Категорія "юридична особа" з точки зору публічного права

Визначений статтею 81 ЦК України підхід до розмежування двох груп юридичних осіб не можна визнати чітким і внутрішньо узгодженим насамперед тому, що закріплений у ній спосіб здійснює недостатньо послідовне змішування категоріального апарату двох основних сфер права - публічного і приватного, внаслідок чого виникає низка невідповідностей та суперечностей, які ускладнюють системне розуміння змісту відповідних категорій і мають наслідком численні наукові дискусії. Науковці наголошують, що породжене нормативно «поняття «юридичні особи публічного права» охоплює достатньо широке коло юридичних осіб з надто відмінним статусом, серед яких як юридичні особи, які можуть здійснювати владні повноваження, так і ті, що не можуть здійснювати

владні повноваження; які визнаються суб'єктами господарювання, так і ті, що не належать до суб'єктів господарювання; діяльність яких спрямована на одержання прибутку, так і ті, що не мають на меті отримання прибутку» Посикалюк О.О. До питання про поняття юридичної особи публічного права. Університетські наукові записки. 2015. № 1(53). С. 49.. Таким чином, ця категорія об'єднує суб'єктів, які відрізняються як за публічно-правовим статусом (що не повинно стосуватися цивільно-правової сфери), так і за обсягом цивільної правосуб'єктності (що не впливає визначально на публічно-правовий статус), при чому ці відмінності у різних сферах не корелюють між собою. Це знову ставить питання, де шукати ті конститутивні ознаки, які дозволяють визначити, чи конкретний суб'єкт права належить до цієї категорії і які правові наслідки це має.

Насамперед неясно, в чому по суті полягає відмінність «порядку створення» обох видів юридичних осіб.

З одного боку, слід погодитися з І. Спасибо-Фатєєвою, що «всі юридичні особи створюються за рішенням (по волі) своїх засновників, і цим юридичні особи публічного права не відрізняються від юридичних осіб приватного права» Спасибо-Фатєєва І. Деякі розсуди про юридичні особи та їхні організаційно-правові форми. Право України. 2007. № 2. С. 118.. Дійсно, виходячи зі статті 7 Закону «Про акціонерні товариства», важко побачити принципову відмінність між акціонерним товариством з одним акціонером - фізичною особою чи юридичною особою приватного права - та державним акціонерним товариством, всі 100% акцій якого перебувають у державній власності (тобто з одним акціонером - державою): правовий статус акціонерного товариства не залежить від того, хто прийняв рішення про його утворення - орган державної влади чи приватна (фізична чи юридична) особа Ibid.. Більше того, приймаючи рішення про створення певної юридичної особи, орган влади своїм актом затверджує її установчі документи, тобто діє, як звичайний засновник юридичної особи. Наприклад, Кабінет Міністрів України одним актом прийняв рішення про утворення акціонерного товариства «Укроборонпром», затвердив його статут та положення про Наглядову раду як установчі документи новоутвореного акціонерного товариства Постанова Кабінету Міністрів України «Про утворення акціонерного товариства «Українська оборонна промисло-вість»» від 21 березня 2023 року № 441; URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/441-2023-H.. Наказом Міністерства енергетики України затверджено статут приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укре- нерго»» Статут Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго»», URL: https://ua.en- ergy/wp-content/uploads/2021/09/Statut-Minenergo-2021-1.pdf.. Такий підхід стосується не лише підприємницьких суб'єктів: відповідно до статті 3 Закону «Про Центральні органи виконавчої влади», Кабінет Міністрів України уповноважений при утворенні міністерства чи іншого органу затверджувати положення (установчий документ) про такий орган.

Для здійснення основних функцій таких однотипних юридичних осіб спосіб їх утворення великого значення не має: відповідно до ЦК України, державний заклад освіти, є юридичною особою публічного права, а такий же приватний заклад освіти - юридичною особою приватного права. Однак, як зауважує З. Ромовська Ромовська З. Українське цивільне право: загальна частина. Київ: Атіка, 2005. С. 297, ці заклади відрізняються між собою лише формою власності на майно (а також певною мірою природою джерел фінансування, що відноситься до господарського забезпечення), але не способом освітньої діяльності (основної для таких закладів); зокрема, вони видають документи про освіту єдиного державного зразка.

