Участие адвоката в рассмотрении гражданских дел суде первой инстанции

Наряду с правом на занятие адвокатской деятельностью, безусловно, важным признаком профессионального представительства адвоката в гражданском процессе является наличие должной квалификации у указанного субъекта. Усматривается, что лицо, которому доверено ведение дела, должно иметь соответствующую квалификацию, что подтверждается наличием соответствующих документов, в частности, относительно надлежащего юридического образования, а также свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью. Усматривается, что осуществление процессуального представительства как формы оказания правовой помощи существенно зависит от уровня образованности и квалификации личности, которая может ее оказывать.

Учитывая вышесказанное, представляется, что квалифицированность адвоката как профессионального представителя в гражданском процессе отражает наличие у последнего соответствующих документов, подтверждающих его профессиональный уровень, а также отражают его способность качественно оказывать профессиональную юридическую помощь своему клиенту во время рассмотрения и разрешения гражданских дел в органах судебной власти.

Сдача лицом квалификационного (адвокатского) экзамена как одна из предпосылок получения права на занятие адвокатской деятельностью заключается в выявлении теоретических знаний в области права лица, которое выразила желание стать адвокатом, а также в установлении уровня его практических навыков и умений применять нормы закона.

Вместе со сдачей квалификационного экзамена важной характе ристикою профессионального представителя является должная его подготовка, о чем свидетельствует уровень готовности должным образом выполнять поставленные профессиональные задачи, в частности, при оказании профессиональной юридической помощи в гражданских делах.

Профессиональная подготовка является длительным процессом, который отражает обучение адвоката как представителя соответствующими моральными и психологическими знаниями, а также характеризует приобретение указанным субъектом теоретических и практических навыков. В связи с этим нельзя оставить без внимания освещенной на страницах юридической литературе позиции, что малограмотность, юридическая и психологическая путаница, допускается отдельными адвокатами в речах и в документах, говорят об отсутствии у них основ профессиональной культуры. Соглашаемся с этой точкой зрения, поскольку в практической юридической деятельности встречаются случаи, когда адвокат действительно не на профессиональном уровне оказывает юридическую помощь, в частности, в гражданском процессе.

Остановимся на дискуссионной точке зрения И. Павлуника, который, исследуя особенности участия адвоката в гражданском процессе, утверждает, что необходимость учета адвокатом моральной стороны дела следует с высоких этических принципов (основ) адвокатской профессии. По нашему убеждению, кроме надлежащих моральных качеств, адвокат в то же время должен быть психологически подготовлен к надлежащему представлению интересов клиента при рассмотрении и решении гражданских дел в судах.

Учитывая предыдущие соображения, следует воспринять мысль, изложенную на страницах юридической литературы, что профессиональный долг и профессиональная зрелость учат адвоката культуре нравственного мышления, вооружают ориентирами в конфликтных ситуациях, оберегают от разочарования и черствения, показывают пути морального удовлетворения деятельностью, выступают критериями самоконтроля [33, с. 11].

Обобщая вышеприведенные точки зрения юристов про «моральность» адвокатов, считаем, что вряд ли правильно говорить о безоговорочном наличие нравственной составляющей в профессиональной деятельности адвокатов как профессиональных представителей, в частности в гражданском процессе. Однако надо сразу уточнить, что мы не поддерживаем точку зрения, что нравственность в деятельности адвоката отсутствует. Добавим, что, на наш взгляд, исходя из положений п. 8 ст. 33 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (речь идет о том,что адвокату запрещается, использовать свои полномочия в ущерб лицу, интересы которого он защищает или представляет.) [3], нет достаточных оснований говорить о наличие полной и безоговорочной во всех случаях нравственной составляющей в деятельности адвоката как профессионального представителя, в том числе в гражданском процессе, поскольку адвокат не может совершать какие-то действия вопреки интересам клиента, которые не во всех случаях могут носить положительный нравственный оттенок, а не наоборот.

Еще одной предпосылкой получения права на занятие адвокатской деятельностью является прохождение стажировки (кроме законодательно установленных случаев, когда лица от этого освобождаются).

Специфика стажировки при получении лицом права на занятие адвокатской деятельностью отражена в «Положение о порядке прохождения стажировки стажерами адвокатов», утвержденном Республиканской конференцией коллегий адвокатов 23 ноября 2018 года [34]. Целью прохождения стажировки является приобретение профессиональных знаний и практических навыков адвокатской деятельности.

Согласно законодательству РК лица мгут быть освобождены от стажировки.

Так, согласно Закону адвокатом может быть прекративший полномочия судья или уволенным из органов прокуратуры и следствия при наличии стажа работы в должности прокурора или следователя не менее 10 лет и за исключением уволенных по отрицательным мотивам. По нашему мнению, такие нормативные предписания являются оправданными, поскольку во время деятельности вышеобозначенные лица получают богатый юридический опыт, позволяющий им быть профессиональными адвокатами и без стажировки. В связи с этим закрепление на законодательном уровне случаев освобождения от прохождения стажировки усматривается оправданным.

На основании изложенного представляется, что под профессиональным представительством адвоката в гражданском процессе необходимо понимать специфический вид оказания правовой помощи в форме процессуального представительства особым субъектом, который имеет высшее юридическое образование и свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью, необходимые навыки в области применения норм гражданского процессуального права и осуществляет эту деятельность на профессиональной основе в установленном законом порядке.

Исследование общетеоретических аспектов представительства в гражданском процессе позволяет сделать следующие выводы.

