Правовое регулирование размещения заказов для государственных и муниципальных нужд

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ

«ЧАСТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДОПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ИНСТИТУТ ИННОВАЦИОННОГО ОБРАЗОВАНИЯ.

ЦЕНТР ПОВЫШЕНИЯ КВАЛИФИКАЦИИ»

Выпускная квалификационная работа

«Правовое регулирование размещения заказов для государственных и муниципальных нужд»

Программа профессиональной переподготовки:

«Экономическое образование. Управленческий профиль»

Ю.А. Бортникова

Полякова Лариса Владимировна

Науменко Е.Е., кандидат технических наук, профессор

Тюмень, 2018



СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗА ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД

1.1 Понятие государственного (муниципального) заказа в системе российского законодательства

1.2 Развитие отношений по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа

ГЛАВА 2. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВПАНИЕ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД

2.1 Правовой статус государственного (муниципального) заказчика

2.2 Способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

2.3 Компетенция контролирующих органов в сфере размещения государственных и муниципальных заказов

ГЛАВА 3. ТЕНДЕНЦИЯ РАЗВИТИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ (МУНИЦИПАЛЬНЫХ) ЗАКУПОК

3.1 Анализ нововведений контрактной системы в сфере государственных (муниципальных) закупок

3.2 Предложения по внедрению мирового опыта в российское законодательство о контрактной системе

3.3 Предложения по внесению изменений в действующее законодательство

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ



ВВЕДЕНИЕ

Государственные закупки - один из действенных инструментов управления экономикой в целом и научно- исследовательской деятельностью в частности. Закупки занимают значительное место в затратной части бюджета страны и именно поэтому жестко регламентированы.

Под государственными закупками понимается, выполнение государством разнообразных функций, направленных на сокращение расходов государственного бюджета, повышение централизованной управляемости, предотвращение неконтролируемых затрат и издержек, управление материальными потоками в соответствии с рыночным отношениям. Посредством государственных контрактов многие государства решают, в том числе, свои социально-экономические проблемы, обеспечивают проведение научных исследований, создание и внедрение новых технологий и разработок. Государственные закупки - это приобретение на бюджетные средства товаров, услуг и работ на свободном рынке для удовлетворения государственных нужд.

Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) введена контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Закон № 44-ФЗ заменил собой Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ), предусматривая при этом целый ряд нововведений в правовом регулировании закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. В том числе:

в целях обеспечения информационной составляющей контрактной системы в сфере закупок - устройство и ведение единой информационной системы (ЕИС);

увеличение области применения законодательства о закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) потребностей государства за счет таких элементов как мониторинг закупок товаров, работ, услуг; ведомственного и общественного контроля в сфере закупок; планирование закупок товаров, работ, услуг; аудит в сфере закупок товаров, работ, услуг;

изменение положений связанных с установлением цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определением начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК), изменением правил исполнения, изменения и расторжения контракта, изменением порядка оценки заявок, окончательных предложений участников закупки и критериев этой оценки;

введение института контрактной службы заказчиков - подразделения, отвечающего за реализацию всего цикла закупок и осуществляющего полномочия и функции по установленному перечню;

использование новых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, закрытого конкурса с ограниченным участием, закрытого двухэтапного конкурса, запроса предложений. Кроме того, исключается такой способ размещения заказа, как открытый аукцион - его функции будет выполнять электронный аукцион;

установление антидемпинговых мер, применяемых при проведении конкурса и аукциона, т.е. мер, направленных на недопустимость искусственного занижения цен при проведении торгов.

Кроме того, Закон о контрактной системе предусматривает абсолютно иной подход к регламентации и функционированию системы государственных (муниципальных) закупок. Так, Законом № 44-ФЗ предусмотрена регламентация всех этапов государственных (муниципальных закупок): планирование, размещение, исполнение контракта, а также оценка его эффективности. Ранее же действовавшим Законом № 94-ФЗ контролировался лишь один этап - этап размещения заказов для государственных (муниципальных) нужд. Следует отметить, что все этапы регламентированные Законом о контрактной системе сопровождаются сплошным аудитом и контролем, а сам закон предусматривает достаточно обширный субъектный состав, который касается как государственных и муниципальных заказчиков, так и поставщиков и повлияет на всю инфраструктуру системы закупок.

Актуальность избранной темы настоящей выпускной квалификационной работы объясняется тем, что роль государственного и муниципального заказа невозможно переоценить воплощая в жизнь общественные потребности, реализуя приоритетную политику, как муниципальных образований так и государства в целом. Вместе с тем, следует отметить, что государственные заказы играют одну из первостепенных ролей и в странах с развитой рыночной экономикой.

Теоретическая база и степень научной разработанности.

