Участие адвоката в рассмотрении гражданских дел суде первой инстанции

По нашему мнению, адвокату как профессиональному представителю клиента при рассмотрении гражданского дела судом необходимо иметь оригиналы и копии договора о предоставлении правовой помощи, доверенности между адвокатом и представляемым лицом и (или) письменное уведомление о защите (представительстве). Обосновывая целесообразность иметь адвокату наряду с договором об оказании правовой помощи в ряд других юридических документов, следует исходить из того, что доверенность и уведомление о защите (представительстве) могут служить вспомогательным средством надлежащего удостоверения процессуальных полномочий адвоката.

Исследуя вопросы удостоверение полномочий адвоката исключительно уведомлением о защите (представительстве) как документом, подтверждающим полномочия на представление интересов представляемого лица, в том числе по гражданским делам, по нашему мнению, нужно также обратить внимание на то, что указанный документ заполняется и подписывается исключительно адвокатом. В связи с этим усматривается, что в таком случае при проверке наличия полномочий у адвоката на представительство не достаточно оснований окончательно убедиться в существовании волеизъявления участника гражданского процесса на представительство его интересов именно этим адвокатом. Поэтому вместе с ордером нужно также предоставлять суду и копию договора о предоставлении правовой помощи, где есть указания на волеизъявление лица на представительство его интересов именно конкретным адвокатом.

Рассматривая процедуру допуска адвоката как профессионального представителя в гражданском процессе, усматривается, что при признании договора о предоставлении правовой помощи как юридического документа, удостоверяющего полномочия адвоката, в судебной практике возникают определенные проблемы относительно определения указанного договора в качестве надлежащего и легитимного документа, который подтверждает процессуальные полномочия адвоката.

Усматривается, что в некоторых случаях наличие договора о предоставлении правовой помощи определенного содержания отражает определенное сомнение относительно юридических последствий заключения указанного договора. Учитывая указанное представляется интересным вопрос о реализации адвокатом своей гражданской процессуальной правосубъектности в случаях, когда договор о предоставлении правовой помощи характеризуется обобщенным содержанием и не предусматривает строго определенного срока действия.

В этом аспекте следует подчеркнуть, что ГПК РК, закрепляя на законодательном уровне процессуальные права и обязанности участников судебного процесса и сторон, не предусматривают для истца права на подписание искового заявления и подачу его в суд. Указанные права установлены для каждого лица при условии соблюдения порядка, определенного настоящим нормативным актом.

Такое положение законодательства является вполне оправданным, поскольку в суд может обратиться любое лицо, которое считает свое право либо охраняемый интерес нарушенным. Речь идет, в частности, об ответчике в случае предъявления им встречного иска и о третьем лице, заявляющем самостоятельные требования на предмет спора, при условии предъявления последним исковых требований, изложенных в исковом заявлении, одной стороне или обеим сторонам.

Вместе с этим следует добавить, что одним из общих требований, соблюдение которой необходимо для действительности сделки, п. 1 ст. 158 ГК РК признает условие, при котором содержание сделки не может противоречить требованиям законодательства, а также основам правопорядка. Указанная норма гражданского законодательства содержит и другие требования относительно обязательных условий сделки. В соответствии с п.1 ст.393 ГК РК договор считается заключенным, если стороны достигли согласия по всем существенным условиям договора в надлежащей форме. В свою очередь, существенными являются условия о предмете договора, условия, определенные законом как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те, в отношении которых по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор о предоставлении правовой помощи в понимании ст. 158 ГК РК требований к форме и содержанию которого применяются нормы ГК РК по договору о предоставлении услуг (общие требования).

Усматривается вопрос о случаях, когда является неопределенным срок действия договора о предоставлении правовой помощи. В связи с этим стоит напомнить, что в соответствии с ГК РК общим обязательным условием договора указывает необходимость определения срока действия последнего, в течение которого стороны могут осуществить свои права и выполнить свои обязанности в соответствии с договором. Обязательность установления срока в правоотношениях, возникающих в связи с выполнением условий договора о предоставлении услуг, закреплены п. 1 ст. 685 ГК РК.

Несоблюдение сторонами установленных нормами договорного права требований о необходимости обязательного установления срока действия договора о предоставлении услуг, в частности правовых, также может свидетельствовать об отсутствии соблюдения сторонами положительных условий относительно заключенности и действительности договора, как следствие, имеет место ненадлежащая и нелегитимная, по нашему мнению, реализация адвокатом прав и обязанностей клиента во время обращения в суд с исковым заявлением.

Таким образом, анализ статей ГК РК позволяет сделать вывод о том, что в договоре о предоставлении правовой помощи должны быть четко определены те юридические действия, которые надлежит поверенному совершить. Поэтому не закрепление таких действий в договоре между адвокатом и клиентом свидетельствует об отсутствии определенных в договоре о предоставлении правовой помощи правовых оснований для подписания, в частности, искового заявления адвокатом и подачи его последним в суд.

Продолжая вышеизложенные рассуждения, следует отметить, что перед судом встает вопрос о том, какие процессуальные действия он должен совершить в вышеуказанных случаях.

В соответствии с п. 2 ст. 148 ГПК РК исковое заявление должно содержать «фамилия, имя и отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность) истца, дата его рождения, место жительства, индивидуальный идентификационный номер, а если истцом является юридическое лицо, то его полное наименование, место нахождения, бизнес-идентификационный номер и банковские реквизиты; наименование представителя и его адрес, если заявление подается представителем. В заявлении должны быть указаны сведения об абонентском номере сотовой связи и электронном адресе истца и представителя, если они имеются» [2]. При условии представления искового заявления без соблюдения требований, изложенных в статье 148 ГПК РК, суд должен в течение пяти дней со дня поступления в суд искового заявления вынести определение об оставлении искового заявления без движения, о чем идет речь в п. 1 ст. 150 ГПК РК [2].