1. Понятие «гражданское процессуальное представительство», содержание которого предопределяется спецификой оказания правовой помощи в гражданском процессе, определяется как определенный вид гражданских процессуальных правоотношений, в которых специальное лицо (процессуальный представитель) совершает от имени заинтересованного на это представляемого лица определенные действия юридического характера при осуществлении судопроизводства по гражданским делам, целью которых является достижение соответствующей цели в рамках гражданского процессуального законодательства.

2. В соответствии с новейшими законодательными требованиями представительство в гражданском процессе подразделяется на: 1) законное представительство; 2) профессиональное представительство как вид юридической помощи, оказываемой адвокатом; 3) непрофессиональное представительство, предоставляется лицом, не имеющим правового статуса адвоката, являющееся членом палаты юридических консультантов.

3. Под профессиональным представительством адвоката в гражданском процессе необходимо понимать специфический вид оказания правовой помощи в форме процессуального представительства особым субъектом, который имеет высшее юридическое образование и свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью, необходимые навыки в области применения норм гражданского процессуального права и осуществляет эту деятельность на профессиональной основе в установленном законом порядке.

2. Гражданская процессуальная правосубъектность адвоката как профессионального процессуального представителя

2.1 Понятие и содержание гражданской процессуальной правосубъектности адвоката

Гражданская процессуальная правосубъектность адвоката отражает способность указанного субъекта быть полноценным участником гражданских процессуальных правоотношений, в частности, при предоставлении профессиональной юридической помощи в гражданском процессе. Значение гражданской процессуальной правосубъектности адвоката также заключается в том, что она является важной предпосылкой надлежащей реализации субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов лиц, которые, нуждаясь в получении правовой помощи по гражданским делам, обращаются к адвокатам как профессиональным представителям.

Анализируя проблемы гражданской процессуальной правосубъектности адвоката, стоит указать, что в теории гражданского процессуального права распространены различные подходы к пониманию правовой природы этого феномена как характеристики процессуального положения субъектов гражданских процессуальных правоотношений.

Стоит подчеркнуть, что первыми учеными, кто начал заниматься исследованием проблемных вопросов такой правовой категории, как правосубъектность это ученые-цивилисты, которые считаются родоначальниками и первооткрывателями указанной проблемы. В связи с этим следует отметить труды С. Н. Братуся [35, с. 21], О. С. Иоффе [36, с. 106], которые внесли основной вклад в исследование теории правосубъектности.

В советский период изучением проблемных вопросов составляющих и характеристики именно гражданской процессуальной правосубъектности занимались ученые-процессуалисты, такие как: Д. Г. Джалилов [37, с. 40], Н. А. Чечина [38, с. 25], В. Н. Щеглов [39, с. 109]. Научные разработки указанных ученых являются значительным вкладом как в науку гражданского процессуального права, так и в развитие и обучение общей категории правосубъектности как характеристики правового статуса субъектов гражданского процессуального права.

Анализируя взгляды теоретиков права относительно понятия «правосубъектность», представляется целесообразным обратить внимание на мысль, согласно которой под правосубъектностью, с одной стороны, понимается важнейшее юридически-психологическое качество, свойство гражданина, что является определяющей предпосылкой для правового статуса, которая реализуется в соответствующих правоотношениях. Вместе с этим в анализируемом источнике детализируется, что это сборная категория, которая отражает признанную государством способность субъекта быть носителем прав, свобод, обязанностей, ответственности и полномочий; она имеет общую природу и касается всех отраслей права, а также непосредственно обусловлена нормальным психическим складом (потенциалом) личности. В отличие от предыдущей позиции, В. Л. Костюк приводит, что правосубъектность - это предусмотренная нормами права способность субъекта иметь права и обязанности, а в случаях, определенных законом, полностью самостоятельно, а в отдельных случаях через представителя, их осуществлять и/или реализовывать (приобретать, выполнять), нести юридическую ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей, как правило, в порядке, предусмотренном законом [40, с. 18]. Подобной точки зрения придерживается И. С. Окунев. Он отмечает, что правосубъектность представляет собой единство свойств субъекта права, включающее его способность обладать правами и обязанностями (правоспособность), своими действиями приобретать и осуществлять их (дееспособность) [41, с. 64].

Учитывая вышеприведенные соображения, по нашему мнению, необходимо подчеркнуть, что принципиально новых особенностей и положений учеными теоретиками права в исследовании категории правосубъектности предъявлено не было, в отличие от представителей цивилистической школы. По сути, научная доктрина специалистов теории права сфокусирована на том же самом научном фундаменте категории правосубъектности, который был заложен еще советскими учеными-цивилистами.

С целью продолжения анализа научных взглядов категории

«правосубъектность» в других отраслях права, следует подчеркнуть, что научный интерес к указанному вопросу проявлен учеными в области гражданского, административного процессуального права.

В связи с изложенным считаем целесообразным проследить различие конструкций гражданской материальной (гражданско-правовой) и гражданской процессуальной правосубъектности, которые между собой существенно отличаются. Так, В.В. Надьон, например, под составляющими гражданской правосубъектности понимает правоспособность, дееспособность и деликтоспособнсть [42, с. 102].

Другой точки зрения придерживается специалист в области гражданского процессуального права А. С. Захарова. Указанная автор, исследуя вопросы субъектного состава гражданских процессуальных правоотношений, подчеркивает, что правосубъектность включает два основных структурных элементы: 1) способность иметь права и нести обязанности (правоспособность); 2) способность к самостоятельному осуществлению прав и обязанностей (дееспособность) [43, с. 21].

