Пределы вмешательства уголовного права в сферу исследования генома человека

В подтверждение данной гипотезы можно привести пример уже с фактическим (а не эфемерным) нарушением прав представителей коренных народов Африки. Институт Сенгера, крупный исследовательский центр генома в Великобритании, в 2018 году был обвинен информаторами в разработке и покупке 75 000 генных образцов без надлежащих юридических соглашений с партнером, без получения согласия сотен африканских людей. Южноафриканский Стелленбосский университет потребовал от Института Сэнгера вернуть образцы. Учреждение планировало использовать их для поиска генетического понимания происхождения болезней сердца, диабета и высокого кровяного давления [34, pp. 555-556]. Как видно из казуса, риск бесконтрольного использования генетической информации будет расти обратно пропорционально уровню благосостояния населения на той или иной территории.

Следует полностью согласиться с мнением ряда авторов, что в будущем этические и основанные на фактических данных стратегии взаимодействия с общественностью должны учитывать способы выявления и устранения этих опасений, а также культурных и политических проблем, которые сопутствуют потенциальному участию в исследованиях генома [28]. Важная роль в этом должна отводиться уголовному законодательству. Что же касается часто упоминаемой респондентами проблемы дискриминации на основе генетической информации, то она рассматривается подробнее при анализе следующей ипостаси генома;

в) genus - как объединяющий человечество элемент, геном Homo sapiens sapiens. Реализуя охрану такого проявления генома, уголовное право обязано оградить граждан от дискриминации в зависимости от генетических различий, способствовать обеспечению равного доступа к жизненно важной информации. Потребуются изменения как в статье 136 «Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина», так и в статье 237 («Сокрытие информации об обстоятельствах, создающих опасность для жизни или здоровья людей») УК РФ.

Кроме того, необходимо принять запрет на незаконное создание химер. Упрощенно говоря, это гибриды в стиле кентавров, сфинксов и т. п. - результат объединения, например, генов человека и животных. В широком смысле - любой организм, который имеет несколько наборов ДНК. В реальности такие существа визуально могут и не отличаться от «стандартных» особей. Соответственно, далеко не все подобные эксперименты автоматически воспринимаются как аморальные, вызывают неприятие у общества. Напротив, в отдельных случаях такие эксперименты жизненно необходимы и одобряемы социумом. Так, в конце 2019 года медики Массачусетской больницы общего профиля в Бостоне (США) впервые в истории провели операцию по пересадке кожи свиньи с предварительно отредактированным геномом пациенту, сильно пострадавшему от ожогов. Хирурги (руководил группой Джереми Говер- ман) опасались, что без удаления определенного, отсутствующего у людей, гена ткани свиньи будут отторгнуты реципиентом [15].

Из всех посягательств на отношения, связанные с генетикой, наибольшее распространение и, соответственно, практическое значение на сегодня имеет проблема нарушения принципа равенства граждан. Необходимо отметить, что она стоит уже на уровне самих исследований, не говоря уже о результатах их применения. Так, в настоящее время большинство сек- венирований генома проведены в семьях, состоящих из лиц европеоидной расы, причем с высоким уровнем доходов. Соответственно, есть обоснованные опасения, что заявленная процедура может стать достоянием лишь особо привилегированных слоев населения. С другой стороны, расовая однородность не только ущемляет права и свободы представителей иных рас, но одновременно может исказить получаемые результаты, подорвать доверие к ним и генетике в целом. Например, болезни, которые сильнее распространены среди белокожего населения, вполне могут быть лучше представлены в списках тестов, чем заболевания, которые получили распространение среди иных лиц [25, p. 12].

Согласно статистике 2018 г. при попытке установить связь между генетикой и риском возникновения заболеваний проведены сотни полногеномных поисков ассоциаций у тысяч разных людей. Однако в столь масштабных проектах расы были представлены неравномерно: 78 % участников были европейского, 2 % африканского и 1 % латиноамериканского происхождения. Само собой разумеется, в таких работах весьма редко отмечаются генетические особенности, которые могут быть связаны с заболеваниями у неевропейской части населения. Такое неравенство планируется компенсировать в рамках нового масштабного проекта «Все мы», в котором будут участвовать большие группы населения, ранее плохо представленного в предыдущих исследованиях. Показательно, что данная программа финансируется Национальными институтами здоровья (учреждение Департамента здравоохранения США) и имеет целью собрать генетические данные и другие показатели здоровья более чем у 1 млн человек, с учетом репрезентативности данных [18, pp. 16-17].

Таким образом, необходимо обеспечить юридически закрепленное право на равенство не только применительно к использованию результатов исследования, но и в процессе проведения генетических изысканий.

В целях совместного изучения и предотвращения обозначенной этической проблемы ученые из разных стран создали международную Обсерваторию по генетической дискриминации, в которую вошли исследователи и заинтересованные лица из более чем 19 государств [22]. В зарубежной литературе «генетическая дискриминация» определяется как дифференцированный подход к бессимптомным индивидуумам или их родственникам на основе их реальных или предполагаемых генетических характеристик. Масштабные исследования показали, что у граждан преобладают страхи перед генетической дискриминацией в контексте страхования и в личных отношениях. Важно, что установленные в США законы, запрещающие генетическую дискриминацию, не ослабляют существующие страхи, что указывает на недостаточную их эффективность [35].

Согласно другому исследованию генетической дискриминации 58 % случаев таковой были связаны со страхованием, 21 % - с занятостью, 16 % - с повседневными операциями и 5 % - с отношениями между людьми [20].