Если нарушение требований ст. 148 ГПК РК оказалось во время рассмотрения дела по существу, то в данном случае имеются основания для применения полномочия суда относительно оставления иска без рассмотрения.

Таким образом, несоблюдение адвокатом, обратившимся в суд с исковым заявлением, требованиям ст. 148 ГПК РК , должно влечь за собой применение ст. 152 ГПК РК. В случае, если производство по делу открыто по заявлению, которое подано без соблюдением требований, изложенных в статье 148 ГПК РК, суд должен вынести определение об оставлении иска без рассмотрения.

Рассмотрение проблем реализации адвокатом своей гражданской процессуальной правосубъектности также связывается с имеющимися неоднозначными точками зрения ученых-юристов, труды которых посвящены вопросам процессуальных полномочий адвокатов. Например, С. Ф. Сафулько и Я. П. Зейкан считают, что особенностью правовой помощи адвоката в гражданском процессе является то, что она не ограничивается его участием как представителя при рассмотрении дела судом. По мнению указанных авторов, адвокат, как правило, составляет исковое заявление, разрабатывает правовую позицию истца, собирает документы, в частности, путем запроса или ознакомления с ними на месте, консультирует своего клиента, готовит его к участию в суде, а также готовит свидетелей к даче объяснений и тому подобное. Наряду с этим А. В. Романова считает, что представители по гражданским делам обычно оказывают юридическую помощь доверителям в следующих формах: дают консультации и справки по правовым вопросам, составляют документы правового характера, представляют интересы доверителя в различных организациях [58, с. 52]. В то же время И. В. Головань подчеркивает, что при реализации своих профессиональных прав адвокатам следует вести себя осторожно, строго соблюдая этические нормы и нормы законодательства [59, с. 6].

Наряду с вышеизложенными положениями относительно особенностей реализации гражданской процессуальной правосубъектности адвоката, следует очертить соответствующие формы, в которых она возможна. По нашему мнению, такими формами выступают следующие:

1) юридические консультации, целью которых является разъяснение представляемому лицу особенностей процессуальной деятельности адвоката, а также прогнозирование перспектив и результатов рассмотрения гражданского дела судом;

2) составление и представление ряда процессуальных документов адвокатом как профессиональным представителем в гражданском процессе соответствующим субъектам гражданского процесса, в частности суду, другой стороне (его представителю);

3) оказание профессиональной юридической помощи при участии в судебном разбирательстве гражданского дела, которое связывается с правом пользоваться процессуальными правами, которые регламентируются ГПК РК;

4) участие адвоката как профессионального представителя своего клиента в стадиях пересмотра судебных решений в гражданском судопроизводстве в апелляционном и кассационном производствах;

5) участие адвоката на стадии исполнительного производства.

2.3 Участие адвоката как профессионального представителя в рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции

Профессиональное представительство адвоката в гражданском процессе отличается предоставлением профессиональной юридической помощи указанным субъектом при защите в суде субъективных гражданских прав и охраняемыемых законом интересов заинтересованных лиц при рассмотрении гражданских дел. Последний характеризуется движением гражданского дела в определенной последовательности. В юридической литературе такое движение получило название «стадии гражданского процесса».

Приступая к освещению вопроса, отметим, что в доктрине нет гражданского процессуального права имеются различные точки зрения относительно понятия и специфики стадий гражданского процесса. В некоторых источниках, например, подчеркивается, что гражданский процесс характеризуется в структурном плане не только через судебные производства, но и стадии гражданского судопроизводства, отражающие логико-временные (пространственные) характеристики судебной деятельности и процессуальной деяятельности всех участников гражданского процесса.

Наряду с этим, одни авторы придерживаются позиции, что стадии - это совокупность процессуальных правоотношений и действий, объединенных самой близкой целью. Подобная точка зрения находит свое отражение и в другой литературе по гражданскому процессуальному праву [6, с. 21].

В юридической литературе под редакцией В. М. Горшенева презентовано понимание стадии юридического процесса как динамической относительно замкнутой совокупности закрепленных действующим законодательством способов, методов, форм, виражаючих или определяющих строгое и неуклонное осуществление процедурно-процессуальных требований, отражающий пространственно-временные аспекты процессуальной деятельности и обеспечивающих логико-функциональную последовательность осуществления конкретных действий, которые направлены на достижение конечного, материально обусловленного процессуального правового результата [60, с. 130].

В отношении определения понятия «стадии гражданского процесса» в трудах Д. Д. Луспеника приводятся мнения о том, что ими принято называть его части, объединенные совокупностью процессуальных действий, которые совершают суд и участники процесса, направленных на достижение самостоятельной, ближайшей цели.

Исследуя вопрос стадийности гражданского процесса, А. П. Иванченко отмечает, что каждая стадия процесса представляет собой определенную совокупность действий и правоотношений. Указанная автор также отмечает, что эта совокупность отличается своей системностью, специфичностью и четко определенным объемом, который ограничивает меру возможной и допустимой деятельности в пределах той или иной стадии процесса [61, с. 79]. Другие соображения относительно стадий в гражданском судопроизводстве высказывает И. Татулич, которая определяет стадию как составляющую гражданского процесса, отражающий развитие процессуальной деятельности суда и участников процесса в определенных пространственно-временных пределах, что имеет отдельную цель и задачи.