В свою очередь, Ю. А. Мельник пишет, что институт гражданской процессуальной правосубъектности занимает одно из центральных мест в правовом регулировании гражданских процессуальных правоотношений, поскольку влияет на их возникновение, изменение и прекращение. Акцентируя внимание на гражданской процессуальной правоспособности как на элементе правосубъектности в целом, указанный автор считает возможным распространение ее действия на каждого из участников гражданских процессуальных правоотношений с учетом способности иметь процессуальные права и обязанности, а следовательно, быть «идентифицированной» по каждому участнику гражданского процесса [44, с. 47].

Логичными представляются рассуждения Н. И. Штефана о том, что для обеспечения выполнения задач и функций, возложенных на физических и юридических лиц как субъектов частной собственности, они наделяются гражданской процессуальной правосубъектностью - правом и обязанностью быть конкретным субъектом гражданских процессуальных правоотношений и реализовывать его полномочия с целью защиты своих субъективных материальных прав и свобод, порученных законом, других лиц в гражданском судопроизводстве. В отличие от вышеизложенных точек зрения, В. В. Комаров и П. И. Радченко отстаивают позицию, что предпосылкой возникновения гражданских процессуальных правоотношений вы - ступает не процессуальная правоспособность, правосубъектность а специфическое свойство субъектов гражданского процессуального права, которое делает их носителями прав и обязанностей, дает возможность вступать в гражданские процессуальные правоотношения [45, с. 15].

К.В. Гусаров пишет, что гражданская процессуаль - на правосубъектность является предпосылкой как правообладания, так и возникновения гражданских процессуальных правоотношений. Указанный автор также подчеркивает, что вместо законодательного закрепления гражданской процессуальной правоспособности и дееспособности следует закрепить в ГПК правовую норму о гражданской процессуальной правосубъектности как о возможности владения и реализации прав и исполнения обязанностей, предусмотренных гражданским процессуальным законодательством, в зависимости от конкретного правового положения в процессе. Ученый отмечает, что она (правосубъектность) признается за всеми гражданами и не зависит от происхождения, расовой и национальной принадлежности, социального и имущественного положения, пола, образования, языка, рода и характера занятий, отношения к религии, места жительства и других обстоятельств, а также за предприятиями, учреждениями, организациями и гражданами, которые осуществляют предпринимательскую деятельность без создания юридического лица, а также за лицами, которые защищают в процессе чужой интерес [46, с. 156, 159]. В то же время К. В. Гусаров гражданскую процессуальную правосубъектность понимает как специфическое свойство определенных субъектов гражданского процессуального права, что предопределяет их возможность быть носителями прав и обязанностей и вступать в гражданские процессуальные правоотношения.

Мы присоединяемся к позиции К. В. Гусарова о том, что гражданская процессуальная правосубъектность закрепляет правовое положение субъектов гражданского процессуального права. Структурно-сложное ее содержание проявляется в том, что все ее элементы составляют органическое единство и имеют функциональную связь. Так, гражданская процессуальная правоспособность определяет возможность субъекта права иметь процессуальные права и обязанности и является юридическим средством (инструментом) для приобретения каких-либо прав и обязанностей, направленных на осуществление процессуальных функций субъектов процессуальной деятельности. Что касается гражданской процессуальной дееспособности, то она в структуре правосубъектности выступает как способность лица своими действиями приобретать гражданские процессуальные права и осуществлять гражданские процессуальные обязанности. Функциональная связанность двух названных категорий в структуре правосубъектности заключается в том, что дееспособность является средством осуществления правоспособности. Наряду с этим подчеркиваем, что гражданская процессуальная правосубъектность как юридическая категория предусматривает для субъектов гражданского процессуального права не только возможность владения гражданскими процесуальими правами или полномочиями, но и реализацию их в конкретном гражданском процессуальном правоотношении, при этом теперь может с уверенностью утверждать, что гражданские процессуальные правоотношения являются формой реализации правосубъектности.

Подытоживая вышеизложенное, укажем, что гражданская процессуальная правосубъектность выступает своеобразным и специфическим структурным элементом общей категории «правосубъектность» с соответствующей отраслевой «окраской».

Учитывая предмет дипломной работы считаем, что существует необходимость в исследовании гражданской процессуальной правосубъектности адвоката как лица, которое осуществляет специфические функции, связанные с предоставлением профессиональной юридической помощи в гражданском процессе. С целью детализации вышеизложенного следует добавить, что гражданской процессуальной правосубъектности адвоката присуща такая специфическая особенность, как исключительность. Прежде всего подчеркнем, что гражданская процессуальная правосубъектность адвоката является уникальной, поскольку она присуща исключительно лицу, имеющему правовой статус адвоката. Ее реализация осуществляется в случае предоставления адвокатом профессиональной юридической помощи при рассмотрении и решении судами гражданских дел.

Анализируя гражданскую процессуальную правосубъектность адвоката как профессионального представителя при рассмотрении и решении гражданских дел, возникает необходимость дать характеристику элементов указанного понятия. По нашему мнению, составляющими гражданской процессуальной правосубъектности адвоката следует признать его гражданские процессуальные права, гражданские процессуальные обязанности, профессиональные запреты и юридическую ответственность.

Для надлежащей характеристики гражданских процессуальных прав адвоката как элемента его гражданской процессуальной правосубъектности целесообразно обратиться к п. 1 ст. 60 ГПК РК, в соответствии с которой представитель, имеющий полномочия на ведение дела в суде, реализует от имени лица, которое он представляет, его процессуальные права и обязанности [2].

