Пределы вмешательства уголовного права в сферу исследования генома человека

А.Г. Блинов Доктор юридических наук, профессор,

Имеет место сложный вопрос о регламентации обращения с геномом в рамках юрисдикций разных государств. Ситуация усугубляется тем, что одна из ипостасей генома - информация, которая, как известно, легко и со скоростью света перемещается в пространстве. В ряде случаев неизбежны конфликт правовых актов нескольких стран, конкуренция норм. Поиск решений этого вопроса следует начинать с принятия международных многосторонних договоров - конвенций.

Кроме того, ребенок может унаследовать от родителей не только гены двух разных народов, но и правовую связь с несколькими государствами. В силу неравномерного развития науки и технологий в разных странах, а также специфики национального законодательства ряда государств урегулировать права и обязанности носителей генома, имеющих двойное гражданство, будет нелегко на уровне одних лишь конвенций. Понадобятся двусторонние межгосударственные соглашения, подобные тем, которые касаются избежания двойного налогообложения и военной службы лиц с двойным гражданством, с привязкой к конкретной территории, где носитель права или обязанности реализует его (ее) либо постоянно проживает.

Еще более остро будет стоять проблема регламентации охраны генома в космическом пространстве. Работа с генами живых организмов в космосе идет уже давно [3] и, наряду с фундаментальным, несет и прикладной характер. Например, полет на Марс крайне опасен радиацией, которая способна вызвать случайные мутации в ДНК космических путешественников, а также просто повредить геном.

Поскольку о межпланетных полетах все чаще говорят не только ученые, но и политики, то следует подчеркнуть особую проблематичность правового регулирования подобных путешествий. Чаще всего рассматривается вариант полета на Марс без возврата участников на Землю. Соответственно, есть вероятность злоупотребления таких космонавтов редактированием генома и распространения в будущем мутировавших людей на другие планеты. Разумеется, сказанное нельзя использовать в качестве аргумента обоснования запрета подобных полетов. Однако нужны соответствующие международные соглашения, чтобы мог работать универсальный принцип действия закона (в т. ч. уголовного - ч. 3 ст. 12 УК РФ) в пространстве.

Субъектные пределы охраны

Размышляя о современном развитии генетики, скажем, что сам по себе ее явный прогресс в последние годы - это сильный удар по таинству материнства в современном обществе, по роли женщины, да и родителей вообще. Создание эффективной искусственной матки в совокупности с достижениями генной инженерии может привести к колоссальному сдвигу гендерной асимметрии в современном обществе, понизить правовой статус родителей.

В данном случае важно определиться не только с временным пределом, но и с субъектным: кто именно будет носителем прав на геном, кто будет представлять его интересы (родители, общество, государство или кто-то еще). Предстоит на правовом уровне также закрепить, как следует поступать, когда родители уже распорядились геномом ребенка, пусть и в интересах последнего, а при достижении им совершеннолетия наследник желает избавиться от искусственных генетических особенностей.

Необходимо надеяться, что в обозримом будущем значительная роль родителей в жизни ребенка сохранится. Соответственно, останется потребность в регламентации связи поколений, их правомочиях по отношению друг к другу. Сегодня нет определенности, где, на каком колене родственников, заканчиваются права на геном, например на коммерческое использовании - предоставлении для исследования фармацевтической компании. Сказанное касается родства как по «вертикали», так и по «горизонтали»: родители - дети - внуки..дяди / тети - племянники - троюродные братья и сестры... Конкретизация таких последовательностей важна для юристов, так как при желании и надлежащем развитии технологий можно проследить генетическую цепочку до так называемых митохондриальной Евы и Y-хромосомного Адама [12].

Размышляя над тем, как далеко нужно учитывать родство при распространении генетической информации и прав на нее, можно предположить следующее. На первоначальном этапе это должно быть то же колено, что и при наследовании, поскольку в этой сфере цивилистики уже сложились в большей или меньшей степени понятные правила правоприменения. Согласно пункту 2 статьи 1145 ГК РФ, пятая (самая дальняя) степень родства - это дети двоюродных внуков и внучек наследодателя (двоюродные правнуки и правнучки), дети его двоюродных братьев и сестер (двоюродные племянники и племянницы) и дети его двоюродных дедушек и бабушек (двоюродные дяди и тети).