В настоящее время существует много проблем, связанных с государственными (муниципальными) закупками. Эти проблемы разбирали ученые - специалисты в области гражданского права (М.И. Брагинский, О.М. Воробьева, В.В. Витрянский, Л.И. Шевченко, Л.В. Андреева, А.А.Храмкин, А.В. Ермакова и др.,), однако ряд вопросов, в частности, вопрос касающийся основных принципов законодательства о контрактной системе - транспарентности, равенства условий и прав участников, профессионализма участников и так далее, глубокому исследованию не подвергались.

Объект исследования - общественные отношения, возникающие в сфере контрактной системы государственных (муниципальных) закупок.

Предметом исследования является правовое регулирование размещения заказа в контрактной системе в сфере государственных (муниципальных) закупок.

Цель выпускной квалификационной работы - исследовать проблемы контрактной системы в сфере государственных (муниципальных) закупок.

Методологическую основу исследования составил анализ правовой литературы, исторический метод, сравнительно-правовой и статистический метод.

Задачи выпускной квалификационной работы:

Раскрыть понятие государственного (муниципального) заказа в системе российского законодательства.

Изучить развитие отношений по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа.

Определить правовой статус государственного (муниципального) заказчика.

Изучить способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Выявить компетенцию контролирующих органов в сфере размещения государственных и муниципальных заказов.

Проанализировать нововведения контрактной системы в сфере государственных (муниципальных) закупок.

Сформировать предложения по внесению изменений в действующее законодательство опираясь на зарубежный опыт в сфере государственных (муниципальных) закупок.

Сформировать предложения по изменению действующего законодательства в сфере государственных (муниципальных) закупок

Представленная к защите выпускная квалификационная работа структурно состоит из оглавления, введения, трех глав (каждая из глав содержит несколько параграфов), заключения, списка нормативно-правовых актов и использованной литературы.



ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗА ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД

1.1 Понятие государственного (муниципального) заказа в системе российского законодательства

Необходимым инструментом промышленной и социальной политики государства, несомненно, являются государственные закупки. Институт государственного заказа является хорошим стимулом развития производства конкурентоспособной продукции, а также поддержки отечественных производителей, особенно организаций людей с ограниченными возможностями, субъектов малого бизнеса Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование / Л.В. Андреева.-- 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2011. -- С. 19..

Обычно государственный заказ (или как еще называют госзаказ, госконтрактинг) отождествляют с заказом на выполнение работ, оказание услуг, поставку товаров за счет использования денежных средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, местных (муниципальных) бюджетов, а также внебюджетных источников финансирования.

По своей природе государственный заказ обеспечивает:

потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в работах, товарах, услугах, обязательное наличие которых, необходимо для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация;

потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в услугах, товарах, работах, обязательное наличие которых, необходимо для осуществления функций и полномочий субъектов Российской

Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ;

- потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, обязательное наличие которых, необходимо для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

Следует отметить, что любое юридическое лицо (независимо от организационно - правовой формы, формы собственности, места нахождения и т.п.), а также любое физическое лицо (в т.ч. индивидуальный предприниматель) могут быть участником размещения государственного заказа).

Существование специальных правил о поставке товаров для государственных нужд поясняется несколькими факторами:

особый интерес государства в покрытии собственных нужд как участника гражданского оборота, приобретающего материальные блага, которые необходимы для поддержания необходимого резерва государства как участника публичных правоотношений;

потребность разумного использования бюджетных средств;

пресечение злоупотреблений при использовании бюджетных средств.

По мнению Л.В. Андреевой, «заказ на поставку товаров следует понимать как документ, содержащий конкретизированную по количеству, качеству, ассортименту, срокам и другим характеристикам и сформированную в установленном порядке потребность государства в товарах, поставки которых осуществляются за счет выделенных бюджетных средств и привлеченных для этих целей внебюджетных источников финансирования и размещение которых осуществляется в порядке, установленном законодательством о размещении заказов Андреева Л.В. Закупки товаров для ... С. 73.».

Изложенную формулировку стоит отметить как весьма удачную. Но согласиться с тезисом, что заказ - это документ содержащий потребность - не представляется возможным. По нашему мнению, государственный (муниципальный) заказ - это закрепленный в документе определенный интерес публично-правового образования. Вместе с тем с документом, по нашему мнению, стоит ассоциировать правовой акт: либо нормативно - правовой акт, либо акт применения права (индивидуальный акт).

Вместе с тем хотелось бы отметить, что дефиниция заказа в виде конкретизированного документа - представляется слишком абстрактной и может являться причиной для ассоциации государственного (муниципального) заказа, например, с извещением о проведении конкурса или государственным (муниципальным) контрактом. Следует отметить, что нельзя отождествлять в качестве государственного (муниципального) заказа извещение о проведении конкурса. Извещение по своей правовой природе является уже оформленным заказом. Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что факт отсутствия извещения о проведении конкурса не означает об отсутствии самого заказа (ярким примером является закупка у единственного поставщика).

Несомненно, главным способом удовлетворения государственных (муниципальных) потребностей необходимо считать государственный (муниципальный) заказ. Следовательно, необходимо отметить, что государственный (муниципальный) заказ не возникает вместе с потребностями, а формируется вслед за ними.