Следует подчеркнуть, что компьютеризация общественных отношений, внедрение технологий на базе искусственного интеллекта (ИИ) не гарантируют защиту от генетической дискриминации. Ученые, медики и чиновники выразили обеспокоенность по поводу расовой и гендерной предвзятости в нескольких технологиях, основанных на искусственном интеллекте, включая поисковые системы в Интернете и алгоритмы для прогнозирования риска преступного поведения, для реализации мер в системе здравоохранения [30, pp. 2377-2378].

С другой стороны, некоторые ученые признают, что повышение точности и демонстрация актуальности генетической информации могут в условиях современной трудовой занятости оправдать конкретные дополнительные исключения из действующего в США закона GINA (Genetic Information Nondiscrimination Act - Закон о запрете дискриминации на основе генетической информации), сфера применения которого и так не слишком широка. Исследователи отмечают, например, что такие исключения, как «прямая угроза» здоровью работников, если и могут быть внесены в закон, то только после жестких общественных дебатов. Одновременно, подчеркивают ученые, работодателям никогда не должно быть разрешено использовать генетическую информацию для дискриминации работников из-за желания сократить расходы на здравоохранение [16, р. 22]. Соответственно, видится возможным при совершенствовании российского уголовного закона выделить корыстные побуждения в качестве квалифицирующего признака дискриминации.

Применение в США указанного закона GINA уже показало некоторые пробелы в имеющихся в нем формулировках. Так, с использованием эпигенетических данных можно выявить генетическую информацию посредством анализа негенетических биомаркеров. В законах, направленных на запрет генетической дискриминации, следует учитывать эту возможность, давая понятие «генетический тест». Во многих нормативных правовых актах, в т. ч. GINA, появляется необходимость при определении генетического теста рассмотреть и эту возможность. Например, как указано в § 7 GINA, термин «генетический тест» не означает анализ белков или метаболитов, который не обнаруживает генотипы, мутации или хромосомные изменения. Принимая во внимание новые прогностические тесты, данное определение должно будет толковаться расширительно. Если негенетический анализ позволяет обнаружить генотип, закон должен приравнивать такой тест к генетическому. И наоборот, тесты, которые не позволяют обнаруживать генотипы, мутации или хромосомные изменения, но могут предоставить информацию о наследуемых биологических вариантах (например, эпигенетических), сегодня исключены из сферы применения GINA и других подобных актов. Более того, охватывая только человеческую ДНК, действующие законы исключают из сферы своего применения анализ микроорганизмов, обнаруженных у людей (например, кишечного микро- биома). В 2016 году Life Epigenetics (дочерняя компания GWG Holdings, Inc.) получила лицензию на технологию эпигенетических часов, которая позволяет прогнозировать продолжительность жизни человека с использованием оценки метилирования ДНК. Уже в следующем году компания объявила, что начала собирать и анализировать образцы слюны, предоставленные владельцами полисов, для определения их истинного биологического возраста. Аналогично возможно выявление других негенетических биомаркеров (в частности, при болезни Альцгеймера), что также заинтересует страховые компании в будущем [23].

Все это указывает на то, что нормы, направленные на запрет дискриминации, равно как и предусматривающие ответственность за нее, должны быть сформулированы с определенным заделом на будущее, с учетом последних достижений генетической науки. Такой подход позволит минимизировать пробельность в праве, а также снизит риск использования специальных познаний в области новейших биотехнологий в части ущемления прав и свобод человека;

г) antidotum - в данном случае геном выступает как средство воздействия на иные общественные отношения. Соответственно, создаются необходимые людям генетические лекарства, но одновременно возникает угроза генного допинга, биологического оружия. Уголовный закон должен учесть подобные угрозы при установлении ответственности за оборот допинга (ст. 23 0¹, 23 0² УК РФ, в которых запрещены деяния, связанные с запрещенными в спорте субстанциями и методами), а также в рамках преступлений против мира и безопасности человечества (в частности, ст. 356 УК РФ «Применение запрещенных средств и методов ведения войны»).

Сознавая колоссальную опасность потенциального генетического оружия, следует констатировать, что страх перед генетически модифицированными объектами часто очень преувеличен.

Например, ученые из Санкт-Петербургского университета и Института молекулярной биологии растений в Страсбурге провели анализ геномов и транскриптомов 631 вида растений и выяснили, что среди них существенно больше природно-трансгенных, чем полагали ранее [27]. При этом люди с удовольствием употребляют в пищу эти растения уже многие сотни лет. Это указывает на то, что оборот так называемых ГМО-объектов сегодня вполне может регламентироваться в рамках административного законодательства (подробнее об этом будет сказано ниже), равно как и ответственность за его нарушение, за исключением, разумеется, случаев, когда возникает угроза для жизни и здоровья потребителей (ст. 238 УК РФ «Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности»). В процессе криминализации законодателю не следует ориентироваться только на весьма распространенные в социуме страхи. Ему необходимо отражать в уголовном законодательстве только реально опасные для общества формы человеческого поведения;

д) «mutuatus est» - это нечто нерукотворное, «взятое взаймы» у природы, что налагает на ныне живущих колоссальные обязательства перед будущими поколениями. Отсюда вытекает право на охрану здоровья как естественное право, запрет на опасные эксперименты и условия обоснованного риска. Именно здесь речь можно вести об экологических отношениях. Следовательно, важно привести в соответствие с достижениями науки и техники положения главы 26 УК РФ. Например, загрязнение вод, атмосферы, порча земли (ст. 250, 251, 252, 254 УК РФ) могут повлечь не только существенный вред здоровью ныне живущих людей, но и через наследственные механизмы нанести непоправимый урон будущим поколениям. Подобные отдаленные, но чрезвычайно опасные последствия необходимо отразить в квалифицированных составах экологических преступлений.