Вместе с тем здесь можно проследить взаимозависимость: вероятно, долгие годы в гражданском праве более дальние родственники не принимались во внимание в силу того, что без генетического анализа установить подлинность родства было тем сложнее, чем дальше его степень. Сегодня же возможен пересмотр подобных правил в силу бурного развития методов тестирования.

Не менее остро стоит вопрос, как быть, если интересы будущего ребенка и родителей не совпадают. Например, некоторые дети при первой возможности меняют неудачное имя, которым его нарекли при рождении. Поменять же геном невозможно. Если ребенок недоволен своим цветом кожи, фигурой и т. п., которые были запрограммированы при его рождении по желанию родителей, обнулить результаты уже не получится. Соответственно, необходимо определиться, можно ли считать субъектами преступления, заключающегося в причинении вреда геному ребенка, самих родителей. Представляется, что да, если речь идет об умышленных действиях. Злоумышленник может заказать исследователю, например, генетическое уродство у своего ребенка (в свете сказанного В. Гюго о компрачикос, а также с учетом спроса среди представителей криминала на детей-инвалидов для организации попрошайничества, такие ситуации в будущем не исключены). На риск формирования в условиях рыночной экономики отношения к дизайнерским эмбрионам, а затем и к ребенку, как к товару, указывают и теологи Заявление Церковно-общественного совета по биомедицинской этике Русской Православной Церкви «О редактировании генома человека» // Православие и проблемы.

С другой стороны, проводя аналогию, уже сегодня можно задуматься, не стоит ли рассматривать с таких же позиций поведение некоторых беременных, которые злоупотребляют алкоголем, никотином, потребляют наркотики. Ведь с точки зрения уголовного закона в большинстве таких случаев речь можно вести о косвенном умысле относительно причинения вреда будущему ребенку: налицо сознательное допущение опасных последствий (включая негативные генетические мутации) или безразличное к ним отношение.

В ближайшее время возникнут сложности юридической оценки случаев, когда ребенок самовольно решит изменить свой геном, прибегнув к помощи «подпольных» исследователей. Исключить подобное развитие событий нельзя, учитывая, что в ряде стран уже сегодня увлечение биохакерством широко распространено, о чем еще скажем. Если самого ребенка наказывать неразумно, то в отношении лиц, способствовавших таким действиям, необходимо установление ответственности, подобной предусмотренной статьей 151биоэтики: сб. работ / отв. ред. И. В. Силуянова. М., 2020. С. 123-124. УК РФ «Вовлечение несовершеннолетнего в совершение действий, представляющих опасность для жизни несовершеннолетнего».

Еще одна проблема в правовом регулировании, которая затрагивает уголовно-правовую материю, - это статус ребенка от трех родителей. Например, в Великобритании был разрешен прецедент рождения ребенка «от трех родителей» в целях ликвидации вредных мутаций митохондриальной ДНК [24]. Данный метод заключается в пересадке ДНК-митохондрий от женщины-донора в яйцеклетку будущей матери. Таким образом, ребенок получит митохондриальную ДНК от третьего лица. Есть обоснованные надежды, что такие операции позволят избежать негативных мутаций со стороны матери, исключить передачу наследнику синдрома диабета, глухоты или другого наследственного недуга.

Государству следует определиться, будут ли у всех трех родителей затрагиваемые уголовным законом права и обязанности (например, п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ (наличие малолетних детей у виновного как смягчающее наказание обстоятельство); п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ (совершение преступления в отношении несовершеннолетнего родителем как обстоятельство, отягчающее наказание); ст. 106 УК РФ (убийство матерью новорожденного ребенка); ч. 2 ст. 150 УК РФ (вовлечение родителем несовершеннолетнего в совершение преступления) и т. д.).