Таким образом, государственный (муниципальный) заказ в рыночных условиях хозяйствования является косвенным (экономическим) средством государственного регулирования экономики Смотрицкая И.И. Государственная контрактная система: к новому качеству управления закупками / И. И.Смотрицкая, С. И. Черных // Общество и экономика. - 2013. - N 10. - С. 14..

Большая часть авторов не определяет в полной мере смысл государственного (муниципального) заказа, который составляют потребности публично-правового образования в работах, товарах, услугах.

Ранее действовавший Закон № 94-ФЗ располагал к представлению государственного (муниципального) заказа как к финансовым средствам, ассигнованным государственному (муниципальному) заказчику на сатисфакцию соответствующих государственных (муниципальных) нужд.

Встречаются в литературе и иные определения государственного заказа.

Так например, в соответствии с «Современным экономическим словарем»:

«Выдаваемый государственными органами и оплачиваемый из средств государственного бюджета заказ на изготовление продукции, выпуск товаров, проведение работ, в которых заинтересовано государство. Такой заказ может выполняться не только государственными, но и другими предприятиями. Заказ обычно выдается на конкурсной основе ».

Согласно мнению И.И. Смотрицкой государственный заказ это:

«Реализуемый в целях обеспечения государственных нужд сложный и непрерывный процесс, состоящий из совокупности этапов: прогнозирования, планирования и формирования, размещения, исполнения и контроля Смотрицкая И. И. Контрактная система закупок в Российской экономике. Перспективы и ограничения развития / И. И. Смотрицкая, С. И. Черных, С. С. Шувалов. - Москва, 2014. - С. 17.».

В соответствии со ст. 5 Закона № 94-ФЗ под размещением заказа подразумевались действия заказчиков (в порядке предусмотренном Законом № 94-ФЗ), а также уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений (контрактов).

В свою очередь Закон № 44-ФЗ согласно ст. 3 толкует «совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном этим Законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги, либо в установленных этим законом случаях направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика исполнителя) и завершаются заключением контракта» как процесс «определения поставщика (подрядчика, исполнителя) О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: Федер. закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 05.04.2016) // КонсультантПлюс: справ. Правовая система. - Версия Проф. - М., 2016. - Доступ из локальной сети НЮИ (ф) ТГУ.».

Как видно из изложенного выше претерпела изменение лишь терминология. Неизменным остался и элемент правового регулирования данных законов. Однако следует отметить, что для устранения множественности толкования - изменения в терминологии являются необходимостью. Яркий пример изложен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.10.2011 N 9382/11, когда суд не применяет положения ч.8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, определяя, что вопросы исполнения и расторжения государственных и муниципальных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд не входят в компетенцию ФЗ № 94, в силу ч. 1 ст. 1 согласно которой он регулирует отношения связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд.

Резюмируя вышеизложенное можно сформулировать следующее универсальное определение государственного (муниципального) заказа.

Государственный (муниципальный) заказ представляет собой конкретизированные потребности публично-правового образования (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования) в товарах, работах и услугах, закрепленные в правовом акте, удовлетворяемые посредством размещения заказа в установленном законом порядке (по общему правилу, среди неопределенного круга лиц - потенциальных поставщиков) с заключением государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора, содержащем необходимые требования к этим товарам, работам и услугам, а также условия продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд.

Данное определение может быть отмечено на законодательном уровне и, как следствие, применяться всеми участниками отношений по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа в целях единообразного понимания государственного (муниципального) заказа, что в свою очередь предоставит возможность не допускать терминологических «нестыковок». Также, мы считаем, что законодательное закрепление дефиниции государственного (муниципального) заказа позволит наиболее полно определить сферу общественных отношений, регулируемых законодательством о контрактной системе.

1.2 Развитие отношений по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа

Вывод о наличии связи между историческим опытом в сфере государственных закупок и действующим законодательством можно сделать анализируя нормы различных исторических эпох. Поэтому, мы считаем необходимым изучение процесса развития института государственных закупок, а также проецирование исторического опыта на современную ситуацию в сфере государственных (муниципальных) закупок.

На настоящий момент отсутствует единообразный подход к вопросу возникновения сделок для обеспечения потребностей государства. Заметное большинство авторов сопоставляют время возникновения последних со временем царствования Алексея Михайловича Романова в период с 1645 г. по 1676 г. В свою очередь наличие Наказа от 1595 года «О заготовлении материалов для строения Смоленской крепости» является явным противоречием мнению выдвинутому выше. К слову, многие специалисты, ассоциируют Наказ «О заготовлении материалов для строения Смоленской крепости» от 1595 года с законодательными актами, регулирующими сферу поставок для нужд и потребностей государства Яруллин С.М. История возникновения и развития государственного заказа в России / С. М. Ярулин // История государства и права. - 2010. - № 20. - С. 26-29..

