвинули це правило у більш широкий формат під назвою «розкрий або утримайся». Ось як його охарактеризував апеляційний суд другого округу в справі «SEC v. Texas Gulf Sulphur»: будь-яка особа, яка володіє інсайдерською інформацією, повинна або розкрити її всій спільноті інвесторів, або, якщо вона не може розкрити таку інформацію з метою захисту корпоративної (комерційної) таємниці чи просто не бажає розкрити її, вона повинна утриматись від торгівлі чи пропозиції щодо цінних паперів до тих пір, поки інформація залишається нерозкритою.

Далі спробуємо визначити зміст ключової криміно- утворювальної ознаки («будь-який маніпулятивний або обманний спосіб чи схема»). Її нормативне визначення закріплене в § 240.10b5-1 «Торгівля на підставі матеріальної непублічної інформації» Кодексу федеральних правил США - кодифікованої збірки основних постанов і наказів органів федеральної виконавчої влади, фактично зібрання адміністративних регуляторних актів. У ч. (a) вказаної норми зазначено, що «маніпулятивні та обманні схеми», заборонені § 78j, охоплюють, серед іншого, купівлю або продаж цінного паперу будь-якого емітента, на підставі матеріальної непублічної інформації про такий цінний папір або емітента, що порушує обов'язки довіри або конфіденційності на користь безпосередньо чи опосередковано емітента такого цінного паперу або акціонерів цього емітента, або будь-якої іншої особі, яка є джерелом матеріальної непублічної інформації. У ч. (b) § 240.10b5-1 додатково зазначено, що придбання або продаж цінних паперів емітента вважаються зробленими на підставі матеріальної непублічної інформації про цінний папір або його емітента, якщо особа, яка здійснює відповідну купівлю або продаж, знала про матеріальний і непублічний характер інформації, коли здійснювала таку покупку або продаж [51].

Звертає на себе увагу та обставина, що 240.10Ь5-1(с) (1)(i) містить вичерпний перелік захистів від переслідування за підозрою в торгівлі цінними паперами на підставі інсайдерської інформації. Зокрема, у § 240.10Ь5-1(с) (1)(і)(А) зазначено, що купівля чи продаж цінного паперу не були здійснені на підставі матеріальної непублічної інформації, якщо особа доведе, що до того моменту, як їй стала відома така інформація, вона: 1) уклала контракт про купівлю чи продаж цінних паперів; 2) наказала іншій особі купити чи продати цінний папір на чи з особистого рахунку; 3) запровадила письмовий план щодо торгівлі цінними паперами. Далі, § 240.10Ь5-1(с)(1)(і)(В) вимагає, щоб загаданий у попередній частині контракт, наказ чи план альтернативно: 1) містив детальну інформацію про кількість, вартість цінних паперів, які необхідно придбати або продати, а також дату відповідної операції; 2) містив письмову формулу або алгоритм, або комп'ютерну програму для визначення кількості, вартості цінних паперів, які необхідно придбати або продати, а також дати відповідної операції; 3) не дозволяв особі здійснювати будь- який подальший вплив на те, як, коли і чи здійснювати покупку або продаж; якщо, крім того, будь-яка інша особа, яка відповідно до контракту, наказу чи плану здійснювала такий вплив, не була обізнана про матеріальну непублічну інформацію. Нарешті, § 240.10Ь5-1(с)(1)(і)(С) містить третю обов'язкову вимогу про те, що придбання або продаж були здійснені виключно в межах, визначених відповідним контрактом, інструкцією або планом [51].

Як бачимо, у § 240.10Ь5-1(с) міститься складна нормативна вимога до суб'єктів операцій із цінними паперами, яка спирається на три ключові вимоги, що, своєю чергою, містять декілька альтернативних уточнюючих вимог. З одного боку, тут чітко спостерігається економічно обґрунтований підхід, у межах якого виключаються випадки купівлі/продажу цінних паперів на підставі матеріальної непублічної інформації. З іншого, в суто юридичному сенсі проводиться чітко сформована межа між незаконною інсайдерською торгівлею і легітимними операціями з цінними паперами. Вартує уваги ще й та обставина, що § 240.10Ь5-1(с)(1)(і) застосовується лише в тому разі, коли контракт, наказ або план купівлі або продажу цінних паперів було надано або укладено добросовісно, а не як частина плану чи схеми для ухилення від накладених цією нормою обмежень (про це йдеться § 240.10Ь5-1(с) (1)(іі)). Через звернення до вимоги про добросовісність (чесність) поведінки учасника фондового ринку федеральний регулятор використовує додатковий юридичний запобіжник для унеможливлення протиправної поведінки.

