Формирование доктрины защиты слабой стороны в договорном праве

² См.: Allan v. Snow Summit, Inc., 59 Cal. Rptr. 2d 813, 824 (Cal. Ct. App. 1996).

³ См.: Soltani v. Western & Southern Life Ins. Co., 258 F. 3d 1038, 1040 (9th Cir. 2001).

⁴ См.: Hutcherson v. Sears Roebuck & Co., 793 N. E. 2d 886, 893 (Ill. App. Ct. 2003); Bank One, N.A. v. Coates, 125 F. Supp. 2d 819 (S.D. Miss. 2001); Stiles v. Home Cable Concepts, Inc., 994 F. Supp. 1410 (M. D. Ala. 1998).

Влияние правовой доктрины защиты слабой стороны договора на российское законодательство можно обнаружить, например, в следующем. В 2011 году А. Г. Карапетовым и А.И. Савельевым подготовлена монография «Свобода договора и ее пределы» [12; 13]. В ней авторы исследовали сложившиеся к тому времени в зарубежной и российской юридической литературе представления о правовой доктрине неравенства переговорных возможностей [13, с. 211-399; 29, с. 29-56], в т. ч. при выполнении диссертационных исследований [15; 18; 27; 32]. Российская судебная практика в тот момент была фрагментарна: споры о неравенстве переговорных возможностей разрешались на основании норм статьи 426 ГК РФ о публичном договоре либо по правилам антимонопольного законодательства, что свидетельствовало об отсутствии какой-либо доктрины у судебных органов. При этом и в российской юридической литературе подходы самих авторов с учетом обобщения и переосмысления идей о свободе договора последовательно претерпели определенную модификацию [7, с. 870-883]. Не оценивая выводов, изложенных в научной работе «Свобода договора и ее пределы», заметим, что значительная часть высказанных авторами суждений о совершенствовании диспозитивных норм российского договорного права была положена в основу принятого 14 марта 2014 года Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ одноименного постановления № 16 [11, с. 16-25]. Анализ сформированной в дальнейшем практики российских судов показывает, что в акте высшей судебной инстанции получили закрепление в большей степени научная юридическая доктрина и подходы зарубежных судов, нежели правовая доктрина, выработанная к тому моменту российскими судебными органами. Так, В. В. Вит- рянский небезосновательно отметил, что по своему содержанию постановление № 16 «О свободе договора и ее пределах» скорее напоминает дискуссионную научную статью, нежели серьезный материал по результатам обобщения судебно-арбитражной практики [3, с. 196]. Нельзя не подчеркнуть, что принятие акта официального судебного толкования предопределило и появление значительного количества российских научных публикаций, а также рост числа судебных актов, в которых в той или иной мере стала учитываться доктрина защиты слабой стороны договора с опорой на нормы статьей 428893 (1ll. App. Ct. 2003); Bank One, N.A. v. Coates, 125 F. Supp. 2d 819 (S.D. Miss. 2001); Stiles v. Home Cable Con, также 10¹ и 168² ГК РФ [14, с. 145-191; 28, с. 163-179].

Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 06.03.2018 г. № 66-КГ17-15; постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.02.2019 г. № Ф04-6708/18 по делу № А45- 14896/2018.

Эти научные воззрения оказали определенное влияние и на реформирование договорного права в исследуемой области. В частности, в 2009 году в Концепции развития гражданского законодательства, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г., предлагалось в целях уравнивания в положении всех лиц, присоединяющихся к договору присоединения, вне зависимости от того, при каких обстоятельствах такой договор заключается, исключить из статьи 428 ГК РФ весь пункт 3, предусматривающий, что при наличии обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 428 ГК РФ, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор. Подобное изменение, по мнению разработчиков, должно было упреждающим образом воздействовать на «сильную» сторону, навязывающую те или иные условия посредством использования конструкции договора присоединения [17, с. 160]. Однако в проекте федерального закона, предусматривавшего внесение изменений в ГК РФ, вместо исключения появилось более «радикальное и адекватное решение» [3, с. 216] в виде новой редакции пункта 3 статьи 428 РФ: правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, когда при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. В окончательной редакции Определение Верховного Суда РФ от 28.12.2015 г. № 308-ЭС15-1607 по делу № А63-4164/2014; постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от

04.07.2019 г. № Ф02-1769/19 по делу № А10-2438/2017; постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.02.2019 г. №Ф04-7077/19 по делу № А45- 11898/2018. Определение Верховного Суда РФ от 21.02.2017 г. № 305-ЭС16-14207 по делу № А40-171370/2015; постановление Арбитражного суда Московского округа от

13.08.2019 г. № Ф05-13035/19; постановление Арбитражного суда Уральского округа от 04.04.2019 г. №Ф09- 773/19 по делу № А60-36076/2018; постановление Арбитражного суда Уральского округа от 08.09.2019 г. № Ф09- 1739/19 по делу № А07-31278/ 2018. О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации... rian Circuit No. F02-1769/19 of July 4, 2019 on case No. А10-2438/2017; Resolution of the Arbitrazh Court of the West Siberian Circuit No. F04-7077/19 of February 28, 2019 on case No. А45-11898/2018. ¹ пункт 3 статьи 428 ГК РФ был усилен указанием на то, что условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей (выделено мною. - А.К.) поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

Согласно доктринальному толкованию указанного пункта статьи 428 ГК РФ, присоединившемуся к договору лицу достаточно доказать, что: а) условия были сформулированы одной из сторон и не были предметом индивидуального согласования; б) договор заключался в условиях явного неравенства переговорных возможностей; в) одна из сторон была поставлена в положение, затрудняющее ей согласование иного содержания соответствующих условий [7, с. 880]. Доказывания стандартности оферты не требуется. С позиции обеспечения баланса интересов сторон при неравенстве переговорных возможностей и предоставления слабой стороне минимальных гарантий для защиты своих прав «расширение сферы применения п. 2 ст. 428 ГК РФ» [7, с. 880], несомненно, заслуживает одобрения. Во многом указанная норма на практике позволяет не только решить проблему защиты предпринимателя как присоединяющейся стороны от несправедливых условий, но и в случаях фактического согласования сторонами одного или нескольких условий, включенных оферентом в формуляр договора, предоставить возможность слабой стороне требовать их модификации по причине явной обременительности.