Изучая этот вопрос, по нашему мнению, следует согласиться с мнением А.В. Атамась. По его мнению: «институт государственных закупок являлся еще составной частью личного найма, положения которого регламентировала «Русская правда»» Атамась А.В. Государственный контракт на выполнение научно-исследовательских, опытно- конструкторских и технологических работ в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. Наук / А. В. Атамась. - М., 2010. - С. 84..

В свою очередь необходимо отметить существование заказников, дружинников, которые распоряжались княжеским имуществом, а также заключали соглашения от имени казны. Следует учесть, что объем полномочий в распоряжении имуществом и возможностях заключения того или иного соглашения оговаривались поручениями князя. Упоминание об их существовании встречается в списке Переяславкой летописи, сделанном в 1346 г., в записи под 6504 (996 г.) годом.

Петр Первый, вынужденный искать способы снабжения армии, стал основоположником правового регулирования государственных закупок. Список государственных заказчиков состоял всего из 1 позиции - Петр Первый и его двор.

Публичный конкурс, объявления о котором вывешивались на всех воротах города, являлся единственным способом для подбора подрядчиков и поставщиков. Помимо самого факта проведения конкурса, возможные подрядчики и исполнители ознакомлялись с льготами, которые предоставлялись лицам уже задействованным в процедуре исполнения государственного заказа.

Ни для кого не секрет, что быстрое увеличение количества государственных закупок с продуцировало резкий рост коррупционных факторов. Так, обыденной практикой стало иметь «своего» человека среди членов конкурсной комиссии, вступать в сговор с другими участниками. Принятые на себя обязательства не исполнялись в массовых количествах. Следствием этого является издание указа в 1721 году предназначенного для борьбы с коррупцией. Особенностью этого указа являлось установление мер ответственности для должностных лиц и исполнителей, например, таких как штраф и возврат «передаточных» денег. Своеобразным регламентом для процедуры проведения торгов при размещении государственных закупок стал «Регламент Адмиралтейства и верфи» изданный в том же, 1721 году. Так, среди интересных положений этого Регламента следует отметить, обязательный порядок указания ряда важных условий сделок (время начала подачи заявок и время окончания, место проведения торгов и т.п.).

Трудно представить проведение процедуры государственной (муниципальной) закупки без указания вышеизложенных условий, поэтому данное положение (хоть и в несколько видоизмененной форме) присутствует и в современном законодательстве.

Также, среди «дошедших» до нашего времени положений, можно отметить существование в 1730-х годах запрета на участие в торгах для лиц, имевших долги перед государством.

Нельзя обойти стороной в настоящей выпускной квалификационной работе «Регламент Камер-коллегии», принятый в 1731 году во времена правления Анны Иоанновны. В частности, сильной стороной этого Регламента можно считать введение штрафных санкций в виде выплаты неустойки в казну при задержке работ или поставок для государственных нужд.

Во время правления Екатерины Петровны был также принят нормативный документ, касающийся сферы государственных закупок. Таковым является «Регул провиантского правления» принятый и утвержденный в 1758 году. Основополагающим принципом последнего является принцип эффективности. Так, одной из самый важных рекомендаций в «Регуле провиантского правления» является рекомендация осуществления государственных закупок по твердой цене. Необходимо подчеркнуть, что данные рекомендации учитываются и в действующем законодательстве о контрактной системе.

Кроме того, следует отметить ряд обязательных требований установленных «Регулом провиантского правления». Так, например, одним из таких требований являлось «предоставление сведений о имеющемся капитале для участников торгов, а также запрет на участие в торгах, сумма, государственного заказа которых, превышала стоимость имущества исполнителя».

Также, в рамках данной выпускной квалификационной работы, необходимо отметить акт «Учреждение о губерниях». Данный акт был подписан в 1775 году во время правления Екатерины Второй. В рамках акта «Учреждение о губерниях» было введено, так называемое ведомственное разделение проведения торгов и заключения договоров. Так, заключение договоров и проведение торгов на сумму до десяти тысяч рублей отнесено к компетенции Казенной палаты. Все контракты, которые выходили за указанный размер - относились к компетенции самой императрицы. Можно назвать революционным (в сфере государственных закупок) положение о возложении ответственности на членов Казенной палаты за заключение договоров, которые оказались убыточны для казны. Все убытки понесенные казной вследствие заключения убыточного соглашения, взыскивались с членов Палаты. Следует отметить, что данное положение имеет смысл применить и к современному законодательству о контрактной системе.

Одним из самый длительных по действию актов является Положение «Об обязательствах, заключаемых казною и частными людьми по подрядам и поставкам» принятое во время правления Николая Первого в 1830 году и действовавшее вплоть до 1917 года.

Впервые нормы об ответственности (как исполнителей так и заказчиков) по заключенным контрактам были озвучены в «Уложении о наказаниях уголовных и исправительных» принятого во время правления Николая Первого в 1845 году.

Нельзя обойти и факт появления, так называемых, закрытых торгов в конце XIX века. В них могли участвовать только опытные и надёжные исполнители, которые специально приглашались на такие торги. Во главу угла ставилось качество работы, а не дешевизна.