Використана в § 78) Розділу 15 ЗЗ США ключова ознака використання маніпулятивних та обманних способів охоплює три види злочинів проти фондового ринку: 1) маніпулювання на фондовому ринку; 2) незаконне використання інсайдерської інформації; 3) шахрайство на фондовому ринку (зокрема, шахрайство з документами офіційної звітності емітента). Конгрес США у такий спосіб створив універсальний тандем із двох норм - регулятивної § 78) та кримінально-правової 78й) які повинні в сукупності забезпечувати комплексний, універсальний захист фондового ринку від трьох основних форм протиправних посягань на нього.

На користь зробленого висновку вказує і текст спеціальної примітки § 78). Тут зазначено, що правила, опубліковані в частині (Ь) цієї норми, які забороняють шахрайство, маніпулювання або інсайдерську торгівлю (за виключенням правил, які встановлюють або визначають вимоги до звітування чи ведення обліку, процедури або стандарти як профілактичні заходи проти шахрайства, маніпулювання або інсайдерської торгівлі), а також юридичні прецеденти, ухвалені на виконання частини (Ь) та пов'язані з цими прецедентами правила, які підлягають оприлюдненню, які забороняють шахрайство, маніпулювання або інсайдерську торгівлю, застосовуються до своп- угод на основі цінних паперів тією ж мірою, якою вони застосовуються до цінних паперів.

Викладений підхід є оригінальним і, як свідчить практика, дієвим, особливо з урахуванням тієї обставини, що дві згадані норми ЗЗ США описують лише загальні вимоги і заборони до учасників фондового ринку, зміст яких конкретизовано (з урахуванням принципу ієрархії юридичної сили нормативних актів) у положеннях Кодексу федеральних правил США. Більше того: хоч в європейських країнах, включаючи Україну, кримінальна відповідальність за маніпулювання та інсайдерство передбачена в різних законодавчих заборонах, в європейському правовому просторі використовується широке (сукупне) поняття «зловживання ринком».

У кримінальній справі «United States v. O'Hagan» (1997 р.) ВС США звернув увагу на те, що існують два окремі та водночас взаємодоповнюючі фідуціарні зв'язки, які можуть бути підставою для порушення кримінальної справи у зв'язку з інсайдерською торгівлею цінними паперами. Перший зв'язок (між корпоративними «інсай- дерами» та акціонерами) іменують класичною теорією інсайдерської торгівлі. Другий зв'язок охоплює корпоративних «аутсайдерів» і «внутрішнє» джерело матеріальної непублічної інформації; він охоплюється теорією незаконного привласнення. Наразі обидві теорії зловживання фідуціарними зв'язками виступають доктринальним обґрунтуванням кримінальної відповідальності за інсай- дерські зловживання в США. Пропонуємо «заглянути всередину» кожної теорії з метою виявлення її переваг і вад.

Відповідно до класичної теорії інсайдерської торгівлі кримінальна відповідальність повинна наставати у випадках, коли корпоративний інсайдер придбаває чи продає цінні папери на підставі матеріальної непублічної інформації. Отже, притягувати до кримінальної відповідальності за цією теорією можна лише тих інсайдерів, які мають фідуціарний обов'язок перед акціонерами корпорації. У згаданій вище справі ВС США виробив правило поведінки представника компанії в разі отримання конфіденційної (інсайдерської) інформації: така особа зобов'язана розкрити непублічну інформацію про діяльність компанії або утриматись від купівлі/продажу цінних паперів на підставі такої інформації. Звернемось до судової практики.

У серпні 2012 р. Роберта Рамнаріна було звинувачено у вчиненні трьох епізодів шахрайства з цінними паперами. Обіймаючи посаду заступника секретаря департаменту фондових ринків фармацевтичної корпорації «Bristol-Myers Squibb» (далі - BMS), Рамнарін аналізував фінансовий стан компаній, у придбанні яких BMS була зацікавлена. Маючи перед своєю компанією обов'язок не розголошувати і не використовувати на свою чи користь третіх осіб будь-яку матеріальну непублічну інформацію про діяльність BMS, Рамнарін порушив його шляхом використання відомої йому інсайдерської інформації всупереч інтересам компанії. Слідство встановило, що протягом 2010-2012 рр. обвинувачений, використовуючи відому йому інсайдерську інформацію, здійснив торгівлю цінними паперами трьох компаній. Сукупний незаконно одержаний Рамнаріном доход склав 311 тис. 361 дол. Більше того: Роберт Рамнарін намагався приховати нелегальну торгівлю цінними паперами. Про це свідчили перехоплені ФБР електронні дані: зі свого робочого комп'ютера обвинувачений неодноразово надсилав запити в мережі Інтернет і відвідував професійні сайти та блоги з питань використання інсайдерської інформації під час торгів на фондовому ринку, а також вивчав інформацію про способи приховування цих фактів від правоохоронних органів [52].