Как видно, пять перечисленных атрибутов (res, informations, genus, antidotum, «mutuatus est») тяготеют, соответственно, к следующим отраслям права: гражданскому, информационному, конституционному, медицинскому и экологическому. Государство посредством и уголовного закона должно обеспечить охрану отношений вокруг генома со всех перечисленных сторон. Попытка редуцировать понимание генома, свести его к чему-то одному создаст ситуацию недостаточной защищенности иных аспектов соответствующих общественных отношений.

Вместе с тем предметно-содержательные пределы уголовно-правового воздействия на генетические отношения не бесконечны. Так, за границами уголовного права должны остаться распространение генетического материала естественным путем, иначе человечество получит антиутопию, где «обычные» дети могут признаваться генетически неполноценными, ущемленными в правах.

Размышляя о границах дозволенного и недозволенного, зададимся вопросом: если у человека нет права на смерть (речь про запрет эвтаназии), то может ли не быть и права распоряжаться геномом? Считаем, что надо ценить естественное право человека распоряжаться своим наследственным материалом. Данное право проявляется даже в свободе выбора иметь или не иметь детей. Соответственно, не следует устанавливать ответственность за случаи, когда вред наносится исключительно самому причинителю - по аналогии с возможностью причинения себе вреда здоровью и смерти. В противном случае тот же суицид одновременно можно рассматривать и как посягательство на генофонд региона, поскольку человек, возможно, не оставил после себя наследников.

В свете стремления человека к экспериментам над собой, включая рискованные, интересен следующий пример. Калифорнийские регуляторы прекратили преследование за занятие без медицинской лицензии в отношении известного в США биохакера Джозия Зейнера (Josiah Zayner) [14]. Биохакеры, включая Зейнера, публично выступают за демократизацию таких технологий, как редактирование генома. Он главный исполнительный директор компании, которая продает недорогие инструменты для генной инженерии. Иногда он давал советы людям с серьезными заболеваниями о новых исследованиях, которые они могли бы учесть в своих опытах. В июле 2019 года в Калифорнии был принят закон, направленный на предотвращение самостоятельного редактирования генов, а Управление по контролю за продуктами и лекарствами США также заявило, что продавать такие наборы, предназначенные для использования на людях, незаконно. В этой истории показательно, что есть много желающих экспериментировать на себе, используя упомянутые наборы для редактирования генома.

Также неприемлемо для уголовного права вмешиваться в исключительно научно-исследовательскую деятельность, когда ученый лишь отстаивает свою позицию, изыскивает пути решения научных проблем.

В 2007 году известнейший ученый, первооткрыватель структуры молекулы ДНК Джеймс Уотсон (James Watson) дал интервью британской газете Sunday Times. Он сказал, что «удручен перспективами Африки», так как «вся наша социальная политика основана на том факте, что их интеллект такой же, как наш, - а данные всех тестов показывают, что это не так» Нобелевский лауреат, генетик Джеймс Уотсон лишен почетных званий. Он опять заговорил о расовых различиях. URL: https://www.bbc.com/russian/features-46858346.. В результате Уотсон был обвинен в расизме и лишен возможности продолжать начатые ранее исследования. Показательно, что упоминания генетика о некоторых физических преимуществах представителей негроидной расы (что указывает на его попытки разобраться в хитросплетениях наследственной информации, а не на желание унизить ту или иную расу) никогда не вменялись исследователю в вину. Конечно, проблема разграничения экстремизма и научных воззрений стоит очень остро далеко не только в сфере генетических исследований, но здесь она особо актуализирована в силу специфики отношений и негативной составляющей евгеники.

Обобщая сказанное о возможностях уголовно-правового вмешательства в генетические отношения с точки зрения предметно-содержательных пределов, следует отметить, что границы этих пределов самые сложно устанавливаемые. Здесь максимально задействуется соотношение права и морали.

Межотраслевые границы

Установление межотраслевых пределов базируется на рассмотренных выше предметно-содержательных. Межотраслевые границы можно обозначить иначе как внутриправовые - речь идет о дифференциации ответственности, разграничении пределов действия уголовного и прежде всего административного права.

В целях предотвращения возможных негативных для общества последствий генетических экспериментов юристы предлагают разного рода правовые механизмы, социальное назначение которых состоит в удержании правоисполнителей от неконтролируемых манипуляций с геномом человека. Однако до сих пор нет определенности в отношении юридической природы делинквентного поведения в рассматриваемой сфере. Особенно остро стоит вопрос о том, какие деяния подпадут под предмет оценки КоАП РФ, а какие будут отнесены к числу преступных посягательств. Соответственно, весьма актуально отграничение общественно опасных форм поведения в сфере исследования человеческого генома от иных правонарушений, поскольку охранительная функция в отечественном правовом пространстве характерна для двух отраслей права: уголовного и административно-деликтного. Необходимо выявить параметры, исходя из которых законодатель сможет принять решение, инструментами какой правовой отрасли следует охранять соответствующие объекты.