Считаем справедливым взгляд Ю. Д. Притыки, что по содержанию и структуре процессуальная стадия отражает требование логической функциональной последовательности процессуальной деятельности, что составляет содержание гражданского процесса, а процессуальное осуществление профессиональную специализацию этой деятельности. Указанный автор также считает, что стадия характеризует динамику процесса, а производство его предметные признаки.

Усматриваются не достаточно обоснованными рассуждения Ю. П. Гладышка, который, исследуя специфику стадий гражданского процесса, приходит к выводу о составляющих (стадий) определенных производств в гражданском процессе. Так, упомянутый автор отмечает, что в гражданском судопроизводстве следует рассматривать четыре вида производств: 1) производство в суде первой инстанции; 2) апелляционное производство; 3) кассационное производство; 4) производство по пересмотру решений по вновь открывшимся обстоятельствам. Вместе с этим Ю. П. Гладышев считает, что каждое из этих производств состоит из трех стадий, которые являются обязательными для каждого из них: 1) возбуждение гражданского дела; 2) подготовка дела к судебному разбирательству; 3) судебное разбирательство дела по существу [62, с. 32-33].

В то же время представляется дискуссионным вопрос относительно обоснования Ю. П. Гладышева именно указанной структуры каждого из приведенных им производств. По нашему мнению, структура каждого производства, которое делится на соответствующие стадии, характеризуется более разветвленной содержанием и должна включать в себя более детализированную систему элементов. Учитывая это, считаем, что структура производств в гражданском процессе, разделяясь на структурные элементы (стадии), безусловно, зависит от конкретного вида производства, которые имеют ряд отличий друг от друга. Поэтому не целесообразно введения так называемого «шаблона» структуры производств, который предлагает Ю. П. Гладышев.

Нельзя упускать из виду и то, что структура гражданского процесса, наряду с исковым и отдельным производством, имеет также и другие специфические виды производств, в частности, приказное. В связи с этим, принимая во внимание правовую природу производств гражданского процесса, необходимо исследовать и вопросы стадий гражданского процесса.

Следует отметить, что на сегодня стоит разделять стадии гражданского процесса на обязательные и факультативные.

В связи с этим в процессуальной литературе отмечается, что наиболее распространенным является деление судопроизводства на следующие стадии: 1) подача заявления в суд;

2) открытие производства по делу;

3) производства по делу до судебного рассмотрения;

4) судебное разбирательство, которое заканчивается принятием судебного решения;

5) обращения судебного решения к исполнению [9, с. 57-58].

В то же время наряду с основными стадиями гражданского процесса могут существовать также и необязательные (факультативные). К ним можно относить в некоторых случаях, например, апелляционный и кассационный пересмотр судебных решений.

Исследуя специфику стадий гражданского процесса, стоит добавить, что А. В. Шабалин, под стадиями приказного производства понимают совокупность процессуальных действий, имеющих сокращенные процессуальные сроки, ход которых фиксируется в журнале судебного заседания, в протоколе об отдельные процессуальные действия и техническими средствами, проводятся в порядке, определенном законом и направлены на достижение определенной цели в рамках единой цели всего приказного производства [63, с. 21]. Анализируя взгляды относительно структуры процесса, А. А. Сидоренко утверждает, что одни авторы слишком дробят структуру процесса и сходят в этом плане с очень детализированной и не вызывающего дальнейшей конкретизации системы стадий, другие же рассматривают стадийность в укрупненном виде, выделяя наиболее существенные, затем подразделяются на более мелкие, а те на еще более мелкие. Считаем логичной и заслуживающей внимания указанное мнение, однако с определенным уточнением. Мы придерживаемся позиции, что так называемое «дробление» производство на элементы (стадии), которые, в свою очередь, также состоят из еще меньших структурных элементов, является правильным с учетом их детализации. Наряду с этим, это также связывается с возможностью провести основательное исследование отдельных элементов стадий каждого из производств.

Производство в суде первой инстанции включает в себя упрощенное производство, исковое производство, особо исковое производство и особое производство.

Рассматривая вопрос стадий гражданского процесса, нельзя пройти мимо упрощенного производства.

Принимая во внимание вышеизложенное, усматривается, что в связи с введением таких новелл структура гражданского процесса дополняется новым порядком рассмотрения некоторых дел искового производства рассмотрение дела в порядке упрощенного производства. Поэтому адвокату как лицу, которое предоставляет профессиональную юридическую помощь в таком порядке, стоит учитывать особенности, которые для него предусмотрены законодателем. Например, в соответствии с п. 5 в. 146 ГПК РК: «Суд рассматривает дело в порядке упрощенного (письменного) производства в электронном формате без вызова сторон после истечения сроков, установленных судом для представления отзыва, доказательств и иных документов» [2].

Целесообразно добавить, что особенности профессиональной деятельности адвоката как профессионального представителя во время рассмотрения гражданских дел органами судебной власти, в частности, во время предоставления указанным субъектом гражданских процессуальных правоотношений юридической помощи, напрямую зависят от конкретной стадии и производства гражданского процесса. В связи с этим усматривается, что на сегодня вряд ли правильно говорить, что все стадии в гражданском процессе являются обязательными и более того возможными в определенных производствах. По нашему мнению, действующее гражданское процессуальное законодательство постепенно отходит от модели, согласно которой все стадии производств в гражданском процессе являются обязательными.