З іншого боку, створення юридичної особи розпорядчим актом суб'єкта владних повноважень, незважаючи на припис статті 81 ЦК України, взагалі не може вважатися реальним критерієм віднесення таких суб'єктів до юридичних осіб публічного права: відповідно до статей 167-169 ЦК України, держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади можуть створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на загальних підставах. Від імені цих суб'єктів рішення про створення юридичних осіб приватного

права приймають відповідні органи - суб'єкти владних повноважень, які уповноважені видавати такі рішення лише у формі розпорядчого акта. Щоправда, деякі дослідники пропонують відрізняти, «коли створення юридичної особи вирішується розпорядчим актом органу публічної влади, а коли рішення державного органу є за своєю суттю рішенням власника майна і засновника юридичної особи» Васильєва В.В. Критерії розмежування юридичних осіб публічного права та юридичних осіб приватного права. Корпо-ративне право України та країн Європейського Союзу: новели законодавства. Збірник наукових праць за матеріалами XVI Міжнар. наук.-практ. конф. (м. Івано-Франківськ, 5-6 жовтня 2018 року) / За ред. В.В. Луця. Івано-Франківськ, 2018. С. 37.. Однак жодних критеріїв такого розрізнення не пропонується, у тому числі не вказується правова природа акта (який, на думку авторів ідеї, мав би «не бути розпорядчим») відпові- 8 дного органу - засновника юридичної особи. Таке уявлення є прикладом безпідставного і непослідовного змішування понять публічного і приватного права.

Допущення створення державою чи територіальною громадою (в особі їхніх уповноважених органів) юридичних осіб приватного права по суті нівелює критерій статті 81 ЦК України поділу категорії юридичних осіб на два види («публічного права» і «приватного права»). Зокрема, державні акціонерні товариства, утворені розпорядчим способом, вважаються юридичними особами приватного права. Іноді це прямо зазначається у відповідному розпорядчому акті. Наприклад, Кабінет Міністрів України своєю постановою змінив тип акціонерного товариства «Українська залізниця» з публічного на приватне Постанова Кабінету Міністрів України «Деякі питання акціонерного товариства «Українська залізниця»» від 31 жовтня 2018 року № 938, URL: https://www.kmu.gov.ua/npas/deyaki-pitannya-akcionemogo-tovaristva-ukrayinska-zaliznicya.. Як зазначено у Статуті ПрАТ НЕК «Укренерго», наказом Міністерства фінансів України Державне підприємство ДП «НЕК «Укренерго»» перетворено на приватне акціонерне товариство (ПрАТ «НЕК «Укренерго»»), 100% акцій якого належать державі Див. пункт 1.1 Статуту ПрАТ НЕК «Укренерго»; URL: https://ua.energy/wp-content/uploads/2021/09/Statut-Minenergo- 2021-1.pdf.. Аналогічне рішення було прийнято Кабінетом Міністрів України щодо акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» Постанова Кабінету Міністрів України від 5 червня 2019 року № 568 «Питання акціонерного товариства «Державний ощадний банк України»»; URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/568-2019-H., що закріплено також у пункті 5 Статуту акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» Статут акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» (в редакції 2022 року).

URL: https://www.oschadbank.ua/uploads/1/8046-statut_osadbanku.pdf. Зауважимо, що частина п'ята статті 16 Закону «Про державну реєстрацію...» забороняє використання у найменуванні юридичних осіб приватного права повного або скороченого найменування органів державної влади чи органів місцевого самоврядування; отже, формально повне найменування Ощадбанку не порушує цього припису. Тим не менше використання у найменуванні юридичної особи приватного права слова «державний», а тим більше його атрибутивне віднесення до назви держави («банк України») не можна визнати послідовним. Це вносить плутанину і в розуміння реального статусу такого суб'єкта як приватного чи публічного., затвердженого постановою Кабінету Міністрів України.

Спірний характер останнього прикладу засвідчує окрема думка судді Конституційного Суду України В. Лемака до одного з рішень КСУ, у якій стверджується, що, незважаючи на декларації свого «приватного статусу», «Державний ощадний банк України» внаслідок тісних зв'язків з органами державної влади «за своєю суттю є такою юридичною особою публічного права» Окрема думка судді Конституційного Суду України Лемака В.В. стосовно Рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) ... від 22 червня 2022 року № 6-р(ІІ)/2022. C. 6-7.