Принимая во внимание вышеуказанные законодательные положения, видятся правильными мысли, которые отражены в одной из научных трудов и сводятся к тому, что полномочия представителя в суде является его относительным субъективным правом совершать от имени представляемого лица процессуальные действия в его отношениях с судом, и одновременно обязанностью осуществить указанные действия. С целью дополнения вышеприведенного, следует согласиться с рассуждением Г. З. Лазько, согласно которой полномочия процессуального представителя в общем понимании это совокупность его прав и обязанностей, возникающих в течение гражданских процессуальных правоотношений.

Процессуальная деятельность адвоката как профессионального представителя в гражданском процессе может характеризоваться определенными ограничениями относительно реализации ряда субъективных прав. Как правило, такие ограничения предусматриваются по инициативе представляемого лица в соответствующем документе, удостоверяющем полномочия представителя. Среди указанных могут быть случаи ограничения прав: признание иска (полностью или частично), если адвокат представляет интересы ответчика; отказа от иска, в случае когда адвокат является представителем стороны истца.

Вместе с закрепленными в ст. 60 ГПК РК процессуальными правами, адвокат как профессиональный представитель, может пользоваться также и другими правами, которыми он наделяется по законодательству РК об адвокатуре. Так, законом Республики Казахстан от 5 июля 2018 года № 176-VI «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» закреплены положения относительно профессиональных прав и обязанностей адвоката. В п. 1 ст. 33 указанного закона зафиксировано: «адвокат вправе оказывать лицу, обратившемуся за помощью, любую юридическую помощь, в которой оно нуждается» [3]

Во время осуществления деятельности адвокат имеет право совершать любые действия, не запрещенные законом, правилами адвокатской этики и договором об оказании правовой помощи, необходимые для надлежащего исполнения договора о предоставлении правовой помощи.

Согласно п.3 ст.33 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»: «Адвокат, выступая в качестве защитника или представителя, правомочен:

1) защищать и представлять права и интересы лиц, обратившихся за юридической помощью, во всех судах, государственных, иных органах и организациях, в компетенцию которых входит разрешение соответствующих вопросов;

2) запрашивать и получать во всех государственных органах, органах местного самоуправления и юридических лицах сведения, необходимые для осуществления адвокатской деятельности;

3) в порядке и пределах, установленных законодательством Республики Казахстан, самостоятельно собирать фактические данные, необходимые для оказания юридической помощи, и представлять их в государственные органы и должностным лицам;

4) знакомиться с материалами, касающимися лица, обратившегося за помощью, включая процессуальные документы, следственные и судебные дела, и фиксировать содержащуюся в них информацию любым способом, не запрещенным законами Республики Казахстан;

5) с момента допуска к участию в деле иметь свидания наедине со своим подзащитным без ограничения их количества, продолжительности и в условиях, обеспечивающих конфиденциальность таковых свиданий;

6) запрашивать на договорной основе заключения специалистов для разъяснения вопросов, возникающих в связи с оказанием юридической помощи и требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства и других сферах деятельности;

7) заявлять ходатайства, приносить в установленном порядке жалобы на решения и действия (бездействие) органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений, организаций, должностных лиц и государственных служащих, ущемляющих права и охраняемые законом интересы лиц, обратившихся за помощью;

8) знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а также содержащей военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления защиты или представительства при проведении дознания, досудебного расследования, в суде, в порядке, предусмотренном законами Республики Казахстан;

9) использовать все не запрещенные законом средства и способы защиты прав и законных интересов лиц, обратившихся за юридической помощью;

10) проводить примирительные процедуры;

11) оказывать комплексную социальную юридическую помощь;

12) совершать иные действия, не противоречащие законодательству» [3].

В ходе исследования профессиональных прав, которыми обладает адвокат как профессиональный представитель по гражданскому делу, усматривается правильным мнение Л. В. Таций, что права, которыми пользуется адвокат, можно разделить на две группы: 1) профессиональные, то есть права, связанные с выполнением им профессиональной деятельности; 2) социальные те, которые связаны с выполнением трудовой деятельности в целом. Вместе с этим указанная автор классифицирует профессиональные права адвоката на: 1) те, вытекающие из статуса адвоката; 2) процессуальные права адвокатов при осуществлении представительства в суде или защиты обвиняемого [47, с. 10].

К приведенному добавим, что необходимость исследования специфики гражданских процессуальных прав адвоката как профессионального представителя в гражданском процессе объясняется и тем, что от того, какую сторону представляет указанный субъект гражданских процессуальных правоотношений в суде, зависит и многообразие ряда процессуальных прав. При изучении особенностей оказания юридической помощи адвокатом по гражданскому делу следует помнить, что адвокат как профессиональный представитель в гражданском процессе обладает процессуальными правами своей стороны. Например, согласно п. 1 ст. 48 ГПК РК истец вправе отказаться от иска (всех или части исковых требований), ответчик признать иск (все или часть исковых требований) на любой стадии судебного процесса. Зафиксировано, что истец имеет право увеличить или уменьшить размер исковых требований. Ответчик имеет право подать встречный иск в сроки, установленные указанным Кодексом [2].