Однако представляется, что остаются нерешенными вопросы о том, являются ли договоры, согласование которых затруднено для акцептанта, самостоятельной договорной конструкцией; каково их соотношение с договорами присоединения; в чем состоит научная и практическая необходимость закрепления двух механизмов защиты слабой стороны одновременно в одной статье [19, с. 331-332]? С правоприменительной точки зрения требуется и уточнение того, какие именно обстоятельства, помимо описанных в пункте 1 статьи 428 ГК РФ, могут поставить сторону в положение, затрудняющее согласование отдельных условий договора. В то же время очевидно, что приведенные в комментарии к пункту 3 статьи 428 ГК РФ три критерия процедурного неравенства в полной мере соответствуют присоединению именно как особому способу заключения любого вида гражданско-правового договора. Думается, что содержание анализируемой нормы не позволяет сделать однозначный вывод о самой возможности разрешения преддоговорных споров, вытекающих из договоров присоединения или из договоров с неравенством переговорных возможностей, поскольку разногласия, которые возникли при заключении договора, подлежат передаче на рассмотрение суда только по соглашению сторон (ст. 446 ГК РФ), от чего оференту несложно отказаться. Если присоединяющейся стороне все-таки удалось внести изменения в стандартную форму, то, по- видимому, не исключается и переквалификация договора с пункта 1 на пункт 3 статьи 428 ГК РФ, что влечет для слабой стороны более сложную процедуру доказывания неравенства при переговорах и обременительности навязанных условий сделки.

По мнению А. Г. Карапетова, как комментатора статьи 428 ГК РФ, пункт 3 «вряд ли применим к потребительским договорам, так как последние практически всегда являются договорами присоединения» [7, с. 880]. Однако из гипотезы пункта 1 и пункта 3 указанной статьи прямо не усматриваются различия в судебной защите по признаку субъектного состава сторон договора, как это, например, имеет место в ГГУ, где в § 307 предусмотрен критерий стандартных условий для договоров, заключенных между предпринимателями, а в § 310 (3) (2) регулируются последствия отсутствия индивидуального согласования в потребительском договоре [5, с. 101]. Кроме того, автор высказал мнение о том, что для применения пункта 1 и пункта 3 статьи 428 ГК РФ требуется доказать наличие «явного неравенства переговорных возможностей», но для пункта 3 в более «явной форме» [7, с. 881]. Если развивать эту мысль, то в этой части стоит рассмотреть возможность применения в российской практике калифорнийской судебной доктрины, описанной выше, и признавать договоры присоединения a priori процедурно недобросовестными.

Таким образом, под воздействием доктрины, сформированной учеными-правоведами, к регулированию феномена навязывания явно обременительных условий российским законодателем одновременно имплементированы подходы, используемые как в романо-германской, так и в англо-американской правовых системах. Так, если при создании ГК РФ в 90-х годах учитывалась классическая конструкция договора присоединения¹, то в послереформенный период, начиная с 2015 г., наряду с договором присоединения получил законодательное закрепление и договор с неравенством переговорных возможностей с целью расширения сферы судебного контроля за несправедливыми условиями. Подобный дуалистический подход был всегда присущ главным образом американскому контрактному праву, в котором, в отличие от европейского континентального права, подобные институты не имеют завершенного законодательного закрепления, а применимое право в отдельных штатах во многом формируется под воздействием взглядов конкретных судей [74, рр. 299-301, 317].

Следует согласиться с мнением, что «условия проведения судебного контроля, предусмотренные в п. 3 ст. 428 ГК РФ (отсутствие индивидуального согласования и неравенство переговорных возможностей), полностью поглощают договоры присоединения» [5, с. 100101], превращая норму пункта 1, по сути, в «мертвую» ввиду сложности для слабой стороны доказывания и стандартности оферты и существовавшего переговорного неравенства. В связи с этим видится два пути дальнейшего законодательного совершенствования статьи 428 ГК РФ. Во-первых, полагаем необходимым изменение понятия договора присоединения путем текстуального объединения пунктов 1 и 3 ГК РФ с «сохранением лишь критерия неравенства переговорных возможностей и отсутствия индивидуального согласования условий как универсального механизма судебного контроля за содержанием договора» [5, с. 100-- 101], с исключением указания на стандартность оферты (как во Франции, Квебеке). Во-вторых, следует внести дополнения относительно субъективного состава сторон таких договоров (как в Германии) и установить для них различные стандарты доказывания с учетом степени заведомого переговорного неравенства. ¹ Витрянский В. В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства // Гражданское право и современность: сб. ст., посвященный памяти М. И. Брагинского / под ред. В. Н. Литовкина, К. Б. Ярошенко. М.: Статут, 2013.