URL: https://ccu.gov.ua/sites/default/files/docs/od_lemak_v.v.pdf.. Ця позиція ставить під сумнів «приватний» статус і інших подібних підприємницьких суб'єктів, утворених державою розпорядчим способом.

Не можна ігнорувати також зміст вимоги статті 87 ЦК України, відповідно до якої юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації, а отже, факт створення юридичної особи внаслідок цього положення набуває публічно-правового характеру Борисова В. Інститут юридичної особи у праві України. Право України. 2010. № 12. С. 26.. Таким чином, характерною для юридичних осіб ознакою стає публічність їх виникнення і припинення: на думку науковців, «саме ця ознака дозволяє відокремити організацію -- юридичну особу від організації, що не має

статусу такої» Цивільне право: підручник. У 2 т. / За ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. Т. 1. Харків: Право, 2011. С. 141.. Однак, як уже зазначалося, причинно-наслідковий зв'язок між створенням та реєстрацією юридичної особи протилежний, і тому ця позиція не безспірна.

З одного боку, такій же державній реєстрації підлягають утворення (наприклад, громадські об'єднання), які не є юридичними особами.

З іншого боку, створення юридичної особи розпорядчим актом суб'єкта владних повноважень навряд чи допускає застосування припису статті 87 ЦК України, відповідно до якого «юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації». Особливо неприйнятне таке розуміння у разі створення (реорганізації) органу державної влади чи органу місцевого самоврядування. Наприклад, навряд чи можна припустити, що Міністерство з питань стратегічних галузей промисловості України було утворене не 22 липня 2020 року (дата прийняття відповідної постанови Кабінету Міністрів України Постанова Кабінету Міністрів України «Про утворення Міністерства з питань стратегічних галузей промисловості Ук-раїни» від 22 липня 2020 року № 624. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/624-2020-H.), а в день державної реєстрації цього міністерства як юридичної особи (тобто з дати внесення відповідних відомостей державним реєстратором до Єдиного державного реєстру юридичних осіб).

Тим не менше подібні цивілістичні уявлення знаходить свій вияв у деяких офіційних документах і судових рішеннях. Так, наприклад, при розгляді спорів, що виникали у процесі реформування системи прокуратури України і реорганізації її органів, суди стверджували, шо, оскільки при цьому не змінювався код ЄДРПОУ відповідного органу і не відбувалося реорганізації у формах, передбачених Цивільним кодексом (злиття, приєднання, поділ, перетворення), реорганізація прокуратури не відбулася; при цьому не бралися до уваги істотні зміни у способі функціонування, структурі органів прокуратури, здійснені у процесі реформування Див., наприклад: Постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 9 червня 2021 року у справі № 340/1721/20. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/97930622., тобто у її публічно-правовому статусі. Таким чином, було надано перевагу цивілістичному підходу до оцінки реорганізації державного органу, а публічно-правові ознаки реорганізації стосовно здійснення його основних функцій були проігноровані.

Іншою ілюстрацією надмірності цивілістичного підходу є твердження, що військова адміністрація населеного пункту «утворюється як юридична особа та набуває відповідних прав з моменту державної реєстрації» Див.: Козіна В., Лебединська О. Методичні рекомендації щодо реалізації військовими адміністраціями населених пунк-

тів та їх посадовими особами окремих повноважень ОМС в умовах воєнного стану. За заг. ред. О. Павлюк / Рада Європи, Міністерство розвитку громад і територій України. Страсбург: Рада Європи, 2022. С. 5;

URL: https://decentralization.gov.ua/uploads/library/file/830/Metodychni_rekomendatsii_Viiyskovi_administratsii_realizatsiia -povnovazhen-2772-7349-2998.1.pdf.. Проте абсурдно припустити, що спеціальний державний орган, створений в умовах воєнного стану для здійснення оперативного управління, після свого створення буде чекати державної реєстрації, щоб почати здійснювати свої повноваження («права», в термінології цитованого документа).

Таким чином, необхідно визнати, що момент створення юридичної особи публічного права, принаймні стосовно органів влади, відрізняється від моменту створення «звичайної» юридичної особи відповідно до приписів Цивільного кодексу.