Необходимо отметить о наличии льгот и пособий для мелких предпринимателей, что делало им небольшое подспорье в конкуренции с крупными промысловиками.

Исходя из проведенного анализа, можно сделать вывод о приоритетных направлениях ранее действовавшего законодательства, таких как увеличение числа участников торгов, а также обеспечение нужд государства.

В свою очередь, что касается советского периода в истории, то договорные отношения как и вся экономика в целом регламентировалась административно-командным способом.

Однако утверждались и некоторые «дореволюционные» принципы. Так, одним из таких принципов была обязанность по проведению торгов, при превышении суммы контракта установленных размеров. Данный принцип регламентирован Положением «О государственных подрядах и поставках» утвержденное СНК РСФСР в 1921 году.

Не внесло ничего нового в нормативно-правовую сферу государственных закупок издание в 1923 году Инструкции «О производстве публичных торгов на государственные подряды и поставки». Инструкция содержала в себе прицнипы «дореволюционного» законодательства и определяла известные способы проведения торгов.

В переходный период следует отметить Указ Президента РСФР от 15 октября 1991 г. № 143 «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров в 1992 году» в соответствии с которым произошло уничтожение государственного заказа в целом, а также института распределения материальных ресурсов.

Первый российский Закон о государственных закупках распространял свое действие только лишь на федеральные закупки. Это был Закон РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд » который состоял всего из 5 статей.

В 1994-1995 гг. был принят ряд федеральных законов:

Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве», Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. № 213-Ф3 «О государственном оборонном заказе».

Все эти законы были нежизнеспособны, так как в силу небольшого содержания в них отсутствовал подробный понятийный аппарат, четкая регламентация процедуры закупок и т.п.

Специалисты в области государственных закупок придают огромное значение принятию Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд», которым было утверждено Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд. Последним были предусмотрены процедуры размещения заказов для государственных нужд.

По пришествию 2-х лет был принят Федеральный закон от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (далее - Закон о конкурсах 1999 г.).

Закон о конкурсах 1999 г. был отрицательно принят специалистами и имел огромное число недостатков и противоречий.

Следующий принятый федеральный закон - это Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Закон № 94-ФЗ в свою очередь был воспринят специалистами не так однозначно и общая масса поделилась на два условных объединения.

Так, одной частью специалистов Закон № 94-ФЗ был воспринят благоприятно. Некоторые авторы называли этот закон своеобразным прорывом в законодательстве о государственных закупках.

Например, по мнению М.Я. Евраева и К.А. Писенко:

«Данный Закон имеет в некоторых вопросах даже более передовые позиции по отношению к законодательству развитых стран, став, таким образом, для них даже законодательным ориентиром по многим вопросам в сфере регулирования размещения государственного и муниципального заказа Евраев М.Я., Писенко К.А. Основные направления развития законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов, а также законодательства об использовании ограниченных природных ресурсов в свете актуальных задач конкурентного реформирования отечественного законодательства и управления в сфере экономической деятельности / М.Я. Евравев, К.А. Писенко // Финансовое право. - 2010. - № 8. - С. 35.».

Другая же часть отнеслась к Закону № 94-ФЗ очень скептически.

Вот, например, мнение экономиста В.И. Смирнова:

«С момента вступления в силу Закона о размещении заказов система общественных закупок в России стала сплошной ошибкой». Закон № 94-ФЗ ошибочен концептуально, бьет мимо цели, а в чем-то и прямо мешает ее достижению Смирнов В.И. Парадоксы целеполагания, или Почему аукционам не место в общественных закупках / В. И. Смирнов // Государственные и муниципальные закупки - 2010. - Сборник докладов. - М., 2010. С. 179.». государственный муниципальный заказ поставщик

Несмотря на множественность недостатков, в целом Закон № 94-ФЗ стоит оценивать положительно, так как он ощутимо урезал возможности нецелевого расходования бюджетных средств, а также сделал ощутимый шаг к «прозрачности» сферы размещения заказов для государственных (муниципальных) нужд.

Длительный путь развития претерпело законодательство о государственных закупках, при этом любой этап можно рассмотреть как с позитивной так и с негативной точки зрения. По нашему мнению, для развития законодательства о государственных закупках заслуживает негативной оценки период административно-командного регулирования экономикой. Несомненно, положительной оценки заслуживает принятие закона № 94-ФЗ, который с уверенностью можно назвать первым специализированным нормативно- правовым актом в сфере государственных (муниципальных) закупок. Конечно же, важнейшим документом на пути формирования функциональной системы государственных закупок является - Закон № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В этом законе четко и достаточно подробно регламентирован подход к системе государственных (муниципальных) закупок.

Так ст. 2 Закона № 44-ФЗ определяет состав и структуру законодательства РФ о контрактной системе. Необходимо отметить, что в данной статье в основном указаны положения ст. 2 Закона 94-ФЗ, определявшие структуру и состав законодательства о размещении заказов.