В теории уголовного права существует мнение, согласно которому излишним признается поиск критериев, позволяющих разграничивать общественную опасность преступного деяния и вредоносность административного правонарушения, так как «в большей степени этот спор позиционный и понятийно-терминологический» [5, с. 133-134]. Вместе с тем перед отечественной юридической наукой стоит задача обоснования самостоятельной, различной природы преступления и административного проступка, что без понятийно-терминологической определенности представляется невозможным. Новый виток актуализации проблемы следует связать с тем, что современный нормотворец активно применяет так называемую административную преюдицию в уголовном законе, т. е. при определенных условиях административным правонарушениям придается уголовно-правовое значение. Наделение признаком общественной опасности деяний независимо от их отраслевой принадлежности приведет к разрушению специфических свойств преступления, позволяющих отграничить его от иного правонарушения.

Говоря об отраслевой природе уголовного и административно-деликтного права, необходимо отметить, что каждое из них обладает собственными предметом, методом и принципами реализации, задачами и механизмами их обеспечения. Б. Т. Разгильдиев иллюстрирует сущностные различия охраняемых уголовным и административным законодательством объектов на примере экологических правонарушений. Ученый подчеркивает самостоятельность уголовного и административного права относительно друг друга: уголовный закон охраняет собственно содержание социально значимых отношений, а административное законодательство - их правовую оболочку. Объектом преступлений становятся отношения, материальные по своей значимости, они необходимы для существования человека и его развития. Посягательства же на объект административного правонарушения «исключают степень общественной опасности вреда или угрозы его причинения» [8, с. 170].

Таким образом, обоснование источников и конкретных параметров общественной опасности деяния исключительно важно для выявления отличий между признаками преступления и административного правонарушения. К сожалению, законодатель не провел четкой грани между категориями общественной опасности и вредоносности, оставив решение этого вопроса на усмотрение научного сообщества и судебной практики.

Следует указать на несколько ключевых аспектов в обозначенной проблеме. Суть первого из них - масштабы проявления. Общественная опасность деяния фиксируется федеральным законодателем, от имени и в интересах всего народа констатирующим наличие угрозы фундаментальным для социума отношениям на всей территории Российской Федерации. Второй аспект заключается в том, что совершением общественно опасного деяния разрушается не только юридическая оболочка, но и фактическое содержание правоотношений, ставших объектом уголовно-правовой охраны.

Вредоносность же административных правонарушений может иметь региональную специфику, фиксироваться в законах субъекта федерации, с учетом его экономических, географических, социальных, историко-культурных и иных особенностей. Административный правонарушитель пренебрегает нормативными требованиями, вносящими ясность в процедурные аспекты, например, проведения массовых мероприятий, благоустройства территории муниципального образования, оказания бытовых услуг населению и т. д. Такие формальные нарушения установленных органами исполнительной власти субъекта Российской Федерации правил поведения в отдельных сферах вредят общественным отношениям, но не угрожают сущностным аспектам жизнедеятельности социума.

Можно предположить, что правонарушения в экспериментальной практике, связанные с воздействием на геном человека, будут проявлять себя в сфере материального порядка. Вмешательство в зародышевую линию Homo sapiens sapiens без медицинских и социальных показаний создает угрозу развитию как отдельных лиц, так и человеческого вида в целом.

Причиняемый основам благополучия человека вред надлежит расценивать в качестве существенного, так как его последствия подрывают естественный ход эволюции. Вероятно, осознавая повышенную опасность и непредсказуемость последствий новых биологических технологий для человечества, авторы Конвенции о правах человека и биомедицине Конвенция о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине (ETS № 164, г. Овьедо, 4 апр. 1997 г.) [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». решили настаивать на запрете модификации ДНК человека, направленной на изменение генома его наследников (ст. 13).

Следует отметить, что в ряде стран уже приняты специальные уголовно-правовые нормы, направленные на охрану общественных отношений в сфере генетических исследований. Так, во Франции Code penal de la Republique Francaise: Version consolidee au 8 decembre 2019. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/ affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070719. соответствующие нормы закреплены в уголовном законе, где выдел ен отдел VI «Посягательства на человека, связанные с исследованием его генетических свойств или идентификацией посредством его генетических признаков». В качестве общественно опасных деяний, согласно французскому законодательству признаются: исследование генетических характеристик человека в целях, не являющихся медицинскими или научными (ст. 226-25); незаконное использование сведений, касающихся генетической характеристики человека (ст. 226-26); идентификация лица с помощью генетических материалов без его согласия (ст. 226-27) и др. Перечисленные составы деяний признаются посягающими на достоинство личности. Виды отклоняющегося поведения, связанные с исследованием генетических данных человека или его идентификацией посредством генетических признаков, зафиксированы в главе V «О посягательствах на достоинство человека».

Если поведение правонарушителя напрямую не связано с воздействием на геном чел о- века, то оно, как правило, не посягает на материальный порядок. Вредоносная сущность такого деяния ограничивается затруднением процесса упорядочения социальных отношений, складывающихся вокруг генетических исследований. Например, устанавливая ответственность в статье 6.3.1 КоАП РФ за правонарушения в области генно-инженерной деятельности, российский законодатель учитывал проявление их вредоносности. Она выражается в отступлении от специальных предписаний, что, конечно, определенным образом усложняет упорядочение оборота полученных в результате генной инженерии организмов и продукции. В то же время подобная деятельность не представляет реальной опасности здоровью населения, в отличие от товаров и продукции, оборот которых запрещен уголовным законом из-за создания прямой угрозы жизненно важным интересам общества (ст. 238 УК РФ). Соответственно, само по себе нарушение законодательства Российской Федерации в области генноинженерной деятельности не обладает сущностными характеристиками общественной опасности.