Подытоживая, укажем, что под стадией в гражданском процессе, на наш взгляд, следует понимать специфический вид фазы рассмотрения гражданского дела судом, которая характеризуется определенными временными рамками, отражает задачи гражданского судопроизводства на конкретном этапе ее рассмотрения и выполняет роль определенной составляющей (структурной единицы), из которых состоит гражданский процесс. В этом контексте, размышляя относительно того, чем стадия гражданского процесса отличается от производства в гражданском процессе, по нашему убеждению, под производством в гражданском процессе следует понимать процессуальную основу, которая отражает требования относительно осуществления соответствующей юридической процессуальной деятельности со стороны определенного законом круга лиц относительно рассмотрения гражданского дела в органах судебной власти с учетом специфики соответствующей категории гражданского дела, подлежащего рассмотрению.

Работа адвоката по делам, рассматриваемым в гражданском процессе, проходит следующие этапы:

Этап 1. Юридическая консультация и выбор представителя доверителем.

В большинстве случаев первая встреча адвоката с потенциальным доверителем возникает во время предоставления юридической консультации, что является одним из элементов деятельности адвокатуры.

Юридическая консультация может предоставляться в устной и письменной форме. Устную консультацию получают по телефону или при личной встрече с адвокатом. Письменная консультация может применяться при невозможности личной встречи или невозможности телефонных разговоров.

Юридическая консультация - предоставление специалистом в области права лицу или группе лиц соответствующей информации по правовым вопросам за плату или безвозмездно.

Адвокатская консультация предоставляется исключительно адвокатом - физическим лицом, которое осуществляет адвокатскую деятельность на основаниях и в порядке, предусмотренном Закон Республики Казахстан от 5 июля 2018 года № 176-VI «Об адвокатской деятельности и юридической помощи». Адвокатская консультация предоставляется специальному субъекту - клиенту.

Клиент - физическое или юридическое лицо, государство, орган государственной власти, орган местного самоуправления, в интересах которых осуществляется адвокатская деятельность».

Таким образом, адвокатская консультация - это оказание адвокатом правовой информации клиенту, т. е. лицу, обратившемуся за адвокатом за оказанием правовой помощи, по конкретному вопросу или по конкретному делу в безвозмездной или возмездной форме [64, с.15].

Консультация адвокатом клиента является очень важным этапом при решении дела в целом. Для качественной консультации, адвокат должен не только иметь глубокие знания в области юриспруденции и действующего законодательства, но и должен суметь донести до клиента информацию по делу. Большую роль играют также и взаимоотношения между адвокатом и клиентом.

В частности, при первой встрече адвокат должен найти контакт с клиентом, выяснить личность клиента, определить суть проблемы, предоставить обоснованные ответы на вопросы клиента.

Адвокат должен выслушать гражданина, обратившегося за юридической помощью, поскольку практика доказывает, что рядовому гражданину не всегда удается самостоятельно выделить наиболее важные правовые аспекты сути спорного вопроса, не всегда он способен сформулировать предмет своих требований. На фоне желания как можно скорее добиться справедливости в конфликтной ситуации в понятном для него смысле, его часто охватывают образы, эмоции, которые не позволяют адвокату сразу же сформировать правильное представление о сути спора. Поэтому в таких случаях, адвокат должен направить разговор с клиентом в нужное русло, не давать несвоевременный или поспешный ответ на возможный результат рассмотрения спора, не обнадеживать и не разочаровывать его.

Достаточно важным является тот факт, что если во время консультации адвокат допустит ошибку при квалификации правоотношений, выберет не правильную позицию, не предвидит невозможность представления доказательств, то тем самым он лишит лицо права на судебную или иной способ защиты ее прав и интересов.

Адвокат не должен показывать свою неосведомленность даже в очень узкой специфике вопроса, так как клиент может усомниться в профессионализме своего адвоката. Если ситуация позволяет ограничиться некоторыми общими замечаниями и договориться о том, что свое мнение адвокат выскажет после тщательного изучения материалов, то он может таким образом получить необходимое для изучения проблемы время. И тогда у адвоката появится возможность обратиться за советом к коллегам, другим специалистам, не ставя об этом в известность клиента.

Перед тем, как предложить подходящие варианты решения дела, адвокат должен детально проанализировать практику применения законодательства по этому вопросу. Более того, просмотреть аналогичные дела и прецеденты, юридические способы и методы, которые применялись для их решения.

Адвокату следует предложить клиенту несколько путей решения дела, объяснив плюсы и минусы каждого из них, а также последствия. Бесспорно, что позиция адвоката и клиента может отличаться, поэтому адвокат может порекомендовать свое видение решения вопроса, а клиент уже сам решит: принимать такое предложение или нет.

При этом, необходимо помнить, что адвокату запрещается занимать по делу позицию вопреки воле клиента, кроме случаев, если адвокат уверен в самооговоре клиента.

Профессионально и грамотно оказанная адвокатская консультация поможет клиенту сориентироваться в юридических аспектах дела и принять правильное решение относительно действий адвоката в деле. Адвокат, в свою очередь, сможет получить необходимое и достаточное количество информации от клиента и, обсудив все детали и аспекты дела, разработать четкий план дальнейшего решения дела. Между клиентом и адвокатом может быть проведено и несколько консультаций, самое главное, чтобы каждая из них была максимально эффективной и имела положительный результат. Адвокат должен быть тщательно подготовлен при каждой встрече с клиентом.