Американські суди традиційно розглядають нероз- криття інсайдерської інформації як один із проявів так званих обманних способів (англ. - deceptive device, дослівний переклад - «шахрайський механізм») у розумінні згаданого вище § 78j розділу 15 ЗЗ США. Саме в такий спосіб інсайдери одержують несправедливу перевагу над іншими акціонерами під час укладання угод із цінними паперами. Звідси випливає, що в разі повідомлення іншим акціонерам про своє бажання торгувати акціями на підставі непублічної інформації, поєднаної з її одночасним оприлюдненням, кримінальна відповідальність наставати не повинна.

Крім так званих традиційних інсайдерів, тобто осіб, які безпосередньо працюють в корпорації та мають доступ до внутрішньої непублічної інформації, класична теорія інсайдерської торгівлі охоплює і так званих тимчасових інсайдерів, а також третіх осіб, які отримали інсайдер- ську інформацію безпосередньо від інсайдерів. До перших належать андеррайтери, адвокати, аудитори, консультанти, інші фахівці, яким надано тимчасовий доступ до будь-якої інсайдерської інформації через виконання професійних обов'язків. Такі особи визнаються тимчасовими фідуціаріями корпорації, а отже, не повинні розкривати відому їм інсайдерську інформацію. Як зазначалось вище, ст. 232-1 КК України доречно враховує таку особливість суб'єктного складу інсайдерських зловживань.

Своєю чергою, треті особи, яким стала відома інсай- дерська інформація, підлягають у США кримінальній відповідальності за наявності п'яти умов: 1) інформатор (носій інсайдерської інформації) володів матеріальною непублічною інформацією, яка стосується діяльності корпорації; 2) інформатор надав таку інформацію третій особі; 3) третя особа взяла участь у торгівлі цінними паперами під час володіння інсайдерською інформацією; 4) третя особа знала чи повинна була знати про те, що інформатор порушив довірчі відносини з корпорацією, коли передав інформацію; 5) інформатор одержав вигоду (як майнового, так і немайнового характеру) від розкриття інсайдерської інформації третій особі. Переглядаючи рішення у справі «United States v. Evans» (2007 р.), апеляційний суд сьомого округу зазначив, що присяжні могли визнати третю особу винуватою навіть у тому випадку, коли інформатору попередньо було винесено виправдувальний вирок суду в кримінальній справі про змову на інсайдерську торгівлю між інформатором і третьою особою.

Таким чином, американська судова практика визнає можливість засудження третьої особи навіть за умови, що інформатор діяв без умислу - головне, щоб третя особа усвідомлювала при цьому, що шляхом передачі непубліч- ної інформації інформатор порушив вимогу про збереження режиму її конфіденційності.

Заради справедливості зазначимо, що, незважаючи на широке тлумачення судами поняття «інсайдер», американські прокурори мали обмежений успіх у кримінальному переслідуванні порушників інформаційних вимог фондового ринку на підставі класичної теорії. А тому представники державного обвинувачення послідовно лобіювали перед суддівським корпусом використання іншої теорії кримінальної відповідальності за інсайдерську торгівлю - теорії незаконного привласнення.