Доктрина защиты слабой стороны договора в судебной практике и науке гражданского права

Доктрина защиты слабой стороны от переговорного неравенства при заключении договоров неоднократно становилась предметом российских и зарубежных научных исследований, а также оценки судов разных юрисдикций при разрешении конкретных споров, возникших из договорных обязательств. Однако до сих пор ни наука, ни судебная практика не дают конкретного ответа на вопрос о том, что следует понимать под неравенством переговорных возможностей и кого нужно относить к сильной или слабой стороне в договоре. В частности, несмотря на имеющуюся положительную динамику в законотворчестве, а также в деятельности судов, обобщающих текущую практику, механизм правовой защиты слабой стороны от переговорного неравенства не лишен противоречий и недостатков. Законодательное определение таких дефиниций, как «договор присоединения Rapport Senat de M. Francois Pillet n°22 du 11 octobre 2017. URL: http://www.senat.fr/rap/l17-022/l17-022.html;

Rapport Assemblee nationale de M. Sacha Houlie n° 429 du 29 novembre 2017. URL: http://www.assemblee-natio- nale.fr/15/rapports/r0429. asp#P363_88461; Report on a reference under section 3(1)(e) of the Law Commissions Act 1965, 2005. URL: http://www.scotlawcom.gov.uk/files/2512/ 7989/6621/rep (дата обращения: 28.09.2019).», «неравенство переговорных возможностей», «дисбаланс прав и обязанностей сторон», «положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора», «стандартные формы», «общие условия», достаточно уязвимо, прежде всего, в силу размытости и абстрактности существа самих этих понятий [67, р. 68]. Доктринальные формулировки иногда создают препятствия в осуществлении эффективной защиты слабой стороны договора, особенно в условиях роста в геометрической прогрессии по сравнению с началом ХХ века количества гражданско- правовых договоров, заключаемых сейчас онлайн в сети Интернет [77, рр. 733-734].

Судебная доктрина защиты слабой стороны договора

Неравные переговорные возможности сторон довольно часто становятся предметом судебной оценки при разрешении договорных споров. Как российская, так и американская судебная практика по этому вопросу пестрит разрозненными, ситуативными, иногда противоречащими друг другу актами. Российская наука и текущая судебная практика преодолевают те же препятствия и сомнения, которые последовательно устранялись в практике судов США в целях защиты заведомо слабой стороны договора. Суды не только расходятся в оценке признаков неравных возможностей сторон при переговорах, но зачастую и вовсе игнорируют подходы, изложенные в более ранних делах. Даже в том случае, когда судами, казалось бы, выработан единый подход к решению вопроса о допустимости применения определенных критериев для оценки неравенства переговорных возможностей, различия в толковании и применении таких признаков подрывают судебное доктринальное единообразие.

Показательны следующие подходы в практике судов России

Суды всех инстанций исходили из доказанности фактов того, что общество (заемщик) в отличие от банка не является профессиональным участником рынка банковских услуг, не принимало участия в составлении текста кредитного договора, а было поставлено в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора, что является выражением неравенства переговорных условий (нарушением интересов сторон, а именно интересов заемщика). Поэтому они признали ничтожными условия о том, что заемщик в течение срока действия договора без письменного согласия кредитора обязуется не заключать договоры займа, кредитные договоры, договоры о залоге, договоры поручительства и другие обеспечительные договоры с третьими лицами. Установив, что кредитным договором предусмотрена явно несправедливая неустойка в виде штрафа в размере 10 процентов от суммы остатка задолженности по кредиту за каждый факт нарушения, суды также признали соответствующее условие о санкции недействительным

В другом деле, требуя признать арендные отношения досрочно прекращенными, арендатор, ссылаясь на статью 428 ГК РФ, указал на неравенство переговорных возможностей при заключении договора аренды нежилого помещения и на несправедливость и обременительность его отдельных положений. Оценив каждое оспариваемое условие и отказав в удовлетворении исковых требований, суд сделал следующие выводы.

Правовая природа договора аренды как договора присоединения не доказана, поскольку стандартная форма при его подписании не использовалась. Согласно электронной переписке арендатор участвовал в формировании условий договора. Однако он при обсуждении договора не заявлял о несогласии с его условиями договора, не инициировал преддоговорной спор, а также впоследствии не обращался в суд с требованиями об изменении условий договора аренды. Таким образом, заключение договора не было вынужденным. У арендатора имелась реальная возможность вести переговоры и заключить аналогичный договор с третьим лицом на иных условиях.

Наличие в договоре условия о неустойке за нарушение обязательства не может считаться условием, ограничивающим или обременяющим арендатора. Его требование об устранении из договора аренды условий об установлении для него ответственности за существенное нарушение обязательств является злоупотреблением правом и не подлежит защите.

Право арендодателя на односторонний отказ от договора обусловлено существенным нарушением обязательств со стороны арендатора. Если арендатор не имеет намерения нарушать условия договора и будет добросовестно исполнять принятые на себя обязательства, то арендодатель не вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор. Поэтому данное условие отвечает принципу соблюдения баланса интересов сторон сделки Resolution of the Ninth Arbitrazh Appellate Court No. 09АР-28411/17 of July 12, 2017, which was upheld by the Resolution of the Arbitrazh Court of the Moscow Circuit No. F05-15376/17 of December 12, 2017. See also: Resolution of the Presidium of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation No. 2718/06 of July 25, 2006..^.

Для сравнения, например, в деле «Ingle v. Circuit City Stores, Inc» Ingle v. Circuit City Stores, Inc., 328 F.3d 1165, 1172 (9th Cir. 2003). суд счел возможным защитить слабую сторону вне зависимости от того, имелась ли у нее возможность заключить аналогичный договор с другим контрагентом. Однако в других случаях суд исследовал вопрос о том, могла ли слабая сторона заключить альтернативный договор с другими лицами на иных условиях.