Необходимо помнить, что основная задача консультативной работы адвоката, как и в целом адвокатуры - оказание юридической помощи доверителям.

Стоит отметить, что достаточно важным при этом является заключение между клиентом и адвокатом договора о предоставлении правовой помощи, в котором необходимо прописать, что именно будет включать юридическая помощь адвоката по данному делу.

Охарактеризуем принципиальные аспекты характера отношений между адвокатом и доверителем-клиентом, которые начинают формироваться с первой же встречи между ними:

1. Доверие в отношениях. Бывают такие случаи, когда клиент при оказании адвокатом помощи замалчивает определенную информацию даже от своего представителя, в результате чего адвокат в судебном заседании может оказаться в неблагоприятном для представителя информационном положении. Доверие между адвокатом и доверителем должно проявляться уже с первой встречи. Для этого адвокат должен выстраивать отношения с доверителем на основе доброжелательности, корректности, профессионального интереса к делу, уважения к доверителю и его требованиям.

2. Доскональное изучение не только сути дела, но и психологии доверителя. Это позволит правильно построить отношения адвоката с доверителем, а позже -- согласовать тактику их поведения в ходе судебного рассмотрения дела.

3. Профессиональность действий адвоката, который должен строить свое поведение таким образом, чтобы проявить собственный профессионализм, умение согласовывать свои действия с действиями доверителя в судебном заседании, иметь неоспоримый внешний вид. Адвокату необходимо следить за своей речью даже в частных разговорах с доверителем и другими лицами. Деловой разговор требует и деловой лексики, исключение неформальных, а тем более жаргонных слов. В то же время слова адвоката должны быть понятными доверителю.

4. Сотрудничество адвоката с доверителем. Поскольку адвокат по гражданским делам выполняет представительские функции, поэтому доверитель всегда должен быть информированным во всем, что касается его дела. Он вправе рассчитывать на разъяснения адвоката и предоставлении ему полной информации о ведении дела. В то же время адвокат должен так построить отношения с доверителем, чтобы он своевременно информировал его обо всех изменениях, которые касаются рассматриваемого дела.

Этап 2. Вырабатывание правовой позиции адвоката по делу.

Прежде чем приступить к подготовке материалов в суд, следует решить ключевой вопрос: можно ли положительно решить дело в суде, обоснованы ли требования доверителя.

Позиция по гражданскому делу - линия поведения стороны в суде, которая разработана и направлена на достижение положительного результата. Правовая позиция содержит две основные составляющие: законность требований или спорного интереса и возможность доказать в суде эти требования.

Правовая позиция по делу формулируется независимо от того, кто обратился за помощью: истец, ответчик или третье лицо. В любом случае правовая позиция означает материально-правовую и процессуально-правовую обоснованность требований, которые дают возможность адвокату принять решение относительно согласия на ведение дела или отказа. То есть адвокат принимает собственное решение относительно осуществления им дальнейшей адвокатской деятельности в деле.

При наличии очевидной сложности спора адвокат очерчивает круг действий относительно: установления фактического состава требований и их анализа в соответствии с содержанием правовых норм; определение круга необходимых и дополнительных доказательств, подтверждающих позицию доверителя по делу; правовой квалификации спора.

Следовательно, лицо, обращающееся в суд, его представитель, выясняя правовую позицию, должны ознакомиться со всеми обстоятельствами дела в полном объеме, отыскать нормы, которые подлежат применению, а уже потом переходить к дальнейшей конкретизации фактического состава. Анализируются не только факты, которые образуют право на иск, но и такие, которые погашают право на иск или создают препятствия по его возникновению. В этом заключается методика выяснения правовой позиции.

Для обращения в суд нет оснований, если:

а) требования или возражения не охраняются законом. Отсутствие правовой нормы, регулирующей спорные правоотношения, не является препятствием для обращения в суд, так как в таком случае может применяться аналогия закона (норма, регулирующая отношения аналогичные спорным отношениям). Однако в подобной ситуации выявление правовой позиции по делу может быть сопряжено с большими трудностями, поскольку в таких ситуациях значительно труднее определиться с юридической перспективой дела.

б) правовые основания для требований или возражений не могут быть подтверждены доказательствами, являющимися допустимыми для определенных правоотношений;

в) выявлено отсутствие фактов, необходимых для обоснования требований или возражений доверителя.

После решения вопроса относительно фактических обстоятельств и применении норм материального права к этим обстоятельствам, адвокату следует обратить внимание на процессуальные аспекты: есть ли у лица право на иск; подлежит ли заявление рассмотрению в суде; наделены ли истец и ответчик процессуальной правоспособностью; предусмотрен ли законом и соблюден доверителем предварительный досудебный порядок разрешения спора для данной категории дел; рассматривался ли ранее спор между теми же лицами, и если рассматривался, то о том же предмете, по тем же основаниям; или было решение суда, которое набрало законной силы, или постановление суда об отказе истца от иска или об утверждении мирового соглашения; или было указано в договоре вопрос о рассмотрении спора арбитражным судом [65, с.255].

В любом случае гражданину должна быть разъяснена правовая позиция адвоката по делу и согласованы дальнейшие действия. Если правовая позиция адвоката не согласуется с мнением доверителя, то адвокат вправе не принимать такое дело. Кроме того, позиция адвоката по делу должна соответствовать определенным критериям: законности - относительно интересов доверителя и характера деятельности адвоката; согласованность позиций адвоката и доверителя.