Отже, «порядок створення юридичних осіб», зазначений у статті 81 ЦК України, навіть формально (нормативно) не виконує функції критерію базової класифікації юридичних осіб як осіб публічного чи приватного права: на практиці рішенням суб'єкта владних повноважень можуть бути створені як юридичні особи публічного права, так і юридичні особи приватного права, а моментом створення (початку діяльності) новоствореного суб'єкта принаймні не завжди є момент державної реєстрації. Факт відсутності чітких формальних критеріїв цієї класифікації визнається науковцями-цивілістами Див., наприклад: Юркевич Ю. До розмежування статусу юридичних осіб (їх об'єднань) публічного та приватного права. Підприємництво, господарство і право. 2016. № 1. С. 49..

Природа та критерії поділу на юридичних осіб приватного і публічного права, як не дивно, практично не досліджуються фахівцями у сфері конституційного чи адміністративного права. Однак запроваджений статтею 81 ЦК України поділ юридичних осіб на дві великі групи набуває практичного значення через широке використання термінів «юридична особа публічного права» та «юридична особа приватного права» у законодавчих актах. Як уже згадувалося, Закон «Про запобігання корупції» поширює свою дію на посадових осіб юридич них осіб публічного права. Закон «Про 8 громадські об'єднання» надає право брати участь у громадських спілках (поруч з фізичними особами) лише юридичним особам приватного права. Стаття 56 Закону «Про Конституційний Суд України» виключає з числа можливих суб'єктів права на конституційну скаргу юридичні особи публічного права. До останньої проблеми привернув увагу суддя Конституційного Суду України В. Ле- мак, який у своїй окремій думці до рішення КСУ вказав, що «у розумінні змісту поняття «юридичні особи публічного права» Конституційний Суд України... має керуватися не тільки (і не стільки) його наповненням законодавцем у цивільному праві, а й розумінням природи цих утворень, а також розумінням сутності прав людини та їх сумісністю з такими юридичними особами» Окрема думка судді Конституційного Суду України Лемака В.В. стосовно Рішення Конституційного Суду України (Дру-гий сенат) ... від 22 червня 2022 року № 6-р(ІІ)/2022. C. 3. URL: https://ccu.gov.Ua/sites/default/files/docs/od_lemak_v.v.pdf.. При цьому В. Лемак наголошує, що «кожна юридична особа, створена волею держави для досягнення публічної мети, через ухвалення закону України чи видання постанови Кабінету Міністрів України отримує спеціальний статус, який «прав людини» не стосується» Ibid. С. 4. На важливість саме цієї майнової ознаки, а не непідприємницького характеру організації, для виокремлення спеціаль-ної групи юридичних осіб, які ЦК України відносить до юридичних осіб приватного права, вказала Н. Богашева; див.: Богашева Н.В. Відносини держави і політичних партій в Україні: конституційно-правові аспекти. Київ: Логос, 2012. С. 26. Див. також: Кочин В. Правова сутність юридичної особи. Юридична Україна. 2013. № 5. С. 44; Кузнецова Н., Довгерт А. Ин-ститут юридического лица в Гражданском кодексе Украины. Ежегодникукраинского права. 2013. № 5. С. 251..

Таким чином, не лише з доктринальної точки зору, але й з огляду на практичні потреби зміст нормативного поняття «юридична особа публічного права» (як і альтернативного поняття) у публічно-правовому аспекті не може вичерпуватися тим розумінням, яке вкладене у це поняття цивільним правом.

Зрештою, неважко бачити, що й серед юридичних осіб приватного права, утворених через волевиявлення невладних засновників, немає однорідності. Принаймні непідприємницькі товариства (і насамперед політичні партії), засновані на майновій незацікавленості їх членів67, принципово відрізняються від підприємницьких юридичних осіб приватного права. Зокрема, навряд чи можна вважати припустимою (і навіть природною) громадську спілку, до якої входить професійна спілка, комерційний (приватний) банк та утворене державою приватне акціонерне товариство (яким формально не забороняє об'єднуватися стаття 1 Закону «Про громадські об'єднання»). За своєю природою підприємницькі юридичні особи приватного права мають значно більше спільного з підприємницькими юридичними особами публічного права, аніж з некомерційними товариствами, сьогодні віднесеними до юридичних осіб приватного права (наприклад, громадськими організаціями, профспілками чи політичними партіями).