Из решений судов также не представляется возможным с определенностью и конкретностью установить, что следует понимать под терминами «переговорные возможности», «слабая сторона», «сильная сторона».

Существенное переговорное неравенство может следовать из экономического и фактического неравенства сторон договора при его заключении. Суды США принимают во внимание принадлежность контрагентов к определенным группам либо наличие определенных способностей, уровень благосостояния, образования, профессионализма Nino v. Jewelry Exch., Inc., 609 F.3d 191, 196-197 (3d Cir. 2010) (a legal entity vs. an individual); Alexander v. Anthony Int'l L.P., 341 F.3d 256, 266 (3d Cir. 2003) (education and legal awareness); Leonard v. Terminix Int'l Co., 854 So. 2d 529, 538 (Ala. 2002) (wealth status); Kugler v. Romain, 279 A.2d 640, 651-152 (N.J. 1971) (education, wealth status, seller-customer relationship).. Сторона должна доказать переговорную слабость по отношению к оппоненту. В некоторых юрисдикциях значительное неравенство сторон само по себе является достаточным для установления процедурной недобросовестности¹. В иных юрисдикциях штатов неравенство переговорных возможностей, независимо от того, насколько оно существенно, признается недостаточным доказательством процедурной недобросовестности Ashby, 873 So. 2d at 175-77; Lloyd v. Serv. Corp. of Ala., 453 So. 2d 735, 739 (Ala. 1984). Maglin v. Tschannerl, 800 A.2d 486, 490 (Vt. 2002); Adler v. Fred Lind Manor, 103 P.3d 773, 783 (Wash. 2004); Wis. Auto Title Loans, Inc. v. Jones, 714 N.W.2d 155, 169 (Wis. 2006).. Двенадцать Верховных Судов штатов при оценке недобросовестности договора применяют подход, называемый «доказывание по скользящей шкале» (sliding scale approach) Melissa T. Lonegrass, Finding Room for Fairness in Formalism, 44 LOY. U. CHI. L.J. 1, 6 (2012).

¹ Определение Верховного Суда РФ от 21.12.2016 г. № 301-ЭС16-17935 об отказе в передаче для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации кассационной жалобы на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 18.02.2016 г. по делу № А38-5264/2015, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2016 г. и постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.09.2016г. потомуже делу..

В соответствии с указанным подходом значительные пороки в переговорном процессе снижают требования для доказывания содержательной недобросовестности - явной обременительности договорного условия. Чем несправедливее условие, тем меньше переговорных изъянов необходимо доказать для применения доктрины недобросовестности Tacoma Boatbuilding Co., 1980 WL 98403, at *37 n.20.. Поскольку для применения доктрины недобросовестности необходимо доказывание как процедурного, так и содержательного признаков, вывод о недобросовестности договора может быть сделан в случае, когда его условия явно несправедливы по содержанию, при этом процедурные нарушения при заключении договора незначительны и наоборотTillman v. Comm. Credit Loans, Inc., 655 S.E.2d 362, 370 (N.C. 2008); McGrath v. SNH Dev., Inc., 969 A.2d 392, 39697 (N.H. 2009); Stelluti v. Casapenn Enters., LLC, 1 A.3d 678, 687 (N.J. 2010).. В России суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфереResolution of the Plenum of the Russian Supreme Arbitrazh.

Выявление судом существенного неравенства сторон может повлечь признание недействительным договора или его условий, которые могли быть исполнены сторонами. В литературе отмечается, что судьи исторически неохотно пересматривают условия договоров, заключенных при неравенстве переговорных возможностей, независимо от применяемой доктрины [77, рр. 733-734]. В большинстве случаев суд ограничивается лишь общим утверждением, что договор является договором присоединенияCourt No. 16 `On the Freedom of Contract and Its Limits' of , либо указанием на то, что имелось неравенство переговорных возможностей14 March 2014. Paragraph 10. Bulletin of the Supreme Com. Суды России включают в предмет доказывания вопрос о том, имелись ли при заключении договора признаки, которые характеризуют неравенство сторон в спорном деле. Так, суд в постановлении сослался на недоказанность того, что принятые при заключении договора обязательства явились результатом недобросовестного поведения другой стороны договора либо были обусловлены существенным неравенством переговорных возможностей.¹ Институт договора присоединения позволяет любому участнику гражданского оборота использовать данный способ заключения договора, предварительно изложив в стандартных формах условия, которые могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения (из решения Верховного Суда РФ от 18 февраля 2009 г. № ГКПИ09-5).

² Berry Plastics Corp. v. Protecto Wrap Co., No. 3:12-cv-73- RLY-WGH, 2013 WL 772871, at *10-11 (S.D. Ind. Feb. 28, 2013; James v. Whirlpool Corp., 806 F. Supp. 835, 841 (E.D. Mo. 1992); Fischer v. Gen. Elec. Hotpoint, 438 N.Y.S.2d 690, 690-91 (Dist. Ct. 1981).

³ Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 10.09.2018 по делу № А60-45853/2017; определение Верховного Суда РФ от 29.12.2018 г. № 309-ЭС18-21302.

⁴ Knudsen v. Lax, 842 N.Y.S.2d 341, 347 (Cnty. Ct. 2007).

350 F.2d 445 (D.C. Cir. 1965).⁵ Ashby, 873 So. 2d at 175-177; Lloyd v. Serv. Corp. of Ala., 453 So. 2d 735, 739 (Ala. 1984).

⁶ Maglin v. Tschannerl, 800 A.2d 486, 490 (Vt. 2002); Adler v. Fred Lind Manor, 103 P.3d 773, 783 (Wash. 2004); Wis. Auto Title Loans, Inc. v. Jones, 714 N.W.2d 155,169 (Wis. 2006).