Анализируя вышеприведенные нормы, акцентируем на том, что профессиональная деятельность адвоката в гражданском процессе отражает его процессуально-правовой статус при юридическом сопровождении определенной стороны при рассмотрении и разрешении гражданского дела судом. По нашему убеждению, по действующему гражданскому процессуальному законодательству перечни процессуальных прав, которыми обладают стороны, существенно отличаются между собой. Наряду с этим, несмотря на процессуальную противоположность стороны истца и ответчика в гражданском процессе, следует подчеркнуть, что некоторыми процессуальными правами владеют в равной степени обе стороны. Так, согласно п. 1 ст. 48 ГПК РК : «стороны могут окончить дело мировым соглашением или соглашением об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации либо соглашением об урегулировании спора в порядке партисипативной процедуры по правилам» [2].

Таким образом, гражданские процессуальные права адвоката как профессионального представителя в гражданском процессе отражают процессуально - правовой статус указанного субъекта в правовом поле гражданских процессуальных правоотношений, это позволяет ему осуществлять предусмотренные действующим законодательством юридически значимые действия, целью которых является оказание профессиональной юридической помощи по гражданским делам.

Вместе с гражданскими процессуальными правами другой составляющей в структуре гражданской процессуальной правосубъектности адвоката выступает способность иметь указанным субъектом гражданские процессуальные обязанности. Исследуя указанный структурный элемент, следует исходить из того, что согласно п. 1, 2 ст. 46 ГПК РК участники дела обязаны:

«1) добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, не злоупотребляя правами других лиц, не нарушая их интересы, и не допускать умышленное затягивание сроков рассмотрения и разрешения дела;

2) заявлять суду о действительных обстоятельствах дела полностью и правдиво;

3) высказываться или представлять суду письменные документы, опровергающие факты, утверждаемые другой стороной» [2].

Кроме гражданского процессуального законодательства, в нормах которого отражены особенности процессуальных обязанностей ряда субъектов гражданских процессуальных правоотношений, профессиональные обязанности именно адвокатов, которые могут быть профессиональными представителями и оказывать юридическую помощь в гражданском процессе, закреплены в законе РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи».

Так, согласно п. 7 ст. 33 этого закона адвокат, осуществляя адвокатскую деятельность, обязан:

«1) соблюдать при исполнении своих профессиональных обязанностей Конституцию Республики Казахстан, законодательство Республики Казахстан;

2) соблюдать присягу адвоката Республики Казахстан, Кодекс профессиональной этики адвокатов;

3) быть членом коллегии адвокатов;

4) осуществлять страхование своей профессиональной ответственности;

5) предоставлять клиенту информацию о членстве в коллегии адвокатов;

6) сообщать клиенту о невозможности своего участия в оказании юридической помощи вследствие возникновения обстоятельств, препятствующих ее оказанию;

7) представлять по требованию клиента копию договора страхования профессиональной ответственности адвоката;

8) по требованию клиента заключать с ним соглашение о неразглашении конфиденциальной информации;

9) хранить в тайне сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи, и не разглашать их без согласия лица, обратившегося за помощью;

10) выполнять любые не запрещенные законом действия по установлению фактических обстоятельств, направленные на обеспечение прав, свобод и законных интересов клиента;

11) по требованию клиента представить отчет о выполнении письменного договора об оказании юридической помощи;

12) по требованию клиента хранить копии документов, которые использовались при оказании юридической помощи, на бумажных или электронных носителях либо в форме электронных документов в течение трех лет с даты завершения оказания юридической помощи;

13) постоянно повышать свою квалификацию;

14) в течение месяца после вступления в члены коллегии адвокатов, а также после учреждения коммерческой организации передать в доверительное управление находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций и иное имущество, использование которого влечет получение доходов, за исключением денег, законно принадлежащих ему, а также имущества, переданного в имущественный наем;

15) выполнять иные обязанности, предусмотренные законами Республики Казахстан и договором об оказании юридической помощи» [3].

Вместе с этим профессиональные обязанности адвоката, имеющие непосредственное отношение к его участию в гражданском процессе, перечислены в ряде статей Правил адвокатской этики, в частности, ст. 2, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 15, 16 [48].

Исследуя вышеприведенные положения, которые фиксируют обязанности адвоката как профессионального представителя в гражданском процессе, стоит согласиться с позицией, изложенной в процессуальной литературе, что представитель обязан добросовестно вести дело в суде, пользоватться принадлежащими ему правами и исполнять гражданские процессуальные обязанности. Несколько иная точка зрения Т. Бы. Вильчик, которая отмечает, что при осуществлении профессиональной деятельности адвокат имеет юридические и этические обязательства перед клиентами, судом и другими органами государственной власти, с которыми он вступает во взаимоотношения, выполняя поручение клиента, перед адвокатским сообществом в целом и коллегами, отдельно перед обществом, для которого существование беспристрастной и независимой профессии является необходимым условием защиты прав и свобод человека и гражданина [49, с. 231].

В свою очередь, С. Компанейцев высказывает мнение о том, что проблема профессионального долга адвоката является одной из ключевых в общей структуре деонтологических основ деятельности адвоката. Также в работе указанного автора подчеркивается, что профессиональный долг адвоката следует понимать как деятельность адвоката, связанные с выполнением его процессуальных обязанностей в связи с реализацией функций его деятельности, которая характеризуется уровнем правовой культуры и правового сознания адвоката, его поведением (как на работе, так и в быту), что ориентируется на принципы морали, сложившиеся в адвокатуре и реализуются через сферу личных и профессиональных качеств адвоката [50, с. 115, 118].