Успешная разработка материально-правовой позиции будет неполной без проверки наличия нужных доказательств для подтверждения юридических фактов. Суд принимает во внимание только те доказательства, которые могут подтвердить или опровергнуть юридические факты, касающиеся этого дела.

Этап 3. Оформление доверенности по делу между адвокатом (представителем) и доверителем с заверением у нотариуса. Если адвокат представляет интересы юридического лица нотариального заверения доверенности не требуется.

Адвокат может представлять в суде своего доверителя и без доверенности, только на основании письменного уведомления о защите (представительстве), однако доверенность может расширить полномочия адвоката, в том числе: подписание искового заявления, заключение мирового соглашения и иное.

Права военнослужащих могут защищать сотрудники воинских частей по доверенности, подписанной командиром части. Начальник колонии заверяет доверенность для представителя заключенного.

Этап 4. Сбор материалов, документов, доказательств.

После ознакомления с делом и разработки правовой позиции адвокат приступает к сбору материалов, доказательств. Прежде всего, определяется предмет доказывания. Поскольку предмет доказывания определяется не только адвокатом, но и судом, адвокату важно учесть распределение обязанности доказывания: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.

Источником предмета доказывания является, во-первых, норма материального права, регулирующая спорное правоотношение; во-вторых, основания конкретных требований или возражений.

Следовательно, при определении предмета доказывания необходимо сначала проанализировать норму права, которая регулирует спорное правоотношение. Затем определить, что конкретно подлежит доказыванию согласно правовой позиции адвоката с учетом распределения обязанностей по доказыванию.

Определив предмет доказывания, адвокат устанавливает, какие доказательства подлежат сбору для их последующего представления в суд, учитывая и наличие бесспорных фактов. Сбор доказательств должен производиться с соблюдением требований законности и морали. При этом адвокатом могут быть выбраны различные варианты способов, среди которых наиболее используемыми могут быть: адвокатский запрос; обращение в суд o необходимости истребования доказательств по делу; обращение к суду c ходатайством о судебном поручении. Такое обращение оформляется письменно с конкретизацией доказательств и причин, препятствующих самостоятельному их получению; оснований, по которым доверитель считает, что доказательство находится у данного лица или организации.

Кроме сбора доказательств, адвокату нужно установить всех свидетелей, которые готовы дать показания в пользу доверителя. Ошибки при определении круга лиц в деле могут привести к затягиванию процесса или даже дальнейшей отмене судебного решения.

Определение круга лиц базируется не только на верной правовой квалификации спора, но и предмета и объекта спора, поскольку предмет спора может диктовать наличие определенных сторон и круга участников.

Таким образом, в зависимости от категории дела адвокат может использовать различные средства доказывания, такие как объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключение эксперта.

Этап 5. Составление и подача в суд искового заявления, в случае если адвокат представляет интересы истца.

Составление искового заявления строится на основе выбранной совместно с доверителем правовой позиции. В исковом заявлении необходимо указать, в чем заключается нарушение или угроза нарушения прав и законных интересов истца, должны быть четко описаны обстоятельства, на которых основаны требования доверителя, должны быть представлены доказательства, подтверждающие эти обстоятельства. Адвокат должен грамотно обосновать требования доверителя, ссылаясь на нормы права регулирующие данные отношения.

Другими словами, этот процессуальный документ должен отражать высокий уровень профессионализма адвоката и характеризовать качество выполненной адвокатом работы в подготовке дела к судебному разбирательству.

Адвокату необходимо обратить внимание, установлен ли законом или договором обязательный претензионный порядок разрешения данного спора. В случае если установлен обязательный претензионный порядок разрешения спора необходимо направить заказным письмом либо передать лично стороне претензию.

Затем, если претензионный порядок не требуется, либо претензия была направлена, однако спор не урегулирован в досудебном порядке, адвокату следует рассчитать и уплатить от имени доверителя государственную пошлину.

Таким образом, к исковому заявлению должны быть приложены: копия претензии с отметкой о принятии, либо с почтовым извещением если установлен обязательный досудебный порядок урегулирования спора, документ, свидетельствующий об уплате государственной пошлины, документ, подтверждающий полномочия представителя, копии искового заявления для ответчиков и третьих лиц по делу, документы, на которых истец основывает свои требования, а также их копии для ответчиков и третьих лиц по делу, а также если производился расчет, то прикладывается расчет взыскиваемой и оспариваемой суммы и его копии для ответчиков и третьих лиц по делу.

Если же адвокат является представителем ответчика, то работа адвоката заключается в анализе поданного истцом искового заявления. Адвокату следует выяснить обоснованы ли требования истца, основаны ли они на действующих нормах права и имеются ли у истца доказательства, обосновывающие его позицию.

Адвокат, представляющий ответчика, может подготовить возражение на иск, в котором следует указать на необоснованность предъявленных требований, ссылаясь на нормы права, а также при наличии следует указать и доказательства, опровергающие требования истца и приложить соответствующие документы.

Помимо возражений против иска, ответчик наделен и таким действенным средством защиты, как возможностью подать встречный иск, который составляется по правилам искового заявления.

Одновременно c подачей искового заявления адвокат может решить и много других вопросов, в частности, истребовать доказательства через суд, заявить ходатайство об обеспечении иска или доказательств, быстро исправить недостатки, имеющие место в заявлении пр.

Этап 7. Участие в судебных заседаниях

Любой гражданский процесс требует ясного и правильного представления o существовании и нарушении права, доказательств нарушения этого права, защиты своих доводов и опровержения доводов противоположной стороны перед судом.