Можно с уверенностью предположить, что уголовный закон не способен справиться с данной проблемой без урегулирования вопроса в семейном праве. Привязка привилегий и ужесточение уголовной ответственности в силу родственных отношений с преступником или потерпевшим построена сегодня не на самой по себе генетической связи, а на социальных отношениях между этими людьми, для чего и необходимо разрешение вопроса в рамках регулятивного законодательства.

Есть еще один аспект проблемы, пока теоретический, но весьма глобальный. Если произойдет клонирование, пусть и вопреки запрету, даже уголовному, непонятно, какой правовой режим будет использоваться в отношении человеческого клона. Станет ли он обладать всем спектром прав и свобод человека и гражданина или будет приравнен к вещественному доказательству? Применительно к человеку это вопрос пока, вероятно, отдаленного будущего, но по отношению к защите животных он уже возник. Проблема сейчас не столь остра лишь в силу существенной ограниченности такой защиты по сравнению с человеком, неразвитости категории «права животных» в России. Тем временем ученые из Института нейронаук Китайской академии наук успешно клонировали обезьян с геномом, измененным с помощью технологии CRISPR/Cas9. Сначала были получены несколько макак с нокаутированным геном, который запускает циркадный цикл, затем одна из таких мутировавших обезьян была клонирована. В общей сложности родились пять ее клонов. По мнению китайских ученых, такой способ «производства» даст ряд преимуществ: во-первых, можно будет обходиться меньшим числом лабораторных животных, во-вторых, получать испытуемых с геномами, которые оптимальны для конкретных исследований [26]. Можно констатировать, что подобный эксперимент решает и третью задачу - упрощает процесс согласования опытов с комиссиями по этике, так как отлов, перемещение и содержание приматов подчиняются определенным правилам. На этом примере видно, как достижение современной биомедицины может использоваться в интересах обхода определенных положений закона: очевидно, что сегодня экономически, но не юридически, использовать в лабораториях родившихся естественным путем приматов гораздо выгоднее.

Предметно-содержательные границы охраны

Принимая во внимание сложившиеся общественные отношения вокруг человека и его наследственного материала, с учетом положений права и криминологии, геном человеческого существа можно рассматривать исходя из пяти ипостасей. Попытка сузить понимание генома до чего-то одного, будь то информация или вещественный его характер, породит массу неразрешимых проблем перед юридическим сообществом, приведет к незащищенности отдельных отношений вокруг наследственного материала. Например, по своей природе (как юридической, так и материальной) огнестрельное оружие куда проще, чем рассматриваемый объект. Вместе с тем в уголовном праве свести статус оружия к чему-то одному не получается уже на протяжении столетий: в зависимости от проявления тех или иных свойств оно может выступать предметами хищений, включая те, что имеют особую ценность, или иных преступлений, орудием, средством совершения преступления. Выделение различных ипостасей генома позволит обеспечить в дальнейшем бес- пробельную охрану соответствующих общественных отношений. Как предмет последних, геном может принимать роль res, informationes, genus, antidotum, «mutuatus est»:

а) res - это построенный, упрощенно говоря, из дезоксирибонуклеиновой кислоты объект материального мира. В этом аспекте человечеству необходимо определить правила исследования генома, а также само его понятие (к сожалению, с ним нет однозначной определенности, включая выделение ядерного генома [7]).

Как отмечает Д. В. Ребриков, «следует уточнить использование терминов “генная терапия” (генотерапия) и “геномная терапия”. Поскольку терминологические вопросы не являются принципиальными, можно либо считать эти термины равнозначными, либо принять “геномную терапию” в качестве варианта “генной терапии”, при котором изменяется именно ядерный геном (хромосомная ДНК). Дело в том, что генная терапия может и не затрагивать хромосому: доставленный ген может работать как экстрахромосомный элемент (плазмида) или быть доставлен в виде матричной РНК (мРНК), кроме того, может быть модифицирована митохондриальная ДНК» [9, с. 4]. Из приведенной цитаты видно, что уголовно-правовая (как и иная) терминология должна быть соотнесена с пониманием этих терминов медиками и биологами. Ситуация усложняется тем, что среди последних также далеко не всегда есть согласие в определениях.