⁷ Melissa T. Lonegrass, Finding Room for Fairness in Formalism, 44 LOY. U. CHI. L.J. 1, 6 (2012).

⁸ Tacoma Boatbuilding Co., 1980 WL 98403, at *37 n.20.

⁹ Tillman v. Comm. Credit Loans, Inc., 655 S.E.2d 362, 370 (N.C. 2008); McGrath v. SNH Dev., Inc., 969 A.2d 392, 396397 (N.H. 2009); Stelluti v. Casapenn Enters., LLC, 1 A.3d 678, 687 (N.J. 2010).

¹⁰ О свободе договора и ее пределах. П. 10.

В США довольно часто суды делают общий вывод о том, что имевшееся при заключении договора неравенство препятствовало свободному волеизъявлению слабой стороны, которая согласилась на его условия без обсуждения, не имея реальной возможности участвовать в выработке договорных условий ¹⁰. Например, в известном деле Williams v. Walker-Thomas Furniture Co, основываясь на толковании Единого торгового кодекса § 2302 (в ред. 1954), Апелляционный суд округа Колумбия указал: «Когда слабая сторона, не имея реального выбора, подписала невыгодный для себя договор, не зная либо зная незначительно его условия, маловероятно, что она давала реальное согласие на включение таких условий в договор»¹¹. Российские суды также исходят из позиции, что пункт 1 статьи 428 ГК РФ сам по себе лишь устанавливает способ упрощения порядка достижения соглашения в отношении условий договора вне зависимости от правового статуса лиц, являющихся его сторонами¹. Если проект договора, предложенный одной из сторон, содержал несправедливые условия, а контрагент был лишен возможности согласования иного содержания, суд вправе изменить договор по требованию потерпевшего контрагента Ruling of the Constitutional Court of the Russian Federation No. 2996-О `On Refusal to Consider the Appeal of E.N. Ak- hulkova Against the Violation of Her Constitutional Rights by Provisions of Clause 1 of Article 428 and Article 858 of the Civil Code of the Russian Federation' of December 23, 2014. Resolution of the Plenum of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation No. 16 `On the Freedom of Contract and Its Limits' of March 14, 2014. Paragraph 9. Bulletin of the Supreme Commercial Court of the Russian Federation. 2014. No. 5.. Отметим, что при определении переговорного неравенства суды должны оценивать степень участия слабой стороны в переговорах при заключении договора, а также факты того, являлись ли условия договора взаимосогласованными Ingle v. Circuit City Stores, Inc., 328 F.3d 1165, 1172 (9th Cir. 2003). Review of Judicial Practice on Certain Issues Relating to the Imposition of Administrative Liability on Banks for Violation of Consumer Protection Law in Course of Conclusion of Credit Agreements: Information Letter of the Presidium of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation No. 146 of September 13, 2011 (paragraph 6).. Например, тот факт, что при оформлении кредитного договора сотрудник банка отказался рассматривать изменения, предложенные гражданином-заемщиком, свидетельствует об отсутствии у заемщика возможности влиять на содержание договора и, следовательно, о заключении договора путем присоединения.

Вопрос о том, обладала ли сторона достаточными переговорными возможностями, чтобы оказывать влияние на содержание договорных условий, является трудноразрешимым, поскольку суду необходимо ретроспективно воссоздать переговорную тактику и фактическое поведение контрагентов в момент заключения договора. Как правило, суды признают наличие переговорного неравенства в ситуациях, когда одна из сторон предпринимала попытки к изменению проекта договора, но не смогла убедить оферента изменить содержание договорных условий Tillman v. Comm. Credit Loans, Inc., 655 S.E.2d 362, 370 (N.C. 2008). либо сам проект договора ра был разработан таким образом, что исключал какую-либо возможность для другой стороны вести переговоры по его содержанию.¹ Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Ахулковой Е. Н. на нарушение ее конституционных прав положениями пункта 1 статьи 428 и статьи 858 Гражданского кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 23 дек. 2014 г. № 2996-О.

² О свободе договора и ее пределах. П. 9.

³ Ingle v. Circuit City Stores, Inc., 328 F.3d 1165, 1172 (9th Cir. 2003).

⁴ Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров: информ. письмо Президиума ВАС РФ от 13 сент. 2011 г. № 146. П. 6.

⁵ Tillman v. Comm. Credit Loans, Inc., 655 S.E.2d 362, 370 (N.C. 2008).

⁶ Ingle, 328 F.3d at 1172; Cleveland v. Oracle Corp., No. C 06-7826 MHP, 2007 WL 915414, at *8 (N.D. Cal. Mar. 23,

2007). Условие об изменении ответственности сторон вообще не подлежало рассмотрению // Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 08.05.2019 г. № Ф09-1739/19 по делу № А07-31278/ 2018.