Судебное разбирательство является ключевой стадией гражданского судопроизводства. Оно характеризуется устной формой, непосредственностью исследования доказательств и непрерывностью процесса, за исключением времени, назначенного для отдыха.

В соответствии с принципом состязательности и равноправия сторон стороны одинаково наделены широкими полномочиями.

Согласно п.1 ст. 163 ГПК РК «После принятия заявления в производство суда и возбуждения гражданского дела судья производит подготовку дела к судебному разбирательству в целях обеспечения своевременного и правильного его разрешения. Судья выносит определение о подготовке дела к судебному разбирательству и указывает действия, которые следует произвести.» [2].

На стадии подготовки дела к судебному разбирательству адвокат должен подтвердить свои полномочия письменным уведомлением о защите (представительстве), или доверенностью, заверенной в надлежащей форме. Также на этой стадии должен передать другой стороне копии доказательств, на которых он основывает свои требования или возражения, может заявлять перед судьей ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно.

При необходимости судья может назначить предварительное судебное заседание.

Следующей стадией рассмотрения дела в гражданском процессе является судебное разбирательство.

При невозможности адвокатом лично присутствовать в судебном заседании адвокат может заявить ходатайство об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи.

Судебное разбирательство начинается с объявления рассматриваемого дела председательствующим судьей. Далее устанавливается личность явившихся участников процесса, проверяются полномочия должностных лиц, их представителей. В этот момент адвокат должен предъявить письменное уведомлением о защите (представительстве) или доверенность.

Затем судья объявляет состав суда, а также разъясняет сторонам и иным лицам, участвующим в деле их процессуальные права и обязанности.

Так, после объявления состава суда, адвокат имеет право заявить отвод судье, прокурору, секретарю судебного заседания, переводчику, специалисту, эксперту.

Лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства, связанные c разбирательством дела: ходатайства об исключении из процесса представленных письменных и вещественных доказательств, не относящихся к делу; ходатайства o приобщении к делу письменных и вещественных доказательств, аудио- или видеозаписи, ходатайства об оглашении отдельных доказательств. Ходатайства должны быть разумными и мотивированными, соответствовать требованиям доверителя по делу. Они разрешаются судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

Согласно ст. 201 ГПК РК: «Рассмотрение дела по существу начинается с выяснения председательствующим вопросов о том, поддерживает ли истец свои требования, признает ли ответчик требования истца и не желают ли стороны окончить дело мировым соглашением или передать дело на рассмотрение в арбитраж, суд Международного финансового центра «Астана» либо разрешить спор (конфликт) в порядке медиации или партисипативной процедуры или другим установленным законом способом. После этого судья излагает: требования истца; возражения ответчика; не оспариваемые сторонами и оспариваемые ими факты, а также представленные сторонами доказательства, приобщенные к делу. Затем судья выясняет, не желают ли стороны внести какие-либо дополнения и (или) уточнения» [2].

Адвокат - представитель дает объяснения, подчеркивая юридически значимые обстоятельства, высказывая позицию своего доверителя по делу. При этом лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы, a судья вправе задать вопросы лицам, участвующим в деле, в любой момент дачи ими объяснений.

Далее суд устанавливает последовательность исследования доказательств.

Адвокат в ходе судебного процесса должен следить за показаниями свидетелей, задавать вопросы, направленные на извлечение нужных фактов; участвовать в исследовании письменных и вещественных доказательств. Исследование предполагает ознакомление c документами, их анализ, установление связей между отдельными доказательствами.

Если у адвоката возникли сомнения в подлинности доказательств, имеющихся в деле, адвокат может заявить о подложности доказательства.

Адвокат также участвует в допросе специалистов и экспертов, если они привлекались к участию в деле.

Деятельность представителя в обязательном порядке должна соответствовать требованиям закона, быть профессиональной и квалифицированной, не должна нарушать нормы адвокатской этики.

В соответствии со ст. 216 ГПК РК «После исследования всех доказательств судья выясняет у лиц, участвующих в деле, и представителей, имеются ли дополнения. При отсутствии таких заявлений председательствующий объявляет исследование дела законченным и переходит к судебным прениям» [2].

B своем выступлении адвокат высказывает согласованную c доверителем позицию по делу, указывает на то, какие обстоятельства, можно считать доказанными, a какие обстоятельства так и не получили подтверждения, указывает на те нормы права, какие по его мнению, должны применяться при разрешении данного спора.

Затем, после произнесения речей всеми лицами, участвующими в деле, их представителями адвокат может выступить с репликой в связи со сказанным. Право последней реплики всегда принадлежит ответчику, его представителю.

По нашему мнению, участие адвоката как профессионального представителя в судебных прениях связывается с возложением на указанного субъекта особой ответственности за надлежащую деятельность по оказанию профессиональной юридической помощи. Адвокат, выступая в судебных прениях, фактически подводит итог проделанной работы на предыдущих этапах рассмотрения гражданского дела судом. В связи с этим внимательность и профессионализм, которым должны обладать адвокаты как профессиональные представители, позволит должным образом аргументировать свою позицию в отношении того, которое, по их мнению, суд должен принять решение в деле, что, в свою очередь, положительно повлияет на качество оказанной профессиональной юридической помощи.

Необходимо отметить, что в течение 5 дней со дня составления протокола, лица участвующие в деле имеют право ознакомиться c ним и подать в письменной форме замечания.

Таким образом, адвокату желательно знакомиться с протоколами каждого судебного заседания, для того, чтобы не были упущены важные моменты, которые происходили в ходе судебного разбирательства.

