Інсайдерська інформація та кримінальний закон: від американських реалій до європейських перспектив

Так, у цивільній справі «SEC v. Yun» (2003 р.) в інсай- дерській торгівлі було звинувачено дружину голови правління корпорації та її друга. Як свідчили матеріали розслідування, Донна Юн, дізнавшись від свого чоловіка Девіда Юна про високу вірогідність падіння вартості акцій корпорації «Scholastic», поділилась цією закритою інформацією з близьким другом і колегою. Останній, скориставшись інформацією, придбав, а згодом продав пакет акцій, одержавши дохід у розмірі 269 тис. дол. Переглядаючи справу в порядку апеляційного оскарження, апеляційний суд одинадцятого округу підтвердив, що представник КЦПФР США надав переконливі докази існування усної домовленості між Донною та Девідом Юном про нерозго- лошення закритої інформації щодо діяльності корпорації «Scholastic», якою чоловік періодично ділився з дружиною. Також апеляційний суд, незважаючи на протилежну позицію позивача (КЦПФР США) встановив, що на підставі теорії незаконного привласнення, так само як і класичної теорії, у кожній цивільній чи кримінальній справі про інсайдерські зловживання необхідно встановити, що відповідач прагнув отримати винагороду від поширення конфіденційної інформації. Таке очікування можна встановити і непрямим шляхом - через характер професійних чи особистих стосунків, попередню історію фінансових відносин та спільних бізнес-проектів тощо. У резолютивній частині рішення суд підкреслив, що у справі про інсай- дерську торгівлю цінними паперами сторона державного обвинувачення повинна послідовно, крок за кроком, встановити всі елементи відповідної теорії відповідальності.

Звертає на себе увагу і те, що елемент вини виступає надійною гарантією того, що теорія незаконного привласнення в контексті інсайдерських зловживань буде застосовуватись прокурорами і судами виважено та відповідально. У § 78ff розділу 15 ЗЗ США, як вже зазначалось, зафіксовано, що особу не може бути позбавлено волі за порушення законодавства про цінні папери, якщо вона доведе, що не знала про існування відповідних нормативних вимог чи заборон. Водночас фахівці закидають ВС США невстановлення у своїх останніх рішеннях чітких правил визначення умисної форми вини у діях інсай- дера, а також відсутність критеріїв розмежування змісту поняття «умисел» у цивільних та кримінальних справах про інсайдерську торгівлю. При цьому КЦПФР США шляхом внесення змін до Правила 10b-5 дещо уточнила зміст умислу у правопорушеннях цієї категорії, застосувавши законодавче поняття обманного (маніпулятивного) способу під час торгівлі цінними паперами (у вже згаданій інтерпретації § 78j розділу 15 ЗЗ США).

Однією з ключових ознак діяння (actus reus) «інсай- дерської» торгівлі цінними паперами за американським законодавством є факт володіння матеріальною непубліч- ною інформацією. У літературі і професійному сленгу навіть використовується спеціальний термін «біг на випередження» (англ. - frontrunning), який позначає ситуації, коли особа законно володіє матеріальною непублічною інформацією, однак неналежним чином використовує її у власних (здебільшого корисливих) цілях шляхом торгівлі цінними паперами і тим самим перешкоджає законним правам та інтересам осіб, які мають право на таку інформацію. Можна виокремити три основні види таких операцій: 1) інвестиційні агенти використовують матеріальну непу- блічну інформацію для спекуляцій власноруч, без повідомлення своїх клієнтів про такі операції та з використанням фінансових коштів клієнтів; 2) фондові брокери володіють інформацією про те, що клієнти планують здійснити купівлю чи продаж акцій у великих обсягах і використовують цю інформацію для власних біржових операцій на свою користь; 3) «біг на випередження» з боку осіб, професійно не пов'язаних із фондовим ринком, наприклад, журналістів чи працівників судів, які мають доступ до конфіденційної інформації інвесторів і «торгують» за допомогою цієї інформації ще до того, як вона стала публічною.