Преступления и административные правонарушения имеют важное различие и в источнике вреда. Совершить общественно опасное деяние, согласно российскому уголовному праву, может только физическое лицо. Обладающий сознанием, волей, эмоциями субъект преступления ради собственных интересов способен аккумулировать готовность к посягательствам на охраняемые уголовным законом объекты. Для нейтрализации у преступника желания совершать опасные для социума деяния требуется применение в рамках уголовного права наказания или иных мер уголовно-правового характера. При этом государство стремится устранить субъективные причины, побуждающие к удовлетворению собственных потребностей за счет разрушения охраняемых общественных отношений.

Показателен в данном ракурсе пример с осуждением трех ученых из Китая, занимавшихся редактированием ДНК человеческих эмбрионов. 30 декабря 2019 г. народный суд района Наньшань города Шэньчжэнь (КНР) вынес обвинительный приговор в отношении Хэ Цзянькуя, Чжан Рэнли и Цинь Цзиньчжоу. Они были признаны виновными в нарушении правил применения вспомогательных репродуктивных технологий, фальсификации документов, подтверждающих согласие комиссии по этике на проведение экспериментов, в занятии медицинской практикой без получения статуса врача Китайского генетика приговорили к трем годам тюрьмы за создание первых в мире ГМО-детей. URL: https://tass.ru/ proisshestviya/7445829..

История началась с прогремевшего на весь мир заявления, сделанного 26 ноября 2018 г. Хэ Цзянькуем - руководителем специализирующейся на генетических исследованиях научно-исследовательской группы. Ученый заявил об успешном редактировании генома человеческих эмбрионов с целью появления на свет устойчивых к ВИЧ детей (родились две девочки- близнецы). По результатам расследования выяснилось, что участники указанной группы «ради личной славы и наживы» пренебрегли этическими стандартами и нормами в области вспомогательных репродуктивных технологий человека Этические стандарты и технические нормы в области вспо.

Упомянутые ученые воспользовались некомпетентностью в сфере медицины выбранных пациентов. Последних ввели в заблуждение относительно более надежных, безопасных альтернатив для рождения здорового ребенка. В результате виновные, преувеличивая безопасность и надежность технологии CRISPR / Cas9, смогли убедить участников эксперимента в том, что только использование этого инновационного метода способно исключить заражение ребенка ВИЧ. Пациентам не сообщили о том, что использование данной генетической технологии способно повлечь негативные изменения в других генах их детей, увеличить риск заразиться иными болезнями.

Китайский суд пришел к выводу, что перечисленные нарушения порядка управления медицинской деятельностью следует признать серьезными, а продолжение такого рода неподконтрольного поведения со стороны исследователей приведет к непредсказуемым рискам для генетической безопасности человека. Содеянное было квалифицировано по статье 336 УК КНР («Незаконное занятие медициной лицом, не получившим статуса профессионального врача, при отягчающих обстоятельствах»). В результате Хэ Цзянькуй (He Jiankui) был приговорен к трем годам тюремного заключения и оштрафован на три миллиона юаней, понесли наказание и его соучастникимогательных репродуктивных технологий человека 2003 г. (Ethical Principles and Technical Norms on Human Assisted Reproductive Technologies (MOH 2001, revised 2003). URL: http://www.law-lib.com/law/ law_view.asp?id= 98167.. Как видно, в силу отсутствия на момент совершения деяния специальной уголовно-правовой нормы, касающейся редактирования генома, следователи и суд применили общую норму.

В данном деле суд констатировал, что личные амбиции ученых-генетиков превалировали над интересами науки и медицинской практики по обеспечению безопасности жизни и здоровья пациентов. Вынесенный приговор нацелен на искоренение в сознании исследователей желания следовать собственным интересам за счет создания угрозы причинения вреда окружающим. Отбыв наказание, ученые, скорее всего, смогут вернуться к исследовательской деятельности, но при условии соблюдения этических и юридических норм.

В отличие от преступления совершение административного правонарушения не свидетельствует об опасности субъекта для личности, общества или государства. Игнорируя специальные предписания, такое лицо вредит юридической оболочке соответствующих отношений, не затрагивая при этом их содержания. Временные пределы вредоносности деликта на порядок меньше, чем таковые у опасности преступления: неспроста сроки давности привлечения к административной ответственности обычно устанавливаются гораздо меньшими, чем для уголовной ответственности. Законодатель явно преднамеренно не выделяет в понятии административного правонарушения (ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ) признака, отражающего его материальную сторону. В КоАП внимание акцентируется именно на запрещенности законом соответствующего деяния. В результате по этой причине в формулировке вины указывается на осознание физическим лицом противоправности содеянного (ст. 2.2 КоАП РФ). Особенностью вины юридических лиц выступает возможность организации следовать установленным правилам и нормам. Например, Верховный Суд РФ указал, что вина ООО «А» состоит в том, что «им не были приняты все необходимые и достаточные меры для надлежащего исполнения возложенных на него лицензионным законодательством обязанностей». Указанная организация не имела лицензии на осуществление первичной специализированной медикосанитарной помощи в амбулаторных условиях по генетике. В итоге за взятие у пациентов бук- кального эпителия для генетических исследований медицинский центр был оштрафован по части 2 статьи 14.1 КоАП («Осуществление предпринимательской деятельности без лицензии») Определение Верховного Суда РФ от 11.12.2019 г. № 308-ЭС19-22433 по делу № А53-40358/2018 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Кон- сультантПлюс»..

Таким образом, противоправность административного правонарушения и составляет его вредоносность. Законодатель не связывает последнюю с формированием в сознании лица готовности к посягательству на охраняемые объекты, что характерно для презумпции вины в преступлении.