Недобросовестные действия арендодателя лишили арендатора возможности досрочного расторжения договора по его инициативе, что нарушает принцип соблюдения баланса законных интересов участников правоотношенийC06-7826 MHP, 2007 WL 915414, at *8 (N.D. Cal. Mar. 23, . При этом суды обычно ссылаются на то, что проект договора был полностью разработан одной стороной либо его условия были изложены в формуляре или иной стандартной форме2007). A contractual term about liability of the parties was not. В иных судебных актах акцент перенесен на исследование того, могла ли слабая сторона добиться изменения предложенных условий ⁹ и насколько вероятно у нее получилось бы согласовать иное содержание договора, если бы она предприняла такие попытки¹⁰. Суд заключил, что не представлены доказательства вынужденного присоединения покупателя к предложенным продавцом условиям договора, отсутствия реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях¹¹. В большинстве споров суды РФ исходят из того, что наличие в деле доказательств акцепта оферты на иных условиях освобождает суд от дальнейшего исследования вопроса об участии слабой стороны в переговорном процессе. Например, из доказательств, в том числе содержания договора, переписки сторон, протокола согласования разногласий к договору, следует, что проект договора подготовлен для конкретного исполнителя, сторонами обсуждались условия договора. Заключение спорного договора явилось следствием переговорного процесса. При таких обстоятельствах отсутствуют основания квалифицировать договор как договор присоединения ¹.. В незначительной части решений можно обнаружить противоположный вывод: переговорное неравенство может иметь место и в тех случаях, когда слабой стороне удалось изменить некоторые его условия Resolution of the Twentieth Arbitrazh Appellate Court No. 20АР-853/19 of May 14, 2019. In re Prudential, 148 S.W.3d at 134, with Ellis, 23 Cal. Rptr. 2d at 83-85. For example, when concluding a suretyship agreement in relation to credit obligations. Appellate Ruling of the Judicial Chamber on Civil Cases of the Nizhny Novgorod Regional Court of April 10, 2018 on case No. 33-4107/2018..

Практика также расходится в понимании вопроса о том, является ли заключенный договор взаимно согласованным в случае, когда слабая сторона не предпринимала попыток изменить их содержание. Так, некоторые суды обязывают слабую сторону доказать, что она представляла протокол разногласий к договору или предпринимала иные попытки обсуждения оферты с сильным контрагентом. К примеру, суд отказал в удовлетворении заявления о признании недействительным условия договора об освобождении от ответственности, при заключении которого сторона не выразила несогласия с включением спорного условия в договорRoyal Ins. Co. v. S.W. Marine, 194 F.3d 1009, 1014 (9th Cir. Cir. 1999).. вор³. Отказывая в иске, суд учел, что договор подписан без возражений, протокол разногласий к договору не составлялся, а договор генерального подряда содержал тождественные условия, оспариваемые истцом, о чем ему при заключении договора субподряда не могло не быть известно Resolution of the Thirteenth Arbitrazh Appellate Court No. 13АР-32997/18 of January 22, 2019.. Таким образом, исследуя степень участия сторон в переговорах, судебные органы ставят свои выводы в зависимость от фактов активного несогласия с проектом договора и признают бездействие подтверждением согласия со всеми условиями сделки.

Так же как и суды общего права Schlobohm v. Spa Petite, Inc., 326 N.W.2d 920, 925 (Minn. 1982).

Barber v. E. Karting Co., 673 A.2d 744, 756-757 (Md. Ct. Spec. App. 1996)., исследуя дуя процедурный аспект переговорного неравенства, российские суды в последнее время стали отдельно проверять саму реальную возможность слабой стороны вместо заключения спорного договора совершить аналогичную сделку на иных условиях с третьим лицом. При этом важно, что сторона вправе представлять доказательства того, что договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует.¹ Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2019 г. № 20АП-853/19.

² In re Prudential, 148 S.W.3d at 134, with Ellis, 23 Cal.

Rptr. 2d at 83-85. Например, при заключении договора поручительства по кредитным обязательствам // Апелляционное определение СК по гражданским делам Нижегородского областного суда от 10.04.2018 г. по делу № 334107/2018.

³ Royal Ins. Co. v. S.W. Marine, 194 F.3d 1009, 1014 (9th Cir. 1999).

⁴ Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2019 г. № 13АП-32997/18.

⁵ Schlobohm v. Spa Petite, Inc., 326 N.W.2d 920, 925 (Minn. 1982).

Из судебных решений усматривается, что к обстоятельствам, препятствующим заключению договора с иным контрагентом, относятся факты доминирующего положения одной из сторон в границах определенного рынка товаров, работ, услуг, финансовых услуг⁷ либо та- такое текущее положение на рынке, которое не позволяет слабой стороне приобрести товар, работу или услугу без присоединения к явно обременительному условию. К примеру, согласованные действия кредитора и поручителя, направленные на заключение договора поручительства вопреки желанию должника и способные причинить ему неблагоприятные последствия, считаются злоупотреблением правом⁸.

Аналогичные подходы отражены в практике судов различных штатов. Невозможность совершения слабой стороной другой сделки с иным контрагентом обосновывается различными обстоятельствами: размером дополнительных расходов, которые слабая сторона должна понести в случае заключения договора с третьим лицом; необходимостью учитывать потребности стороны в заключении именно этого договора, срочность в приобретении товара, работы или услуги⁹.⁶ О свободе договора и ее пределах. П. 10.

⁷ Определение Верховного Суда РФ от 28.01.2016 г. № 305-ЭС15-18922.

⁸ О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством: постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 г. №42. П. 5.

⁹ Barnes v. N. H. Karting Ass'n, 509 A.2d 151, 154 (N. H. 1986); Spears v. Ass'n Ill. Elec. Coops., 986 N.E.2d 216, 223 (Ill. App. Ct. 2013); Hamer v. City Segway Tours of Chi., LLC, 930 N.E.2d 578, 581-582 (Ill. App. Ct. 2010);

Изложенное позволяет заключить, что основные характеристики доктрины защиты слабой стороны в договорном праве - ее понятие и влияние на юридическую силу договора - неясно определены и нуждаются в дальнейшем научном и практическом наполнении. На отсутствие в российской правоприменительной практике сложившейся и глубоко проработанной доктрины защиты слабой стороны косвенно указывает и то, что Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 25 декабря 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» не дал какого-либо официального толкования статьи 428 ГК РФ «Договор присоединения».