Водночас без встановлення обов'язкових ознак mens rea правозастосувачу у таких ситуаціях не обійтись: для того, щоб визнати особу винуватою у вчиненні злочину, необхідно встановити, що вона свідомо володіла чутливою інформацію і водночас усвідомлювала, що така інформація була матеріальною та непублічною (конфіденційною). У протилежному випадку вчинок власника такої інформації буде невинуватим: якщо особа не знає про те, що інформація є матеріальною та конфіденційною, вона, відповідно, не усвідомлюватиме й те, що використання такої інформації для купівлі (продажу) цінних паперів заподіює шкоду іншим.

Для більш вдалого пояснення цього правила можна змоделювати таку гіпотетичну ситуацію. Під час звичайної розмови двох друзів один може в контексті бесіди на професійні теми необачно розкрити іншому ділову інформацію, яка насправді є конфіденційною. Якщо отримувач інформації згодом використає цю інформацію для особистої купівлі чи продажу акцій компаній, не усвідомлюючи при цьому її конфіденційний характер, то кримінальна відповідальність не наставатиме через відсутність в його діях обов'язкового для встановлення шахрайського умислу. Подібним чином, якщо інший друг переконаний у тому, що інформація не є важливою, а отже, не має ознаки матеріальності, то в нього немає стану винної свідомості як необхідної для притягнення до кримінальної відповідальності ознаки. Звичайно, у кожній конкретній справі присяжні встановлюватимуть наявність чи відсутність обох «інсай- дерських» складових mens rea (матеріальності та конфіденційності на підставі процесуального стандарту «поза розумним сумнівом»), однак це вже другорядне питання порівняно з a priori наявністю чи відсутністю вини.

Оскільки в США відповідальність за інсайдерські зловживання може бути як цивільно-правовою, так і кримінально-правовою, постає питання про розмежування обох видів правопорушень. В американській фаховій літературі з цього приводу зазначено: враховуючи, що об'єктивні ознаки діяння загалом не викликають питань з боку пра- возастосовної практики і водночас звертаючи увагу на те, що наразі у федеральній судовій практиці спостерігається «розбалансований» підхід до встановлення ознак mens rea інсайдерського злочину, стає очевидним, що саме суб'єктивні елементи повинні стати тим «межовим знаком», який дозволить відрізнити злочинну інсайдерську торгівлю від аналогічного цивільно-правового делікту. На думку Джералдін Мур, інсайдерська торгівля належить до широкого кола злочинів, під час формулювання норм про які федеральний Конгрес по суті знехтував ознакою mens rea, тим самим ускладнивши вихідні засади судового тлумачення. Із часом стандарти mens rea були піддані впливу корозії, тим самим створюючи підстави для кримінального переслідування там, де класичне кримінальне право злочину не вбачає. Відповідно, загальне зниження юридичного значення цього суб'єктивного елементу стає частиною дедалі більш симптоматичного для американської кримінально-правової політики тренду надмірної криміналізації [55, с. 685].

Показово, що для успішного застосування цивільно- правових санкцій за незаконне використання інсайдер- ської інформації деякі суди спираються на інкорпоровану в межах Правила 10b-5(1) ознаку свідомого володіння: якщо особа усвідомлює, що наявна в неї інформація є за змістом матеріальною та непублічною, то це вже утворює презумпцію її використання під час придбання чи продажу цінних паперів. Інакше кажучи, протиправний стан володіння закритою інформацією фактично прирівнюється до інсайдерської торгівлі. І навпаки: для встановлення ознак кримінально караного інсайдерського зловживання одного лише встановлення володіння закритою інформацією недостатньо - необхідно довести, що мало місце фактичне використання цієї інформації на свою або користь інших осіб. Такий підхід за відсутності чітких законодавчих орієнтирів пропагують майже всі суди (за виключенням судів другого апеляційного округу) [56, с. 84-85].