Так, активизируются основания для определения критериев разграничения общественно опасных и вредоносных форм поведения в сфере исследования генома человека. Правонарушения, связанные с незаконным редакционным воздействием на геном человека в репродуктивных целях, рекомендуется оценивать как общественно опасные, так как их материальная сущность проявляется в нарушении естественного процесса эволюции человека. Напротив, неправомерные деяния генетиков, напрямую не связанные с редактированием наследственной линии, следует отнести к разряду административных правонарушений, если, конечно, оно не осуществляется против воли носителя генома или его законных представителей. Аналогично нарушения оборота генетической информации, не повлекшие нарушения прав и свобод чел о- века, а также совершенные не из корыстной и иной личной заинтересованности, должны влечь ответственность лишь по КоАП РФ.

При регламентации отношений в сфере исследования человеческого генома государство обязано осуществлять контроль за соблюдением баланса интересов общества и личности, не допуская перекоса в пользу бюрократизации отношений и чрезмерной криминализации.

В целях определения прогноза вероятных рисков негативного воздействия на общественные отношения результатов геномных исследований авторами статьи совместно с доцентом А. М. Герасимовым проведены четыре интервью с экспертами, представляющими сферы права, медицины и философии, специализирующимися в области биоэтики, генетических исследований и правовых аспектов. В качестве экспертов выступили: профессор кафедры философии и кафедры международного права Саратовской государственной юридической академии, доктор философских наук М. В. Шугу- ров; профессор кафедры уголовного права и криминологии Краснодарского университета Министерства внутренних дел Российской Федерации, доктор юридических наук Н. Ш. Коза- ев; заместитель начальника отдела судебно-биологических экспертиз и учетов ЭКЦ ГУ МВД России по Саратовской области А. А. Ревина; заведующий кафедрой патологической анатомии с курсом судебной медицины, директор по науке Института стволовых клеток человека, кандидат медицинских наук Р. В. Деев. Стаж работы по профессии всех проинтервьюированных превышает 15 лет. В ходе интервью выяснялось отношение представителей различных областей науки и мировоззрения: к введению государственного и общественного контроля за проводимыми генетическими исследованиями; к применению принципа презумпции опасности; к детальной правовой регламентации генетических исследований в России; к проведению всеобщей геномной регистрации. Также было указано на потенциальные опасности, грозящие современному обществу при широком использовании возможностей генетической инженерии. Эксперты весьма сдержанно оценили допустимость вмешательства в биологическую природу человека в целях оптимизации его психофизиологического потенциала (рост, сила, скорость, внешность, особенности интеллекта и т. п.) без медицинских показаний. Вместе с тем опрошенные единогласно высказались за минимизацию правового регулирования геномных исследований, максимально свободное развитие рассматриваемых технологий. Анализ интервью показал заметные отличия мнений в зависимости от того, какую область науки представляли респонденты. Подтвердилась гипотеза, что именно медики надеются на профессионализм юристов в части минимизации административных барьеров, ответственности за исследования, результаты которых могут стать революцией в медицине.

Поддерживая данный посыл, отметим следующее. К настоящему времени в отечественной юриспруденции фактически сложилась позиция, согласно которой уголовному праву надлежит обеспечить регулирование отношений, базирующихся на самых важных, невосстановимых или крайне сложно восстановимых благах, ценностях. Напротив, если речь идет о потере обществом или ее членами восполняемых ресурсов (деньги, иное имущество, правила получения разрешений от государства и т. д.), то приоритет обычно отдается иным отраслям права. Вместе с тем прогресс науки и техники, развитие социума структурировал сложившиеся ценности, приоритеты. Например, благодаря прогрессу в медицине сегодня российский законодатель посчитал причинение легкого и средней тяжести вреда здоровью по неосторожности не общественно опасным и декриминализировал соответствующие деяния. В настоящее время с такими казусами справляется гражданское право.

Соответственно, охране редактирования генома наследников человека следует уделить большее внимание, чем редактированию генома конкретного человека, без возможности передать изменения последующим поколениям. В этом ключе и есть логика в уже упомянутых положениях статьи 13 Конвенции о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением достижений биологии и медицины: «Вмешательство в геном человека, направленное на его модификацию, может быть осуществлено лишь в профилактических, диагностических или терапевтических целях и только при условии, что оно не направлено на изменение генома наследников данного человека». Вместе с тем следует учитывать, что категорический запрет на такое вмешательство не соответствует потребностям общества в будущем, в случае повышения надежности и безопасности технологии редактирования генома, не отражает идеи гуманизма, когда речь идет о спасении или сохранении здоровья детей.

Говоря об уголовно-правовых пределах ответственности за деяния в сфере редактирования генома, следует затронуть вопрос о пограничных состояниях.

Если брать «верхний порог», то крайний предел уголовного воздействия - геноцид. К счастью человечества, пока генетическое оружие неэффективно в силу малых различий геномов разных народов. К сожалению, нет никаких гарантий, что в ближайшее время технически не будет достижимо подобное оружие, например, на уровне рас. Все это потребует, в частности, конкретизации положений статьи 355 «Разработка, производство, накопление, приобретение или сбыт оружия массового поражения» УК РФ в рамках главы 34 УК РФ («Преступления против мира и безопасности человечества»).