Вместе с вышеуказанной точкой зрения интересным представляется взгляд. В. Голованов о том, что учитывая общественную значимость и состав - ность профессиональных обязанностей адвоката, государство и общество требу - теряют от него высокого уровня профессиональной подготовки, фундамен - тального знания действующего законодательства, практики его применения, изучение тактики, методов и приемов адвокатской деятельности, ораторского искусства [51, с. 25].

Продолжая рассмотрение вопроса отметим, что действующее законодательство, которое регулирует процессуальную деятельность адвокатов при оказании профессиональной юридической помощи в гражданском процессе, также содержит положения относительно соответствующих запретов при осуществлении профессиональной деятельности указанных субъектов.

Так, в соответствии с пп. 8-11ст. 33 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» адвокату запрещается:

«1) оказывать юридическую помощь при наличии конфликта интересов и при наличии предусмотренных процессуальным законодательством обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле;

2) занимать по делу правовую позицию, ухудшающую положение лица, обратившегося за помощью, использовать свои полномочия в ущерб лицу, интересы которого он защищает или представляет;

3) состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, кроме случаев вхождения в состав Высшего Судебного Совета Республики Казахстан и наблюдательного совета (совета директоров) коммерческой организации, избрания или назначения арбитром соответствующего арбитража для разрешения спора, а также занятия преподавательской, научной или творческой деятельностью» [3].

Анализируя особенности профессиональных запретов адвоката для выяснение их содержания, прежде всего следует ответить на вопрос относительно того, обладает ли адвокат как профессиональный представитель в гражданском процессе классической гражданской процессуальной правоспособностью и гражданской процессуальной дееспособностью при предоставлении профессиональной юридической помощи в указанном виде судопроизводства.

В ст. 44 ГПК РК предусмотрено: «Способность иметь гражданские процессуальные права и обязанности (гражданская процессуальная правоспособность) признается в равной мере за всеми гражданами и юридическими лицами, являющимися субъектами материального права» [2]. Как отмечает Я. П. Зейкан, гражданская процессуальная правоспособность, как и дееспособность находится в тесной взаимосвязи с нормами материального права, прежде всего гражданского, семейного, конституционного и гражданского процессуального. В то же время, по мнению указанного автора, субъекты гражданского процессуального права имеют гражданскую процессуальную правоспособность и дееспособность в связи с потребностью защиты принадлежащих им прав и интересов.

Кроме того, принимая во внимание специфику профессиональной деятельности адвоката в гражданском процессе, по нашему мнению, нет оснований вести речь о том, что адвокат обладает классической гражданской процессуальной правоспособностью, о которой говорится в ст. 44 ГПК РК. Такой вывод подтверждается тем, что гражданская процессуальная правоспособность возникает у лиц с момента их рождения, в этот период лицо, конечно не может сразу стать адвокатом, поскольку для реализации этой цели требуется наличие надлежащего юридического обазования, сдачи квалификационного (адвокатского) экзамена и прохождения стажировки, на что необходимо значительное время.

В таком случае более правильно говорить о том, что адвокат наделен не столько гражданской процессуальной правоспособностью в классическом смысле этого понятия, сколько соответствующими гражданскими процессуальными правами и обязанностями, предусмотренными гражданским процессуальным законодательством, которые упомянутый субъект гражданских процессуальных правоотношений имеет право использовать в своей профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи по гражданским делам.

Вместе с вышеизложенным научный интерес вызывает также вопрос о том, владеет ли адвокат как профессиональный представитель в гражданском процессе классической гражданской процессуальной дееспособностью, которая закреплена в п. 1 ст. 45 ГПК РК. В соответствии с ее требованиями, способность лично осуществлять гражданские процессуальные права и выполнять свои обязанности в суде (гражданская процессуальная дееспособность) имеют физические лица, достигшие совершеннолетия, а также юридические лица [2].

Попутно добавить, что особенности гражданской процессуальной дееспособности лиц, участвующих в гражданском процессе, исследовались учеными в области гражданского процессуального права. Например, в гражданской процессуальной литературе освещается точка зрения, что гражданская процессуальная дееспособность это способность самостоятельно осуществлять защиту своих прав в суде: лично возбудить гражданское дело, лично распоряжаться своими материальными и процессуальными правами, лично участвовать в судебном разбирательстве, поручать ведение своего дела судебному представителю и др. [52, с. 66].

По нашему мнению, учитывая правовой статус адвоката в гражданском процессе правильнее говорить не столько о гражданской процессуальной дееспособности указанного субъекта гражданских процессуальных правоотношений, сколько о возможности реализации им надлежащих гражданских процессуальных прав и обязанностей.

В связи с этим добавим, что мы не разделяем точки зрения С. С. Бычковой, которая отмечает, что гражданская процессуальная дееспособность, то есть способность реализовывать гражданские процессуальные права и исполнять свои обязанности в суде лично, является одной из составляющих гражданской процессуальной правосубъектности лиц, участвующих в делах искового производства. Несогласие с этой точкой зрения обосновывается следующими соображениями..

Согласно п. 1 в. 43 ГПК РК участниками дела в исковом производстве «признаются стороны; третьи лица; прокурор; государственные органы; органы местного самоуправления; юридические лица или граждане, вступающие в процесс по основаниям, предусмотренным статьями 55 и 56 настоящего Кодекса». В п. 4 ст. 45 ГПК РК закреплено правило о том, что при рассмотрении споров, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, кооперативных и иных правоотношений и из сделок, связанных с распоряжением полученным заработком или доходами от предпринимательской деятельности, несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет имеют право лично защищать в суде свои права и законные интересы. [3].