Говоря о геноме как res, следует подчеркнуть необходимость запрета на научно не обоснованные, осуществляемые в корыстных и иных низменных целях изменения генома. Здесь скрывается огромный пласт правовых проблем, заслуживающих отдельного рассмотрения;

б) informationes - это вид информации, подлежащей соответствующей защите. Если рассматривать ее как основополагающие персональные данные, нужно максимально усилить охрану этой сферы общественных отношений, ввести уголовную ответственность за неправомерный оборот такой информации, также потребуется расширить понятийный состав объекта и предмета преступления в главе 28 УК РФ (преступления в сфере компьютерной информации), конкретизировать положения статьи 137 «Нарушение неприкосновенности частной жизни» и статьи 138¹ «Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации». Здесь же возникает проблема ответственности за фальсификацию ДНК как за подделку документов. Поскольку лицо может не знать, зачем осуществляет подделку, то фальсификация, например, доказательств (ст. 303 «Фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности») не всегда охватывает содеянное. В свете сказанного и с учетом все более широкого применения генетической идентификации вызывает обоснованные опасения заявление израильских биохимиков о возможности подделать образец ДНК того или иного человека, используя лишь информацию из его генетического профиля, не имея образцов самого биологического материала. Существующие криминалистические лаборатории пока не способны обнаружить подобные махинации. Для противодействия названной угрозе один из авторов открытия основал фирму Nucleix по продаже оборудования, предназначенного для выявления амплификации в образцах ДНК [19].

Еще более острой выглядит проблема, выявленная совершенно случайно. Интересующийся вопросами генетического анализа судебный медик из США решил провести эксперимент. Он взял пробы ДНК у жителя Невады Криса Лонга, которому вскоре сделали операцию по пересадке костного мозга. Донором был гражданин ФРГ. Анализ ДНК Лонга после операции ошеломил исследователей: теперь его сперматозоиды несли в себе исключительно генетический материал донора из далекой Германии. Соответственно, потенциальные дети данного пациента генетически будут детьми донора костного мозга [29].

Подобная ситуация создает взрывоопасную коллизию как для гражданского и семейного права, поскольку непонятно, чьими же детьми следует признавать потенциальных наследников, так и для криминалистики. Не исключены случаи, когда одним из участников подобного эксперимента будет совершено половое преступление.

С информацией на базе ДНК, как и с любой другой, возможны разнообразные действия: создание; редактирование (модификация); хранение; распространение (как частный случай - разглашение); копирование; фальсификация (объективно - разновидность создания или редактирования); чтение (секвенирование); уничтожение. Общественно полезные и нейтральные действия должны получить надлежащее регулирование, а общественно опасные - уголовно-правовую оценку.

Сегодня с помощью анализа крови новорожденных можно обнаружить порядка 35 генетических заболеваний. Такой анализ определяет фрагменты белков или других молекул, связанных с излечимыми генетическими заболеваниями. 193 заболевания можно обнаружить в настоящее время с помощью анализа непосредственно ДНК, используя для этих целей широко распространенный в США коммерческий генетический тест для новорожденных - Natalis от компании Sema4 [25, p. 10].

Представляется, утаивание полученной в ходе такого анализа информации о наличии излечимого генетического заболевания от законных представителей ребенка есть посягательство на его право на здоровье.

С другой стороны, информация о геноме человека может представлять большой интерес для брачных агентств. В конце 2019 года заявление известного гарвардского ученого-генетика Джордж Черч вызвало шквал критики. Он предложил учитывать данные ДНК-тестов для выбора партнера и рождения детей с минимальными рисками развития болезней. Такое предложение у многих сразу было ассоциировано с евгеникой, учением об улучшении «человеческой природы» [32]. Показательно, что похожие проекты, пусть и на более простом уровне, уже имеются: сервисы знакомств DNA Romance и GenePartner предлагают по генам желающих найти им идеальную пару. Наряду с моральной стороной вопроса в данном случае нужно учитывать и риски оборота столь важной информации в исключительно коммерческой сфере.