Следует также учитывать, что основанное на генетике оружие не обязательно должно быть направлено напрямую против жизни и здоровья человека. И такие технологии уже вполне реальны. Например, немецкие и французские ученые заподозрили США в попытке разработать биологические агенты и средства их доставки в нарушение Конвенции о биологическом оружии. С этой целью вполне может быть использован проект «Насекомые- союзники», который запустило Агентство перспективных оборонных разработок (DARPA). Программа предполагает разработку и тестирование доставки вирусов в растения для их генетической модификации в полях с помощью насекомых. Зарубежных ученых смутило, что авторы разрабатываемой технологии не говорят об отсутствии потенциального рынка сбыта таких растений, не поясняют, каковы преимущества именно насекомых. Особо важно в данном случае то обстоятельство, что отказ от обязательного ограничения срока жизни экспериментальных насекомых фактически позволит создать новый класс биологического оружия [31, pp. 35-37].

С другой стороны уголовно-правовых пределов расположена условно «нижняя» по степени опасности граница, после которой идут вредоносные, но не опасные, нейтральные и общественно полезные деяния. Для правовой оценки подобных случаев весьма полезны понятие малозначительности деяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ) и институт обстоятельств, исключающие преступность деяния. Применительно к генетическим исследованиям более всего применимы крайняя необходимость (ст. 39 УК РФ) и обоснованный риск (ст. 41 УК РФ). Фактически, малозначительное деяние есть внутренняя граница пределов уголовно-правового воздействия на генетические отношения (формально запрещенное уголовно-правовой нормой деяние, но в силу отсутствия общественной опасности не признаваемое преступлением), а обоснованный риск и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния, - внешняя сторона пределов (поведение при крайней необходимости, обоснованном риске - это уже общественно полезные поступки).

В каждом конкретном случае не так-то легко разобраться относительно общественной опасности или полезности для социума деятельности генетика.

Представляет интерес в данном аспекте широко обсуждаемое в мире событие, затрагивающее российского исследователя. Летом 2019 года доктор биологических наук, проректор по научной работе РНИМУ им. Пирогова Д. В. Ребриков объявил, что готов повторить эксперимент Хэ Цзянькуя, но с несколько измененными целями [17, pp. 145-146]. Предполагается использовать редактирование генома эмбриона ради исключения передачи от родителей наследственной глухоты [11].

Российский запланированный эксперимент будет принципиально отличаться от китайского в юридическом и этическом аспектах.

Первое важное отличие состоит в том, что китайские исследователи могли помочь семейной паре родить детей, не пораженных ВИЧ, не прибегая к генетическому редактированию. В случае с российским проектом ситуация совсем другая. Д. В. Ребриков с единомышленниками изучил список наследственных заболеваний и выбрал лишь те, которые обусловлены мутацией в одном единственном гене. Другие болезни, проявление которых зависит от нескольких генов, на современном этапе чрезвычайно сложно предотвращать, просчитать результат. Таких моногенных заболеваний - порядка семи тысяч. Российский ученый принял во внимание еще один момент. При генетических заболеваниях не получится обойтись без редактирования генома лишь в нескольких случаях. Такие безвыходные ситуации бывают, когда два человека с наследственным заболеванием (гомозиготных по рецессивной мутации) решают завести ребенка. К подобным заболеваниям относятся: фенилкетонурия, галактоземия, карликовость, наследственная тугоухость. В результате остановились на наследственной тугоухости, поскольку люди с нарушением слуха часто общаются друг с другом, вступают в брак и рожают детей.

Подобная логика эксперимента указывает на то, что российский исследователь сделал все, чтобы обеспечить этическую сторону запланированного действия. Когда традиционная медицина бессильна помочь супругам родить здорового ребенка, мораль вполне допускает использование инновационных рискованных методов. Интересно, что как отечественные, так и зарубежные сказки, легенды, предания изобилуют описанием с ярко положительной оценкой разных экзотических методов вспомогательной «репродуктивной медицины» (применительно чаще к правителям). Поэтому избежать стопроцентного тяжелого генетического нарушения у ребенка - морально одобряемая и социально полезная цель.

Показательно, что довольно быстро нашлись добровольцы для участия в проекте Найдены потенциальные родители первого в России CRISPR-ребенка. Nplus1. URL: https://nplus1.ru/news/2019/09/05/first-couple. - российская семья, в которой оба супруга страдают наследственной глухотой. Как и следовало из законов генетики, первый ребенок в этой семье также родился глухим, поскольку у родителей есть изменения в паре гена GJB2, которые передаются по наследству. Все дети указанной семейной пары без вмешательства генетики будут рождаться глухими. Именно технология редактирования генома позволила бы избежать нежелательного отклонения в генетической последовательности ребенка. Чуть позже в СМИ появилась информация, что семейная пара пока отложила участие в эксперименте, так как отказалась от намерения в ближайшее время родить ребенка [6].

Вероятно, говорить об этом эксперименте в свете положений уголовного права было бы не слишком актуально, если бы не возможные побочные эффекты планируемого действия. Д. В. Ребриков, в отличие от китайских коллег, открыто признает, что пока о процедуре имплантации эмбриона говорить слишком рано: нет гарантий, что редактирование ДНК не приведет к дополнительным мутациям. Если же в ходе дополнительной проверки выяснится, что незапланированных мутаций нет, то генетик планирует запросить в Минздраве разрешение для семейной пары на редактирование эмбриона (процедура аналогична разрешению на использование незарегистрированного в РФ лекарства). На сегодняшний день отечественное законодательство не содержит прямого запрета на генно-инженерные манипуляции с геномами эмбрионов. Также отсутствует и механизм привлечения к ответственности за предполагаемые нарушения.