Академическая доктрина защиты слабой стороны

Общая характеристика доктрины защиты слабой стороны договора в европейском и общем праве

В российской научной литературе, как и в европейской в целом, исследованию проблем защиты слабой стороны договора уделяется все больше внимания, что предопределено усилением в континентальном договорном праве принципа добросовестности и изменением в этом ракурсе национального гражданского законодательства об обязательствах и договорах. Традиционно к основным задачам научных исследований в этой сфере относятся разработка и совершенствование понятийного аппарата с целью его дальнейшего закрепления в позитивном праве [49, р. 25], а также определение отличительных признаков, вытекающих из дефиниций таких понятий. Например, так же как и во французской юридической науке, в российских публикациях хотя и отмечается несовершенство понятия договора присоединения, но признается необходимость законодательного закрепления специального правового режима защиты слабой стороны в договоре от неравенства переговорных возможностей. В частности, указывается, что «статья 428 ГК РФ является важным элементом в арсенале ex post коррекции свободы договора (наряду со ст. 10, 169, 179 ГК РФ и т. п.), причем элементом, имеющим свою собственную функциональную направленность» [7, с. 870]. Между тем в российской цивилистике отсутствует единство воззрений на признаки договора присоединения, закрепленного в пункте 1 статьи 428 ГК РФ. Так, первая группа авторов полагают, что единственный признак договора присоединения состоит в особом способе заключения: путем присоединения к условиям предложенного сильной стороной договора в целом [2, с. 795; 16; 22, с. 309]. Вторая группа авторов с опорой на зарубежные исследования [38, р. 57; 75, с. 197], напротив, считают, что порядок заключения договора при присоединении ничем не отличается от классического, а главный признак такой специальной договорной конструкции проявляется в способе определения условий такого договора в стандартной форме [15, с. 165, 178; 26, с. 23]. Третья группа исследователей исходят из того, что договору присоединения присущи одновременно два признака: стандартизированность условий договора, а также полный и безоговорочный их акцепт, подразумевающий присоединение к ним в целом [4, с. 5; 7, с. 871; 32, с. 10].

Предметом американских научных исследований договоры присоединения и понятие неравенства переговорных возможностей становились гораздо реже. При этом значительная часть американских авторов полагают, что целесообразность в определении понятия неравных возможностей вовсе отсутствует, поскольку вывод о неравенстве контрагентов может быть сделан по результатам оценки самих сторон договора (их признаков), а также обстоятельств заключения ими спорного соглашения. Первостепенной задачей суда, по их мнению, является разработка конкретных способов правовой защиты, позволяющих выявлять и признавать недействительными несправедливые условия договоров [51, рр. 1819, 1847-1848; 62, рр. 741, 755-763; 73, рр. 315, 362]. Другие американские авторы подвергают критике доктрину неравенства переговорных возможностей, но при этом, как и представители европейской академической доктрины, предпринимают определенные попытки к тому, чтобы дать научное понятие переговорных возможностей, выявить критерии для сопоставления положения сторон в договоре (в том числе при рассмотрении требований о привлечении к ответственности), а также установить взаимосвязь доктрины с вопросом о придании юридической силы договору [37, р. 925; 44, р. 171; 57, р. 902-903]. Так, в частности, под переговорными возможностями предлагается понимать «относительную категорию, обозначающую способность одной стороны удовлетворить свои ожидания с помощью заключения договора с другой стороной» [37, р. 926-927]. Между тем представляется, что такое определение не привносит ясность в правоприменительную практику, поскольку в своем содержании оно зависит от субъективной оценки судом как разумных ожиданий слабой стороны от заключения договора, так и того, в какой степени с учетом неравенства переговорной возможности они могли быть ею реализованы при обсуждении соглашения.

Следует заметить, что американские ученые расходятся во мнении о том, при каких условиях допустима интервенция суда в содержание заключенного сторонами договора.

Так, некоторые из них считают, что судам следует изменять условия договора, в которых присутствует значительное несоответствие в переговорной силе контрагентов. Ими при этом также отмечается неэффективность имеющихся способов защиты слабого контрагента в отношениях с сильным оппонентом [53, рр. 6568]. По мнению других, суды должны признавать недействительными только те договоры, где у слабой стороны нет иного выбора, кроме как принять предложение оферента [73, рр. 315, 362], либо в которых устанавливается необоснованно завышенная цена [61, рр. 35-37].

Примечательно, что и в российских, и в американских научных публикациях нет общей точки зрения относительно того, по каким правилам суду следует заменить явно обременительные условия в случае их выявления в договорах с неравенством переговорных возможностей. В некоторых статьях аргументируется вывод о том, что суду, признавшему договорное условие недобросовестным, следует заменить спорное положение на условие, допустимое для слабой стороны [64, рр. 877-878]. В других исследованиях высказывается предложение заменять регулирование, предусмотренное недействительным условием, положением диспозитивной нормы закона [7, с. 877; 61, рр. 398], а «при отсутствии таковых - по правилам аналогии закона, аналогии права, применения принципов разумности, справедливости и добросовестности» [7, с. 877].