Проведенный в Великобритании, США, Канаде и Австралии глобальный опрос «Ваша ДНК, ваш ответ» вскрыл общественное мнение относительно готовности пожертвовать личными данными для использования другими, а также по поводу проблем, связанных с такой передачей. 15,9 % опрошенных не желают пожертвовать свою ДНК и медицинскую информацию.

В середине 2019 года авторами статьи был проведен опрос сотрудников правоохранительных органов из 20 регионов России (опрошено 35 человек).

Среди опасностей, грозящих обществу при неконтролируемом использовании генетики, они выделили (общее количество ответов превышает 100 %, так как можно было выбрать до трех вариантов):

- создание биологического оружия, способного наносить вред отдельным народам (62,9 %);

- в государстве и обществе станет распространена генетическая дискриминация, люди будут ущемляться в правах в зависимости от результата ДНК-анализа (48,6 %);

- человека можно будет «подставить», поместив на место преступления его ДНК (45,7 %);

- со стороны коммерческих структур получит распространение дискриминация (не будут давать кредиты людям, страдающим наследственными заболеваниями и т. п.) (37,1 %);

- о человеке будет известна почти вся его подноготная, чем активно воспользуются коммерческие структуры (28,6 %);

- государство будет злоупотреблять полученной генетической информацией под предлогом борьбы с преступностью (20,0 %);

- возрастет риск клонирования человека помимо его воли (11,4 %).

В итоге: как в России, так и за рубежом риск дискриминации в зависимости от генетических отличий оценивается весьма серьезно.

В рамках того же опроса было выяснено, что к проведению всеобщей геномной регистрации, когда в базу данных попадет ДНК практически каждого гражданина страны, опрошенные отнеслись:

- скорее положительно, хотя есть риск использования такой базы в корыстных целях (51,4 %);

- исключительно отрицательно - это угроза частной жизни человека (22,9 %);

- исключительно положительно - это поможет медицине и борьбе с преступностью (14,3 %);

- скорее отрицательно (11,4 %).

Следует учесть, что отношение к использованию генетических достижений зачастую зависит от социально-демографических особенностей респондента. Так, женщины осторожнее оценивают возможности рассматриваемых биотехнологий. Например, широкое применение генетики как для лечения, так и для увеличения физиологических возможностей (рост, сила, память, красота и т. д.) мужчины допускают существенно чаще (54,2 %), чем женщины (36,4 %).

Лишь немногие негативно оценивают возможности применения генетики, поскольку сегодня она дает слишком непредсказуемый результат: 4,2 % мужчин и 9,1 % женщин. По религиозным и идеологическим причинам против генетики также выступают чаще женщины (9,1%), среди мужчин так не ответил ни один респондент.

Интересные особенности общественного мнения отмечают и зарубежные исследователи. В частности, негативно настроенные на передачу генетических данных лица чаще были старше, с более низким уровнем образования, бездетны, родом из США или Австралии и идентифицировали себя как этническую группу меньшинств, не относящуюся к европеоидной расе. Одной из главных причин беспокойства стало то, что правительство и полиция будут знать информацию, которой пациенты не хотят делиться. Особенно выражена постоянная обеспокоенность по поводу дискриминации и преследования. Перечисленные характеристики респондентов говорят об обоснованности опасений: лица, не обладающие достаточным уровнем образования, дохода, близкие к пенсионному возрасту и относящиеся к национальным меньшинствам, логично полагают, что у них не будет возможности оплатить сверхдорогое лечение генетического заболевания, а в случае притеснений работодателя по поводу наследственных особенностей они не смогут нанять опытного адвоката для защиты своих трудовых прав.