Также хотелось бы отметить основу законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Конечно же, эту основу составляют прежде всего, положения ст.71 Конституции РФ, относящие к ведению РФ такие вопросы, как установление порядка организации и деятельности федеральных органов исполнительной власти (п. «г»), установление правовых основ единого рынка (п. «ж»), гражданское законодательство (п. «о»). В соответствии же с ч.1 ст.76 Конституции РФ по предметам ведения РФ принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории РФ.



ГЛАВА 2. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВПАНИЕ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД

2.1 Правовой статус государственного (муниципального) заказчика

Важнейшим субъектом процесса размещения государственного (муниципального) заказа, несомненно, является государственный (муниципальный) заказчик. Размещение заказа от имени публично-правового образования - одна из самых главных его функций.

Государственные или муниципальные заказчики, а также бюджетные учреждения (в соответствии с ч.1 ст. 15 Закона о контрактной системе) - являются основными участниками сферы государственных (муниципальных) закупок. Законодательное определение заказчика указано в статье 3 Закона № 44-ФЗ. Так, под заказчиками понимаются осуществляющие закупки органы местного самоуправления или муниципальные казенные учреждения, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства от имени муниципального образования, а также бюджетные учреждения. Также под заказчиками понимаются государственные органы, органы управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации.

Вместе с тем, хотелось бы отметить, органы управления государственными внебюджетными фондами, государственные казенные учреждения, уполномоченные принимать бюджетные обязательства, а также государственные органы в целом - выступают в качестве государственных заказчиков.

В свою очередь, что касается муниципальных заказчиков, то им может являться муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования и уполномоченные принимать бюджетные обязательства, а также орган местного самоуправления (далее - ОМСУ).

Принятие бюджетных обязательств в силу статьи 219 Бюджетного кодекса РФ осуществляется путем заключения государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров с физическими и юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями получателем бюджетных средств. Также, одним из способов является возможность принятия бюджетных обязательств на основании правовых актов и соглашений.

Способность принимать бюджетные обязательства, то есть обязанность публично - правового образования (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования) или действующего от его имени казенного учреждения, обусловленная нормативно - правовым актом, договором или соглашением, предоставить физическому или юридическому лицу, иному публично-правовому образованию, субъекту международного права средства из бюджета в соответствующем финансовом году - является основополагающим признаком, предоставляющим возможность записать государственные органы или ОМСУ к заказчикам государственных (муниципальных) нужд.

Стоит отметить, что законодательно закреплена возможность создания одного или нескольких государственных органов, ОМСУ, казенных учреждений, наделенных полномочиями по определению поставщиков, подрядчиков, исполнителей для обеспечения закупочной деятельности заказчика. Эта возможность предусмотрена статьей 26 Закона о контрактной системе. Полномочия таких органов (учреждений) обуславливаются решением о создании последних, в котором указывается объем делегируемых полномочий, а также определяется порядок взаимодействия с заказчиком.

Вместе с тем существует ряд полномочий, возложение которых запрещено законом. Так среди таких полномочий есть полномочия по определению условий контракта (в том числе по определению начальной (максимальной) цены контракта) (далее - НМЦК), полномочия по обоснованию закупок, а также полномочия по подписанию самого контракта. Стоит отметить, что подписание контракта является основным полномочием заказчика, для которого были определены поставщики (подрядчики, исполнители).

Законом установлена ответственность за совершение действий уполномоченным органом (учреждением) не делегированных в порядке статьи 26 Закона № 44-ФЗ.

Также Законом о контрактной системе предусмотрена возможность привлечения специализированной организации (юридического лица) для выполнения целого ряда полномочий от имени заказчика. Так, среди таких полномочий есть полномочия по размещению в единой информационной системе извещения о проведении конкурса или аукциона, разработка конкурсной документации, а также документации об аукционе, полномочия по определению поставщика (исполнителя, подрядчика) путем проведения конкурса или аукциона, направления приглашений принять участие в конкурентных процедурах, а также выполнения иных функций, связанных с обеспечением проведения определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Однако также существует ряд полномочий, которые, несмотря на привлечение специализированной организации, должны осуществляться исключительно заказчиком, так среди прочих, компетенцией последнего являются: определение НМЦК, предмета и существенных условий контракта, создание комиссии по осуществлению закупок, утверждение конкурсной документации, проекта контракта, документации об аукционе и подписание контракта.

Хотелось бы кратко остановиться на вопросе ответственности. Так, в случае причинения вреда юридическому или физическому лицу незаконными действиями (бездействиями) специализированной организации при осуществлении ею переданных функций от имени заказчика, последний несет солидарную ответственность за весь причиненный вред.