Если в американской литературе вопросу о степени необходимого патернализма слабой стороны при переговорном неравенстве в зависимости от того, является ли она профессиональным участником гражданского оборота (предпринимателем) или потребителем, практически не уделяется внимания, то в европейской науке он становится одним из ключевых вопросов [33, с. 5-9]. К примеру, значительная часть французских [39, pp. 3-4] и российских ученых [8, с. 149; 14, с. 343; 15, с. 189-190] при обсуждении национальных реформ обязательственного права высказывались за распространение правил о модификации договорных условий ввиду неравенства переговорных возможностей и на предпринимательские договоры (b2b). Исходя из буквального толкования, принятые под воздействием науки законодательные правила о договорах присоединения (п. 2 ст. 428 ГК РФ, ст. 1110 ФГК) в итоге расширили сферу действия правил о договоре присоединения не только на обязательственные правоотношения предпринимателей, но, очевидно, и на случаи заключения договоров гражданами между собой в условиях явного неравенства переговорных возможностей. Однако думается, что такой излишний патернализм по отношению к слабой стороне не способствует устойчивости гражданского оборота и в конечном счете может привести к иному дисбалансу права - ущемлению интересов добросовестного контрагента слабой стороны. При решении вопроса о допустимости предоставления защиты субъектам предпринимательства «отсутствие указания на стандартный характер договорных условий означает, что субъект предпринимательства наделяется правом оспаривать любое условие, которое было разработано противоположной стороной, и, как следствие, не являлось предметом переговоров. Это правило подлежит применению в том числе и к случаям, когда договор разработан для совершения конкретной сделки. Если договорное условие разработано для совершения конкретной сделки с конкретным контрагентом, оферент по определению не может отказаться вести индивидуальные переговоры по его содержанию единственно на том основании, что оно содержится в его образце договора. Если же акцептант отказывается обсуждать договорное условие, то, вероятно, по той лишь причине, что оно отвечает его интересам» [20, с. 121132; 76]. По этой причине отдельные правопорядки (Германия, США) предоставляют предпринимателям защиту лишь от неожиданных условий, включенных в стандартную форму договора.

В целом, все доктринальные исследования обладают тем же существенным недостатком, что и судебная практика: ученые также не смогли дать определение термину «неравенство переговорных возможностей», поскольку отсутствуют четкие критерии того, как определить или измерить «переговорную силу». Так, Ж. Риперт, признав доктринальный успех понятия договора присоединения, отметил, что его смысл никогда не будет установлен [71, р. 97]. Научные работы, направленные на перечисление различных категорий договоров присоединения, тем не менее, не выявили существенного его элемента. Поскольку понятие остается расплывчатым, выражая скорее тенденцию, чем правовую концепцию, то и правовые последствия являются трудно определимыми [71, р. 98].

Довольно абстрактные выводы о необходимости реформирования доктрины, а также фрагментарные предложения по толкованию и изменению действующего гражданского законодательства в научных исследованиях, непосредственным предметом которых доктрина слабой стороны не являлась, еще больше запутывают и без того противоречивую судебную практику. Например, высказывается мнение о том, что правопорядок должен ограничивать возможности сторон вступать в договорные правоотношения, в которых сильная сторона способна диктовать свою волю слабому контрагенту [54, р. 80]. На этом фоне ряд авторов приходят к весьма радикальному мнению о том, что ввиду своей неопределенности доктрина защиты слабой стороны не отвечает потребностям судебной практики, поэтому следует вернуться к применению общих доктрин добросовестности, недопустимости злоупотребления правом и нарушения публичного порядка [60, р. 1058]. Однако такой подход вряд ли соответствует современным реалиям гражданского оборота. Как верно заметил П. Леребур-Голубьоньер в работе, посвященной творчеству Раймонда Салейля, исследование вопроса о роли воли в договорах присоединения должно заставить доктрину «вернуться в исходную точку теории контракта, чтобы привести ее в соответствие с современным социальным идеалом» [58, р. 397].

Некоторые проблемы толкования в судебной и академической доктрине

Проблемы доступности и толкования договора присоединения взаимосвязаны между собой. При этом различие этих инструментов, предназначенных для защиты слабой стороны, следует проводить по фактическим обстоятельствам, подлежащим установлению судом.

В реальности присоединяющая сторона нередко сталкивается с трудностями как фактического доступа к условиям договора, разработанной сильной стороной, так и интеллектуального. Так, согласно части 4 статьи 5 Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «О потребительском кредите (займе)» Collection of Legislative Acts of the Russian Federation. 2013. No. 51. Art. 6673., кредитором в местах оказания услуг (местах приема заявлений о предоставлении потребительского кредита (займа), в том числе в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет») должна размещаться специальная информация об условиях предоставления, использования и возврата потребительского кредита (займа). Законодатель в этой статье приводит доста- ¹ Собрание законодательства Российской Федерации. 2013. №51, ст. 6673. точно подробный перечень подлежащей размещению информации, указывает на обязательность размещения формуляров и общих условий таких договоров. Однако в отношении иных договоров, заключаемых потребителем, в том числе в сети Интернет, законодательной регламентации требований к содержанию и форме изложения стандартных условий, к которым присоединяется потребитель, не имеется. Следовательно, после совершения действий по выражению своего согласия с условиями, разработанными другой стороной, при заключении договора в сети потребитель не всегда получает копию таких условий или в последующем не имеет свободного доступа к этим условиям, а также фактически не защищен от проявления оферентом волюнтаристических недобросовестных действий по внесению в проформу выгодных для себя изменений после заключения договора. Аналогичные проблемы с физической доступностью к стандартным условиям, инкорпорированным в содержание договора, могут возникнуть и в предпринимательских договорах, в том числе и при «войне проформ». Так, нередко в ходе исполнения договорного обязательства слабая сторона обнаруживает противоречие между индивидуально согласованными условиями и стандартными условиями, размещенными в утвержденных сильной стороной правилах. Отдельные, явно обременительные, условия часто скрываются оферентом посредством определенного форматирования значительного по объему договорного документа и становятся по этой причине полной неожиданностью для присоединившегося к ним предпринимателя.