Проведене дослідження дозволяє зробити такі висновки.

Ефективність кримінально-правової охорони фондового ринку України не в останню чергу залежить від того, наскільки вдало відображено в тексті ст. 232-1 КК України «Незаконне використання інсайдерської інформації» ознаки відповідних зловживань і наскільки текст цієї кримінально-правової заборони узгоджений з положеннями регулятивного законодавства. Попри окремі вади, які висвітлені вище та які варто усунути у спосіб, запропонований доктриною, чинна редакція ст. 232-1 КК України загалом дозволяє давати належну кримінально- правову оцінку інсайдерським зловживанням. Відсутність же відповідної правозастосовної практики пояснюється головним чином не «вузькими місцями» кримінального закону, а особливостями функціонування національного фондового ринку, його нерозвиненістю. Вимушені також повторити, що без розроблення якісної (бажано за участю фахівців НКЦПФР) криміналістичної методики розслідування незаконного використання інсайдерської інформації та професійного застосування цієї методики кваліфікованими правоохоронцями ст. 232-1 КК України і надалі носитиме декларативний характер і залишатиметься «мертвою» забороною при тому, що передбачена нею суспільна небезпечна поведінка має місце в сучасній господарській практиці.

В США за більш ніж 80-річний період на законодавчому, правозастосовному і доктринальному рівнях напрацьований значний (насправді -найбільший у світі) досвід протидії інсайдерським зловживанням і, зокрема, сформовано великий масив відповідних судових прецедентів, на які передусім орієнтуються правозастосувачі. Цей досвід потребує ретельного вивчення і, частково, запозичення в різних аспектах, щоправда, з урахуванням при цьому належності України до романо-германської правової системи та інших особливостей. Зокрема, з питання кримінально-правової охорони інформаційної складової фондового ринку США маємо можливість спостерігати набагато тіснішу, ніж в Україні, взаємодію положень кримінального та регулятивного законодавства: фактично присвячені інсайдерським зловживанням кримінально-правові заборони є складовою регулятивного законодавства.

Аналіз американського, українського та частково іншого європейського досвіду в частині протидії інсай- дерським зловживанням переконує в тому, що вдосконалення норм національного законодавства про фондовий ринок повинно здійснюватися за різними напрямами, серед яких: підвищення прозорості в діяльності та управлінні акціонерними товариствами; посилення вимог до звітності і розкриття інформації для суб'єктів, чиї акції та інші цінні папери перебувають в обігу на фондовому ринку; забезпечення інвесторам безперешкодного доступу до документів та інформації про великих акціонерів; підвищена увага до операцій з акціями компанії, що здійснюються її працівниками; заборони на суміщення функцій аудиту та консалтингу в одній компанії, тощо. При цьому зазначені і подібні заходи не повинні надмірно перетинати сферу кримінально-правових відносин, адже це може призвести до колапсу механізму кримінально-правової охорони фондового ринку.

Література

1. Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. Москва: Статут, 2005. 572 с.

2. Клепицкий И.А. Инсайдерская информация и уголовный закон. Закон. 2011. № 9. С. 1-13.

3. Редзюк Е. Сквиз-аут фондового рынка.

4. Кологойда О.В. Теоретичні проблеми правового регулювання господарських відносин на фондовому ринку України: дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.04. Київ, 2016. 700 с.

5. НКЦПФР оголошує показники фондового ринку за 2018 рік.

6. «Закони не діють у порожнечі, на їх тлумачення впливає багато чинників».

7. Саєнко В.В. Правове регулювання використання інсайдерської інформації на ринку цінних паперів: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.04. Київ, 2002. 17 с.

8. Татлыбаев Б.В. Гражданско-правовая ответственность за неправомерное использование инсайдерской информации на фондовом рынке в российском праве и праве Соединенных Штатов Америки: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Москва, 2015. 314 с.