В гражданском процессе для ознакомления с мотивированным решением суда сторонам, участвующим в деле необходимо написать заявление о выдаче копии мотивированного решения.

Вынесенное решение по делу, в случае, если доверитель считает его незаконным и необоснованным, адвокат может обжаловать в апелляционной инстанции, путем подачи жалобы в месячный срок со дня принятия решения суда в окончательной форме.

Таким образом, адвокат, принимая на себя поручение на ведение дела, обязан осуществлять все необходимые процессуальные действия в том числе, активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами.

Исследование гражданской процессуальной правосубъектности адвока та как профессионального представителя при рассмотрении и решении гражданских дел судами позволило сделать следующие выводы.

1. При характеристике гражданской процессуальной правосубъектности адвоката следует исходить из того, что составляющими указанного института является его: гражданские процессуальные права, гражданские процессуальные обязанности, профессиональные запреты, ответственность адвоката в гражданском процессе. Гражданские процессуальные права адвоката - это права указанного субъекта гражданских процессуальных правоотношений, которые регламентируются действующим Гражданским процессуальным и иным законодательством, которым может распоряжаться адвокат при предоставлении профессиональной юридической помощи при рассмотрении и решении гражданских дел судами. Гражданские процессуальные обязанности адвоката - это правовые обязательства адвоката, которые заключаются в необходимости реализации последним определенных прав при предоставлении профессиональной юридической помощи при рассмотрении и решении гражданских дел судами. Профессиональные запреты адвока - это предусмотренные нормами законодательства обязанность указанного субъекта не совершать определенные действия при предоставлении профессиональной юридической помощи при рассмотрении и решении гражданских дел судами.

2. В контексте определения понятия «гражданская процессуальная правосубъектность адвоката» следует исходить из того, что указанный институт является своеобразным и уникальным структурным элементом общей категории правосубъектности. В то же время гражданская процессуальная правосубъектность адвоката является структурным элементом общей гражданской процессуальной правосубъектности, одновременно с гражданской процессуальной правосубъектностью других участников гражданских процессуальных правоотношений.

3. Учитывая особенности реализации гражданской процессуальной правосубъектности адвоката как профессионального представителя в гражданском процессе предлагается понимать важной предпосылкой ее реализации указанным участником гражданских процессуальных правоотношений соответствующий юридический факт. Под ним следует понимать заключение ряда документов, удостоверяющих полномочия адвоката как представителя в гражданском процессе.

4. Работа адвоката по делам, рассматриваемым в гражданском процессе, несколько этапов этапов, начиная от встречи с лицом, которому требуются услуги профессионального представителя-адвоката и заканчивая вынесением судебного решения по делу.



Заключение

В дипломной работе приведено решение важной научной задачи, которая заключается в научно-практической разработке вопросов осуществления профессионального представительства адвокатами как профессиональными процессуальными представителями при рассмотрении гражданских дел органами судебной власти. По результатам проведенного исследования сформулированы следующие выводы.

1. Профессиональное представительство адвоката в гражданском процессе является уникальным видом гражданского процессуального представительства, который имеет собственные характерные особенности и отражает гарантированное Конституцией право на профессиональную юридическую помощь.

2. В дипломной работе проведено исследование проблем гражданской процессуальной правосубъектности адвоката, который выступая участником гражданских процессуальных правоотношений, предоставляет профессиональную юридическую помощь на высококвалифицированном уровне. Предложено понимание гражданской процессуальной правосубъектности адвоката как составной части категории общей гражданской процессуальной правосубъектности, которая в то же время, имея специфические особенности, отражает ее индивидуальность и особенность.

3. Предложена классификация видов представительства в гражданском процессе (законное; профессиональное представительство как вид юридической помощи, оказываемой адвокатом; непрофессиональное представительство, предоставляемое лицом, не имеющим правового статуса адвоката);

4. Рассмотрено положение о содержании гражданской процессуальной правосубъектности адвоката в качестве характеристики правового статуса указанного субъекта, которая состоит из следующих элементов: гражданские процессуальные права, гражданские процессуальные обязанности, профессиональные запреты, юридическая ответственность адвоката, осуществляющего профессиональное представительство в гражданском процессе.

5 Предолжено закрепить в Законе Республики Казахстан от 5 июля 2018 года № 176-VI «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» термин представительство и изложить в следующей редакции: «Представительство - это вид адвокатской деятельности, которая заключается в обеспечении реализации прав и обязанностей клиента в гражданском, административном и конституционном судопроизводстве, в других государственных органах, перед физическими и юридическими лицами, прав и обязанностей пострадавшего во время рассмотрения дел об административных правонарушениях, а также прав и обязанностей потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика в уголовном производстве».

6 Рассмотрены этапы работа адвоката по делам, рассматриваемым в гражданском процессе, , начиная от встречи с лицом, которому требуются услуги профессионального представителя-адвоката и заканчивая вынесением судебного решения по делу. Особо отмечается важность прений в рассмотрении гражданских дел. Адвокат, выступая в судебных прениях, фактически подводит итог проделанной работы на предыдущих этапах рассмотрения гражданского дела судом. В связи с этим внимательность и профессионализм, которым должны обладать адвокаты как профессиональные представители, позволит должным образом аргументировать свою позицию в отношении того, которое, по их мнению, суд должен принять решение в деле, что, в свою очередь, положительно повлияет на качество оказанной профессиональной юридической помощи.

...