Законом № 44-ФЗ также предусмотрена еще одна возможность, призванная в какой-то мере «облегчить жизнь» государственного (муниципального) заказчика. Такой возможностью является право заказчика на привлечение экспертной организации или эксперта. Преследуя цели обеспечения профессиональной оценки заявок на участие в конкурсе, самой конкурсной документации - это право заказчика является незаменимым. В том числе экспертная комиссия (эксперт) могут быть привлечены для оценки выполненной работы или оказанной услуги, поставленного товара, а в случае, если закупка осуществляется у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), и проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта.

Сам по себе статус эксперта подразумевает под собой наличие у работника юридического лица или физического лица специальной квалификации, опыта, познаний в области техники, искусства, ремесла, науки Храмкин А. А. Правовое регулирование контрактной системы. Сборник нормативных актов / А. А. Храмкин, О.М. Воробьева, А. В. Ермакова. - М.: ООО «Книга по Требованию», 2016. - С. 258.. К проведению экспертизы не могут быть допущены:

юридические лица, в которых заказчик или поставщик (подрядчик, исполнитель) имеет право распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, вкладов, долей, составляющих уставный или складочный капитал юридических лиц; а также в случае, если заказчик или поставщик (подрядчик, исполнитель) прямо и (или) косвенно (через третье лицо) может оказывать влияние на результат проводимой таким лицом или лицами экспертизы;

физические лица, являющиеся должностными лицами или работниками заказчика, осуществляющего проведение экспертизы, либо поставщика (подрядчика, исполнителя) в течение менее чем двух лет, предшествующих дате проведения экспертизы, либо близкими родственниками с руководителем заказчика, членами комиссии по осуществлению закупок, руководителем контрактной службы, контрактным управляющим, должностными лицами или работниками поставщика (подрядчика, исполнителя); имеющие имущественные интересы в отношении предмета экспертизы, а также при наличии конфликта интересов.

Экспертная организация (эксперт) обязана в письменной форме уведомить заказчика и поставщика (исполнителя, подрядчика) при отсутствии причин для не допуска к осуществлению процедуры экспертизы .

Как указано выше, государственный (муниципальный) заказчик наделен рядом особых прав, в том числе: привлекать специализированные организации (ст. 40 Закона о контрактной системе), экспертов и экспертные организации (ст.41 Закона о контрактной системе), принимать решения об определении способа размещения заказа (ст. 24 Закона о контрактной системе), проводить с иными заказчиками совместные конкурсы или аукционы (ч. 1 ст. 25 Закона о контрактной системе) и др.

Кроме того, хотелось бы отметить право государственного (муниципального) заказчика отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта (при условии что такое право было предусмотрено документацией об электронном аукционе, конкурсе, запросе предложений, запросе котировок или же предусмотрено самим контрактом). Помимо общих положений для одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, следует отметить и положение закрепленное в самом законе № 44-ФЗ. Так, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) предоставил недостоверную информацию о своем соответствии установленным извещением о проведении запроса котировок, документацией о закупке требованиям к участникам закупки, что позволило ему стать победителем в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), либо выявилось, что он не соответствует таким требования, то право государственного (муниципального) заказчика в одностороннем отказе от исполнения обязательств перерастает в его непосредственную обязанность. Это регламентировано ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

Помимо этого среди прочих обязанностей государственного (муниципального) заказчика следует отметить обязанность создания комиссии по осуществлению закупок (далее - комиссия). Так, в целях определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) заказчик создает комиссию и определяет ее председателя, а также состав и порядок работы.

Членами комиссии не могут быть физические лица, которые были привлечены в качестве экспертов к проведению экспертной оценки; физические лица, лично заинтересованные в результатах определения поставщиков, (подрядчиков, исполнителей) либо на которых способны оказать влияние участники закупки; лица, являющиеся близкими родственниками руководителя; лица, непосредственно осуществляющие контроль в сфере закупок; должностные лица контрольного органа в сфере закупок. Заказчиком могут создаваться различные виды комиссий: конкурсные, аукционные, котировочные, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений и единые комиссии, выполняющие функции по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений. К основным полномочиям комиссии при проведении конкурентных способов определения поставщиков относятся: вскрытие конвертов с заявками на участие в закупках (далее - заявки), открытие доступа к поданным в форме электронных документов заявкам, отбор участников, рассмотрение и оценка заявок на участие, определение победителя. Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085.

Также, следует отметить обязанности изменять цену контракта при изменении соответствующих тарифов (п.5 ч.1 ст.95 Закона о контрактной системе), размещать заказы у субъектов малого предпринимательства (ч.1 ст. 30 Закона № 44-ФЗ), предоставлять преимущества организациям инвалидов и учреждениям и предприятиям уголовно - исполнительной системы (ст.ст. 28,29 Закона № 44-ФЗ), соблюдать правила описания объекта закупки (ст. 33 Закона № 44-ФЗ) и др.

2.2 Способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Новый Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» пришедший на смену Закона N 94- ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд помимо внесенных новелл в практическую сторону государственных (муниципальных) закупок, ввел и своеобразные новшества в законодательные термины и понятия.