9. George Soros. The Alchemy of Finace, 2nd Edition. Wiley. 391 p.

10. Шахрайство на фінансовому ринку: практ. посібник / за ред. В. Фещенка. Київ: Українське агентство фінансового розвитку, 2011.424 с.

11. Хилюта В.В. Преступления против порядка осуществления экономической деятельности: проблемы правотворчества и правоприменения. Гродно: ГрГУ, 2014. 456 с.

12. 12.Чупрова А. Проблемы обеспечения уголовной ответственности лиц, злостно уклоняющихся от предоставления информации о ценных бумагах. Уголовное право. 2006. № 4. С. 70-74.

13. Malone E. Insider Trading: Why to Commit the Crime From a Legal and Psychological Perspective. Journal of Law and Policy. № 12. P. 327-338.

14. Dolgopolov S. Insider Trading and the Bid-Ask Spread: A Critical Evaluation of Adverse Selection in Market Making. Capital University Law Review. 2004. № 33. P. 83-91.

15. Кологойда О.В. Господарсько-правове регулювання фондових відносин в Україні. Київ: Ліра-К, 2015. 704 с.

16. Шаповалов А.Г. Правовой режим сведений служебного характера об эмитентах на рынке ценных бумаг: автореф. дис. ... канд. юрид наук: 12.00.03. Москва, 2007. 24 c.

17. Judge approves Elon Musk's settlement with SEC.

18. Бігун С. Інсайд-торг - як регламентувати? Юридична газета. 2007. 25 січня. С. 4.

19. 19.Чупрова Е.В. Ответственность за экономические преступления по уголовному праву Англии. Москва: Волтерс Клувер, 2007. 208 с.

20. Ахмедов Т.Ч., Зубарева А.М. Актуальные вопросы противодействия неправомерному использованию инсайдерской информации. Научный портал МВД России. 2016. № 1. С. 95-99.

21. Навроцький В.О. Спеціальні і казуїстичні кримінально-правові норми та прогалини у кримінальному законі. Кримінальний кодекс України 2001 р.: проблеми застосування і перспективи удосконалення. Прогалини у кримінальному законодавстві. Міжнародний симпозіум, 12-13 вересня 2008 р. Тези і реферати доповідей, тексти повідомлень. Львів, 2008. С. 132-136.

22. 22.Strudler A., Orts E. Moral Principle in the Law of Insider Trading. Texas Law Review. № 78. P. 375-438.

23. 23.Strader K. (Re)Conceptualizing Insider Trading: United States v. Newman and the Intent to Defraud. Brooklin Law Review. 2015. № 80. P. 1419-1485.

24. Саєнко В. В. Правове регулювання використання інсайдерської інформації на ринку цінних паперів: дис... канд. юрид. наук: 04. Київ, 2002. 249 с.

25. Волинець РА. Кримінально-правова охорона фондового ринку: дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.08. Київ, 2018. 461 с.

26. Кологойда О.В. Правове регулювання фондового ринку України: навч. посіб. Київ: Юрінком Інтер, 2008. 320 с.

27. Глушков В.О., Коваленко П.М. Шахрайство на фінансових ринках у біржовій торгівлі. Правовий та кримінологічний аналіз. Київ: Видавничий Дім «Ін Юре», 2008. 280 с.

28. Вітко О.Ю. Об'єкт і предмет злочинів у сфері емісії, розміщення або видачі цінних паперів та їх обігу: дис. ... канд. юрид. наук:

29. 08. Київ, 2014. 257 с.

30. Дудоров О.О. Вибрані праці з кримінального права / переднє слово д-ра юрид. наук, проф. В.О. Навроцького. Луганськ: РВВ лДУВс ім. Е.О. Дідоренка, 2010. 952 с.

31. Правонарушения на фондовом рынке: выявление, анализ и оценка ущерба. Справочник для сотрудников правоохранительных органов. Под общей ред. Г.С. Полтавченко. Москва: Альпина Бизнес Букс, 2007. 876 с.