У згаданій вище справі «United States v. O'Hagan» ВС США нарешті вирішив тривалий конфлікт між апеляційними судами стосовно правильного застосування закону шляхом утвердження теорії незаконного привласнення. Відповідно до неї підставою кримінальної відповідальності особи, яка торгує цінними паперами через наявну в неї непублічну інформацію, виступає саме незаконне привласнення такої інформації. Обґрунтовуючи свою позицію, ВС США зазначив, що теорія незаконного привласнення підпадає під дію положень Правила 10b-5, відповідно до яких необхідно встановлювати: 1) обманний спосіб; 2) порушення фідуціарного обов'язку; 3) використання матеріальної непублічної інформації у зв'язку з придбанням чи продажем цінного паперу; 4) вчинення перерахованих дій умисно. При цьому обман через нерозкриття певної інформації, будучи центральним елементом розглядуваної теорії, проявляється в тому, що особа зловживає конфіденційною інформацією з метою збагачення та одночасно симулює лояльність (відданість) джерелу такої інформації. По суті теорія незаконного привласнення не забороняє учасникам ринку здійснювати операції з цінними паперами, ґрунтуючись на непублічній інформації. Водночас забороняється торгувати цінними паперами на підставі конфіденційної інформації, якщо особа тим самим зловживає довірчими (або договірними) відносинами із законним власником такої інформації (у більшості випадків - корпорацією).

Розмірковуючи над основними положеннями теорії незаконного привласнення, Барбара Алдаве вказує на її основні відмінності від класичної теорії. Відповідно до останньої корпоративний інсайдер порушує фідуціарний обов'язок перед акціонерами компанії в разі торгівлі цінними паперами на підставі відомої йому конфіденційної інформації. Хоч обидві теорії вимагають встановлення факту порушення фідуціарного обов'язку до акціонерів або до безпосереднього джерела інформації, жодна теорія не забороняє торгівлю інсайдерською інформацією повністю [53, с. 111]. Наприклад, якщо фондові брокери використовують чи надають своїм клієнтам законно одержану непублічну інформацію про цінні папери чи їх компа- нію-емітента, то підстави для настання юридичної відповідальності відсутні, адже Конгрес у своїх актах проголосив інформаційні переваги учасників фондового ринку однією з гарантій стабільності та прозорості ринку. Отже, ключове питання потрібно формулювати таким чином: чи була інсайдерська інформація одержана та згодом використана в законний чи, навпаки, незаконний спосіб?

У березні 2011 р. Дональд Джонсон, колишній директор аналітичного підрозділу фондової біржі NASDAQ, уклав угоду з обвинуваченням про визнання вини в торгівлі цінними паперами на підставі інсайдерської інформації. Він зізнався в тому, що неодноразово протягом 2006-2009 рр. придбавав і продавав акції компаній-учас- ників біржі NASDAQ на підставі інформації з обмеженим доступом. За матеріалами слідства, професійні обов'язки Джонсона включали в себе моніторинг руху цін на акції компаній-учасників NASDAQ, а також надання компаніям інформації та аналітичних досліджень щодо показників обігу їх акцій. Для реалізації цих завдань корпорації періодично надавали Джонсону непублічну матеріальну інформацію про свою діяльність, включаючи прогнози щодо реалізації товарів (послуг), про взаємодію з регуляторними органами, а також кадрові зміни. Обвинувачений зізнався в тому, що він регулярно використовував таку інформацію незадовго до її офіційного оприлюднення під час торгівлі цінними паперами. З метою приховування протиправної діяльності Джонсон торгував акціями компаній через брокерський рахунок дружини, що є прямим порушенням правил NASDAQ. Загальна сума незаконно одержаного доходу склала понад 640 тис. дол. Зокрема, у листопаді 2007 р. Джонсон, володіючи закритою інформацією про успішне тестування корпорацією «United Therapeutics Corporation» нового медичного препарату, придбав акції цієї компанії. Після офіційного оголошення результатів клінічних випробувань обвинувачений продав свої акції, вартість яких істотно зросла. Лише від цієї операції незаконно одержаний обвинуваченим дохід склав 175 тис. дол. [54].

На відміну від ділових відносин, в яких фідуціарні вимоги є усталеними й зрозумілими як для учасників ринку, так і для правозастосувача, довірчі зв'язки в частині збереження та поширення інформації в приватних відносинах між окремими людьми (особливо якщо це близькі родичі) тривалий час залишались неврегульова- ними ні законодавцем, ні правозастосувачем. Нарешті у 2000 р. КЦПФР США ухвалила Правило 10b-5(2), що містить відкритий перелік із трьох типових ситуацій, у разі виникнення яких розголошення інсайдерської інформації заборонено: 1) особа прямо обіцяє зберегти інформацію в таємниці; 2) характер попередніх відносин між сторонами дозволяє зробити висновок про усвідомлення ними необхідності не розкривати інформацію; 3) інформація надається одним із подружжя, батьками, дітьми чи рідними братами (сестрами), крім випадків, коли обставини конкретних родинних стосунків свідчать про відсутність довірчих стосунків.