Так, одним из таких новшеств является тот факт, что если раньше заказчиками осуществлялось «размещение государственного (муниципального) заказа», то новая редакция предполагает, что заказчик «определяет поставщика, подрядчика или исполнителя».

Определению поставщика (исполнителя, подрядчика) закреплена на законодательном уровне дефиниция положением п.2 ст. 3 Закона № 44-ФЗ. Так согласно последнему определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - «это совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном данным Законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта РФ) или муниципальных нужд либо в установленных данным Законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта ».

Таким образом, проведя анализ норм и положений Закона о контрактной системе можно выделить способы определения поставщика, подрядчика, исполнителя. Определение контрагента происходит путем: - закрытого конкурса;

открытого конкурса;

закрытого двухэтапного конкурса;

двухэтапного конкурса;

закрытого конкурса с ограниченным участием;

конкурса с ограниченным участием;

электронного (открытого) аукциона;

закупки у единственного поставщика;

закрытого аукциона;

запроса котировок;

запроса предложений.

В свою очередь хотелось бы отметить, что разграничение конкурентных способ определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) и закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) закреплено на законодательном уровне текстом ч. 1 ст. 24 Закона о контрактной системе.

Так, согласно ч. 2 ст. 24 ФЗ №44-ФЗ к конкурентным способам определения контрагентов относится:

1) аукционы, в том числе аукцион в электронной форме (при этом в юридико-технических целях введено сокращенное обозначение «электронный аукцион»), закрытый аукцион;

2) запрос предложений;

3) конкурсы, в том числе открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс;

4) запрос котировок.

По задумкам авторов законопроекта перечень возможных процедур расширен таким образом, чтобы заказчик мог определить наиболее подходящий метод оценки предложений участников, в зависимости от предмета закупки.

Так, для закупок наиболее простых, типовых товаров сохраняется электронный аукцион, в то же время в соответствии с рекомендательными положениями ЮНСИТРАЛ (а также мировой практики в общем) - основным способом выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) является открытый конкурс.

Далее в этой выпускной квалификационной работе хотелось бы уделить внимание каждому способу определения поставщика (исполнителя, подрядчика).

Открытый конкурс. Согласно ч. 2 ст. 48 Закона о контрактной системе определение поставщика (исполнителя, подрядчика) производится именно путем проведения открытого конкурса, в случае отсутствия оснований для проведения закупки любым иным доступным способом.

Вместе с тем положение Закона № 44-ФЗ, а именно ч. 4 ст. 48 определяет возможность установления конкретных общих требований к типовой документации открытого конкурса. Речь идет о ее составе, содержании, порядке формирования и разработки, и т.п. Следует отметить, что все заказчики в обязательном порядке должны соблюдать требования и правила ведения типовой конкурсной документации, в случае если будет принят подобный нормативно-правовой акт.

Путем размещения соответствующего извещения в единой информационной системе заказчик информирует неограниченный круг лиц о проведении открытого конкурса. Хотелось бы отметить право заказчика и вовсе отменить проведение конкурса, либо изменить содержание изначального извещения. Такое право может быть реализовано при условии, что до даты окончания открытого конкурса остается не менее 5 дней. Такое положение закреплено в ч.1 ст. 36 и ч. 4 ст. 49 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, следует отметить, что в «законе прямо запрещено устанавливать больший размер обеспечения заявки в сравнении с изначально заявленным на участие в конкурсе, а также изменять объект закупки Государственные и муниципальные закупки - 2015. Сборник докладов X Всероссийской практической конференции-семинара. - М.: ИД Юриспруденция, 2016. - С. 258.».

Также стоит отметить несколько иные по сравнению с ранее действующими нормами правила предоставления и вскрытия поданных участниками заявок. Среди новаций, в данном направлении, можно отметить предоставление более объемного пакета документов, прикладываемого потенциальными участниками к заявкам.

В качестве примера можно привести проведение открытого конкурса, в результате которого запланировано заключения соглашения на сумму не более пятнадцати миллионов рублей. Так, если в заявке возможного участника предлагается цена, которая на четверть (25 %) меньше чем цена, озвученная в извещении, то такой заявитель обязан представить документы, которые будут свидетельствовать о добросовестности такого участника. Данное требование было введено в целях преследования важнейших общих принципов государственных (муниципальных) закупок - борьбы с демпингом и нормализации экономической конкуренции.

Что касается правила рассмотрения заявок, то здесь сокращение общего срока рассмотрения, а также объединение процессов рассмотрения и оценки - это, пожалуй, первое, что обращает на себя внимание, при сравнительном анализе положений закона № 94-ФЗ и 44-ФЗ.

Так, в соответствии с ч.1 ст. 53 Закона № 44-ФЗ со дня вскрытия конвертов с заявками для рассмотрения, и для оценки поданных потенциальными участниками предложений установлен единый срок равный 20-ти календарным дням, против 30 дней установленных предыдущим законодательством (20 дней на рассмотрение заявок и 10 дней на их оценку и формирование окончательного протокола).

...