32. Criminal Justice Act 1993. Article 56 «Inside Information, etc.»

33. Financial Services and Markets Act 2000.

34. Directive 2014/57/EU of the European Parliament and of the Council of 16 April 2014 on criminal sanctions for market abuse (market abuse directive).

35. Кондра О. Суспільно небезпечне діяння у ст. 232-1 КК України «Незаконне використання інсайдерської інформації». Вісник Львівського ун-ту. Серія юрид. 2011. Вип. 54. С. 349-360.

36. Василяка О.К. Дискусійні питання кваліфікації злочину, передбаченого ст. 232-1 Кримінального кодексу України, та встановлення відповідальності за нього. Науковий вісник Херсонського державного університету. Серія: Юридичні науки. 2018. Вип. 2. Т 2. С. 11-14.

37. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. 10-те вид., переробл. та доповн. Київ: Дакор, 2018. 1368 с.

38. Старовойтова Ю.Г. Форми незаконного використання інсайдерської інформації відповідно до ст. 232-1 КК України: аналіз законодавчих новел. Теоретичні та прикладні проблеми сучасного кримінального права: матеріали ІІ міжнар. наук.-практ. конф. 19-20 квітня 2012 р., Луганський державний університет внутрішніх справ ім. Е.О. Дідоренка. Луганськ: РВВ ЛДУВС ім. Е.О. Дідоренка, 2012. С. 479-484.

39. Карчевський М.В. Кримінально-правова охорона інформаційної безпеки України: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.08. Київ,

40. 36 с.

41. Кондра О. Суспільно небезпечні наслідки злочину у ст. 232-1 КК України «Незаконне використання інсайдерської інформації». Вісник Львівського ун-ту. Серія юрид. 2010. Вип. 51. С. 345-353.

42. Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: теоретический и прикладной анализ: монография: в 2 ч. Москва: Юрлитинформ, 2015. Ч. ІІ. 640 с.

43. Ахмадуллина А.Ф. Неправомерное использование инсайдерской информации: межотраслевые связи гражданского и уголовного права. Вестник Казанского юридического института МВД России. 2016. № 4. С. 91-95.

44. Кашкаров О.О. Кримінально-правова характеристика злочинів у сфері випуску та обігу цінних паперів: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Київ, 2007. 16 с.

45. Сивак М.М. Примітки статей Особливої частини Кримінального кодексу України: теоретико-прикладний аналіз: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Київ, 2013. 290 с.

46. United States v. Rajaratnam, No. 11-4416 (2d Cir. 2013).

47. Hedge Fund Billionaire Raj Rajaratnam Found Guilty In Manhattan Federal Court Of Insider Trading Charges.

48. U.S. Code § 78ff. Penalties.

49. U.S. Code § 78j. Manipulative and deceptive devices.

50. CFR § 240.10b-5 - Employment of manipulative and deceptive devices.

51. Buell S. What Is Securities Fraud? Duke Law Journal. 2011. № 61. P. 511-581.

52. Cady, Roberts & Co., 40 S.E.C. at 912.

53. CFR § 240.10b5-1 - Trading on the basis of” material nonpublic information in insider trading cases.

54. Bristol-Myers Squibb Executive Arrested on Insider Trading Charges.

55. Aldave B. Misappropriation: A General Theory of Liability for Trading on Non-public Information. Hofstra Law Review. 1984. № 13. P. 101-127.

56. Former Nasdaq Executive Pleads Guilty to Insider Trading.

57. Moohr G. Playing with the Rules: An Effort to Strengthen the Mens Rea Standards of Federal Criminal Laws. Journal of Law, Economy & Policy. 2011. № 7. P. 685-710.

58. Gouraige H. Do Federal Courts Have Constitutional Authority to Adjudicate Criminal Insider-Trading Cases? Rutgers U. L. Rev. 2016. № 69. P. 47-135.

Размещено на Allbest.ru