Вместе с тем на этом, пока гипотетическом, казусе стоит рассмотреть отношение уголовного закона к подобным ситуациям. Тем более, что среди научного сообщества России есть и противники запланированного Д. В. Реб- риковым эксперимента (например, главный внештатный специалист по медицинской генетике Министерства здравоохранения РФ, председатель этического комитета Минздрава России, директор ФГБНУ «Медико-генетический научный центр», член-корреспондент РАН С. И. Куцев), а Минздрав РФ занял выжидательную позицию¹. Следует заметить, что специальной нормы в УК РФ, по понятным причинам, нет, а из имеющихся наиболее близкой по смыслу в случае неудачного эксперимента можно считать статью 238 УК РФ, которая предусматривает ответственность в том числе за оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности. Статьи 235 и 235¹ УК РФ рассматриваться не будут в силу отсутствия незаконности медицинской деятельности в предполагаемом исследовании.

В пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 г. № 18 «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьей 238 Уголовного кодекса Российской Федерации» О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьей 238 Уголовного кодекса Российской Федерации: постановление Пленума ВС РФ от 25 июня 2019 г. № 18 // Бюл. Верхов. Суда РФ. 2019. № 9. говорится, что положения упомянутой статьи применимы «при условии, что опасность... работ или услуг для жизни или здоровья человека является реальной». О реальной опасности выполняемых (выполненных) работ или оказываемых (оказанных) услуг может свидетельствовать «такое их качество, при котором выполнение работ или оказание услуг в обычных условиях могло привести к указанным тяжким последствиям».

Ранее отмечалось, что редактирование генома с помощью любой современной технологии, включая сверхпопулярную ныне CRISPR, не даст стопроцентного результата, равно как и гарантии того, что не возникнут иные отклонения в развитии ребенка. Многие системы организма находятся в очень сложной зависимости от генов так, что изменение единственного гена может дать защиту от одного заболевания, но существенно повысит риск другого.

Рассматривая ситуацию, необходимо принять во внимание положения статьи 41 УК РФ, содержащей указания об обоснованном риске. Попробуем применить условия правомерности риска в отношении случая избавления будущих детей от глухоты.

Часть 1 статьи 41 УК РФ сказано, что не признается преступлением причинение вреда при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели. Как уже говорилось, стремление предотвратить у ребенка развитие тяжелого наследственного заболевания - очевидная общественно полезная цель. Особо стоит подчеркнуть следующее обстоятельство. Раз здесь рассматривается возможность применения впервые в мире такой операции, то общественно полезную цель мы обязаны понимать гораздо шире: речь идет о возможности избавить от наследственных болезней многих людей в будущем. Такое целеполагание полностью согласуется с положениями статьи 12 Всеобщей декларации о геноме человека и правах человека (принята на 29-й сессии Генеральной конференции ЮНЕСКО 11.11.1997 г.): «Цель прикладного использования результатов научных исследований, касающихся генома человека, особенно в области биологии, генетики и медицины, заключается в уменьшении страданий людей и в улучшении состояния здоровья каждого человека и всего человечества».

Часть 2 статьи 41 УК РФ предусматривает: риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда.

Избежать самого риска невозможно в такой инновационной сфере, как генетика. При всех оптимистических взглядах на будущее биотехнологий следует признать, что существуют неотъемлемые ограничения преобразующего потенциала геномики. Предсказательная ценность анализа генома ограничена сложным происхождением общих состояний, которые, по большей части, не вызваны мутациями в отдельных генах. Потенциальная сложность множественных взаимодействий в сфере генетики огромна, а достижения в области генетики часто приводят к нереалистичным ожиданиям [13, p. 1486].

Если сравнивать с китайским экспериментом, то именно в российском проекте заложен случай, когда избежать передачи нежелательной мутации гена ребенку невозможно посредством апробированных ранее средств.

Говоря о достаточности мер для предотвращения вреда (этот вопрос весьма сложен), следует учесть, что в планируемом эксперименте предусмотрена технология полного секвенирования генома эмбриона, чтобы избежать ситуации рождения ребенка с иными мутациями, «взамен глухоты».

Еще одно условие, предусмотренное в уголовном законе для правомерности обоснованного риска, заложено в части 3 статьи 41 УК РФ: риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Анализ возможности экологической катастрофы и общественного бедствия для рассматриваемого случая мало интересен. Что касается угрозы для жизни многих людей, то исследователь обоснованно планирует первоначально привлечь к проекту только одну семейную пару с целью рождения у нее одного здорового ребенка. Также заметим, что и рождение близнецов не будет исключать правомерности обоснованного риска, так как, говоря о многих людях, законодатель имел в виду в качестве нижнего порога явно не двух человек, иначе бы он использовал формулировку «несколько» или «двух и более лиц». «Многие люди» - это оценочная категория, содержание которой устанавливается применительно к конкретной ситуации в зависимости от многих обстоятельств дела [4, с. 397]. Так, если возникла необходимость спасти, например, целый народ от вымирания, эксперимент с участием даже нескольких граждан (например, носителей разных форм болезни) может быть оценен с позиций обоснованного риска, конечно, при соблюдении иных условий.

Таким образом, анализ российского уголовного закона показывает, что имеются все условия правомерности обоснованного риска при редактировании генома будущих детей в целях избавления от глухоты.

Как уже отмечалось, не одна лишь статья 41 УК РФ гарантирует непризнание преступными действий ученых, обращающихся к инновационным технологиям ради общественно полезных целей. В частности, статья 39 УК РФ (крайняя необходимость) применима к случаям, когда ради большей цели исследователь вынужден здесь и сейчас (а не в будущем с некоторой вероятностью, как при обоснованном риске) причинить меньший вред охраняемым УК РФ интересам.