В п. 1 ст. 32 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» идет речь о том, что: «гражданин Республики Казахстан, имеющий высшее юридическое образование, получивший лицензию на занятие адвокатской деятельностью, являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в рамках адвокатской деятельности, регламентируемой настоящим Законом, может быть адвокатом» [3].

Анализируя вышеприведенные нормы гражданского процессуального законодательства, а также законодательства, регулирующего профессиональную деятельность адвокатов в Казахстане, усматривается, что адвокат как профессиональный представитель в гражданском процессе не в полной мере подпадает под конструкцию классической гражданской процессуальной дееспособности, поскольку, кроме достижения совершеннолетия, процедура допуска к адвокатской деятельности характеризуется длительной процедурой юридической подготовки. В связи с этим, представляется, что правильнее вести речь не о гражданской процессуальной дееспособности адвоката как лица, участвующего в деле, а о возможности реализации указанным субъектом гражданских процессуальных правоотношений своих гражданских процессуальных прав и исполнения обязанностей во время оказания профессиональной юридической помощи.

Стоит также обратить внимание на то, что в одних отраслях права (например, гражданское материальное) правоспособность и дееспособность действительно существуют отдельно и в разные времена возникают. В других отраслях права (например, трудовое, хозяйственное) правоспособность и дееспособность возникают одновременно (например, государственная регистрация юридического лица или возникновения трудовых правоотношений).

Подводя итоги данного подраздела, представляется, что гражданскую процессуальную правосубъектность адвоката как профессионального представителя необходимо понимать как специфический комплекс элементов. Составляющими гражданской процессуальной правосубъектности адвоката являются гражданские процессуальные права, гражданские процессуальные обязанности профессиональными запреты, юридическая ответственность адвоката, который, осуществляя профессиональную деятельность по оказанию юридической помощи, принимает участие в рассмотрении гражданского дела в органах судебной власти.

Гражданскую процессуальную правосубъектность адвоката с учетом вышеуказанной структуры целесообразно подразделять на следующие виды:

1) общая, которая имеется у указанного субъекта на всех стадиях гражданского процесса;

2) специальная, характерная только для конкретной стадии гражданского процесса, в частности при:

а) предъявление иска и открытия производства по делу;

б) подготовительном производстве;

в) рассмотрения дела по существу;

г) обжалование решений, которые принял суд.

2.2 Реализация адвокатом гражданской процессуальной правосубъектности

Деятельность адвоката как профессионального представителя в гражданском процессе связана с реализацией указанным субъектом своей гражданской процессуальной правосубъектности. Значение этого заключается в том, что последняя выступает условием надлежащего осуществления адвокатом своей профессиональной деятельности по оказанию профессиональной юридической помощи в гражданском судопроизводстве, а также отражает надлежащую процедуру допуска указанного субъекта гражданских процессуальных правоотношений к участию в статусе процессуального представителя во время рассмотрения и разрешения гражданских дел судами.

Прежде всего заметим, что реализация гражданской процессуальной правосубъектности адвоката как профессионального представителя характеризуется сложной процедурой. Это объясняется тем, что разнообразие надлежащих процессуальных полномочий указанного субъекта отражают определенную разветвленность и многообразие его прав при осуществлении профессиональной деятельности. Учитывая это рассмотрение гражданской процесуальной правосубъектности затрагивает достаточно обширный спектр вопросов. В частности, привлечение адвоката как профессионального представителя в гражданском деле может значительно повысить уровень оказания профессиональной юридической помощи, которая должна отображаться на качественном юридическом результате, которого стремится достичь лицо, обратившееся за такой помощью к адвокату.

Понятие и особенности гражданской процессуальной правосубъектности адвоката было раскрыто нами на предыдущих страницах этой работы. В отношении предмета данного подраздела следует исходить из того, что реализация гражданской процессуальной правосубъектности адвоката представляет собой специфическую характеристику правового статуса адвоката как профессионального представителя, которая направлена на обеспечение осуществления последним ряда процессуальных полномочий и выполнения соответствующих обязанностей с целью оказания юридической помощи заинтересованному в этом лицу в гражданском судопроизводстве.

Реализация адвокатом гражданской процессуальной правосубъектности неразрывно связана с наличием юридического факта как основания появления, изменения или прекращения гражданских процессуальных правоотношений. В то же время юридические факты рассматриваются как основания реализации адвокатом своей гражданской процессуальной правосубъектности при предоставлении профессиональной юридической помощи клиенту в гражданском процессе. Они возникают при заключении ряда юридических документов, удостоверяющих гражданские процессуальные полномочия адвоката для оказания такой помощи. Принимая это во внимание, представляется справедливой точка зрения Н. М. Бакаяновой, что подтверждение адвокатом полномочий при осуществлении профессиональной деятельности является важным вопросом правового статуса адвоката [53, с. 192]. Подобной точки зрения придерживается Я. П. Зейкан, по убеждению которого, допуск адвоката к участию в деле и документ, который утверждает его полномочия - это одно из фундаментальных положений процесса и реализации права на представительство в суде [54, с. 161].

ГПК РК. (п. 3 ст. 61) зафиксировано, что «полномочия адвоката на ведение конкретного дела подтверждаются удостоверением адвоката и письменным уведомлением о защите (представительстве), предусмотренными Законом Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи». Совершение адвокатом процессуальных действий, предусмотренных частью первой статьи 60 настоящего Кодекса, удостоверяется доверенностью». [5]. Подобные нормы содержатся в п. 1 ст. 46 этого Закона, где указано: «полномочия адвоката на ведение конкретного дела подтверждаются удостоверением адвоката и письменным уведомлением о защите (представительстве)» [3].

Адвокаты в Казахстане заключают с клиентом договор об оказании юридических услуг. Необходимо отметить, что требование о заключении такого договора предусмотрено ст. 17 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи». Исследуя заключение договора о предоставлении правовой помощи как юридический факт, который является основанием реализации гражданской процессуальной правосубъектности адвоката, следует очертить содержательную нагрузку указанного юридического документа.

Законодательство Украины по вопросам адвокатской деятельности предусмотрел подбный договор. Так, в п. 4 п. 1 ст. 1 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» договор о предоставлении правовой помощи трактуется как договоренность, согласно которой одна сторона (адвокат, адвокатское бюро, адвокатское объединение) обязуется осуществить защиту, представительство или предоставить другие виды правовой помощи другой стороне (клиенту) на условиях и в порядке, установленных договором, а клиент, в свою очередь, обязуется оплатить оказание правовой помощи и фактические затраты, необходимые для исполнения договора [55].

Принимая во внимание вышеприведенные положения, представляется правильной точка зрения О. А. Кармази, что правоотношения между адвокатом и лицом, которое он представляет в самостоятельных гражданских юридических процессах, оформляются соответствующим соглашением о предоставлении правовой помощи [56, с. 49].

Считаем необходимым закрепить определение договора о предоставлении правовой помощи в законе Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» аналогично законодательству Украины.

Обосновывая признание заключения договора о предоставлении правовой помощи (или договоренности в иной правовой форме) юридическим фактом для реализации гражданской процессуальной правосубъектности адвоката, стоит заметить, что без наличия этой договоренности и соответствующего юридического документа, удостоверяющего процессуальные полномочия адвоката как профессионального представителя в гражданском процессе, не может существовать процессуально-правовая связь между адвокатом и лицом, обратившимся за получением профессиональной юридической помощи к адвокату.

Полномочия адвоката в соответствии с п. 1 ст. 61 ГПК РК могут также быть указаны в доверенности. Доверенность представляется в суд в письменной форме или в форме электронного документа, удостоверенного электронной цифровой подписью доверителя. [3].

В контексте признания уведомления о защите (представительстве) как юридического факта для реализации гражданской процессуальной правосубъектности адвоката в гражданском процессе следует исходить из того, что уведомление есть письменный документ, который в случаях, установленных Законом РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» и другими законами РК, удостоверяющий полномочия адвоката на предоставление правовой помощи (п. 1 ст. 46 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»). Согласно ст. 46 указанного закона: «В письменном уведомлении о защите (представительстве) должны быть указаны фамилия, имя, отчество (при его наличии) физического лица, подлежащего защите (представительству), наименование представляемого юридического лица, а также дата и регистрационный номер договора на оказание юридической помощи. Письменное уведомление о защите (представительстве) подписывается адвокатом, осуществляющим защиту (представительство). Форма письменного уведомления о защите (представительстве), в том числе перечень иных вносимых в него сведений, утверждается Республиканской коллегией адвокатов по согласованию с уполномоченным органом. За внесение в письменное уведомление о защите (представительстве) недостоверных сведений адвокат несет ответственность, установленную настоящим Законом и иными законами Республики Казахстан.» [3].

Исследуя вопрос выдачи письменного уведомления как юридического документа, который удостоверяет процессуальные полномочия адвоката как профессионального представителя в гражданском процессе, следует принимать во внимание то, какой именно вид адвокатской деятельности осуществляет указанный субъект: индивидуальную или как член соответствующей коллегии адвокатов. Согласно п. 2 ст. 64 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»: «адвокат, осуществляющий профессиональную деятельность индивидуально без образования юридического лица, вправе иметь расчетный и иные счета в банках, личную печать, штампы, личные бланки» [3].

Детализируя особенности удостоверения процессуальных полномочий адвоката как профессионального представителя в гражданских делах, следует также отметить, что согласно п 1 «Порядка оформления письменного уведомления о защите (представительстве) и перечень иных вносимых в него сведени»й (утвержден Республиканской конференцией коллегий адвокатов 23 ноября 2018 года): «Письменное уведомление о защите (представительстве), удостоверяющее полномочия адвоката на ведение конкретного дела, в форме юридической помощи, оказываемой на возмездной основе или в форме комплексной социальной юридической помощи, подлежит оформлению в письменном виде на листе формата А4 путем изготовления адвокатом самостоятельно на компьютере или заполнения необходимых сведений рукописным способом» [57].

Продолжая анализ вопросов заключения юридических документов, в частности при осуществлении профессионального представительства адвокатами, в юридической литературе приводятся соображения относительно целесообразности во время осуществления представительства не только уведомления, но и договора или доверенности. Другой точки зрения придерживается Н.М. Бакаянова, которая считает, что в современных условиях следует сократить перечень документов, подтверждающих полномочия адвоката как представителя в гражданском судопроизводстве. Указанный автор также подчеркивает, что ордер адвоката (в Казахстане уведомление), выписка из договора о предоставлении правовой помощи и доверенность следует заменить единым документом (независимо от названия), который выдается самим адвокатом согласно унифицированной формы, подтверждается подписями сторон договора, а также содержит данные о наличии или отсутствии ограничений полномочий адвоката и срок их действия [53, с. 194].