Проблема класифікації юридичних осіб: сфера інтересів юридичної особи

Отже, можна стверджувати, що нормативно встановлений статтею 81 ЦК України критерій розмежування двох великих груп юридичних осіб засвідчив свою непродуктивність. Тим не менше, з урахуванням досвіду держав Європи, вважається, що поділ категорії юридичних о сіб на дві групи, які умовно називають юридичними особами приватного і публічного права відповідно, має сенс. Навіть науковці у сфері адміністративного права визнають, що юридичні особи публічного права існують Демократичні засади державного управління та адміністративне право. За заг. ред. В.Б. Авер'янова. Київ: Юридична думка, 2010. С. 140. (хоча іноді небезпідставно пропонується позначати їх терміном «публічні юридичні особи» на відміну від «приватних юридичних осіб»), не зазначаючи, чи таке існування знаходить свій вияв у сфері публічного права. Дійсно, факт існування цих двох груп підкреслюються насамперед відмінностями в обсязі як публічної, так і цивільноїправосуб'єктності юридичних осіб приватного і публічного права. Це стимулює пошуки конструктивного (не формального) змісту цієї категорії та критеріїв (конститутивних ознак), які б дозволили ідентифікувати таких суб'єктів, у тому числі у правозастосуванні, та визначити їх особливості у сферах як цивільного, так і публічного права.

Основною підставою для таких пошуків є спостереження, що існують певні суб'єкти права, які, взагалі кажучи, вступають у цивільно-правові відносини, однак є нетиповими у цьому відношенні через свою суттєву пов'язаність із публічно-правовою сферою. З іншого боку, слід визнати, що певний обсяг публічно-правової суб'єктності мають усі юридичні особи, оскільки вони підлягають державній реєстрації, несуть обов'язок сплачувати податки, повинні ліцензувати певні види своєї діяльності, володіють адміністративною процесуальною правосуб'єктністю (стаття 43 КАС України) і навіть мають право на конституційну скаргу та участь у її розгляді (стаття 56 Закону «Про Конституційний Суд України»). Тому цей напрям пошуків критеріальних ознак юридичних осіб публічного права повертає нас до цілей основної діяльності відповідного суб'єкта Сабодаш Р.Б. Очерк о юридических лицах публичного права: некоторые теоретико-практические проблемы. Альманах цивилистики: сб. статей. Вып. 3. Под ред. Р.А. Майданика. Киев: Правова єдність, 2010. С. 182. (які, як правило, пов'язані, однак не ідентичні цілям створення) у найбільш загальному їх розумінні - сфери приватних чи публічних інтересів. Однак це вимагає уточнення змісту останніх термінів - які саме інтереси слід вважати публічними, а які приватними? Іншими словами, необхідне більш - менш чітке встановлення межі між приватним і публічним, що, взагалі кажучи, не є простим завданням.

Загальновизнано, що суб'єкти владних повноважень, у тому числі ті, що вважаються юридичними особами (міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади, суди, органи місцевого самоврядування), у першу чергу покликані реалізовувати публічні інтереси. Проте це не означає, що публічні інтереси пов'язані лише зі здійсненням влади. Тим не менше стосовно інших юридичних осіб, створених розпорядчими рішеннями органів влади (наприклад, державних чи комунальних підприємств, закладів освіти, охорони здоров'я, культури), немає єдності думок щодо того, чи такі суб'єкти націлені на публічну сферу. Так, наприклад, чи можна однозначно вважати, що такі юридичні особи, як державне підприємство «Українські спеціальні системи», Національна філармонія України, комунальне підприємство міста Києва «Бесарабський ринок» або комунальне підприємство з експлуатації та ремонту житлового фонду однаковою мірою спрямовані у своїй діяльності на реалізацію публічних інтересів?

Відповідь на ці питання слід шукати, визначивши сферу публічних інтересів і, що тісно пов'язане з цим, окресливши сферу публічного права, яке регулює відносини, пов'язані із реалізацією публічних інтересів.

Насамперед наголосимо, що не поділяємо досить поширену точку зору, відповідно до якої публічне право пов'язане виключно із регулюванням здійснення влади, а отже, підпорядкованості та примусу (у зв'язку з чим має панівним метод імперативного регулювання), регулює лише відносини між органами влади та між владою і приватними особами, на відміну від приватного права,

яке регулює відносини між приватними особами (фізичними і юридичними) і забезпечує їх приватні інтереси70. Така точка зору розглядає сферу здійснення прав і свобод людини і громадянина (зокрема, але не тільки громадянських і політичних прав), реалізацію різноманітних суспільних і політичних інтересів невладними суб'єктами як сферу приватного життя і приватних інтересів. Такий підхід вважаємо рудиментом уявлень часів радянського тоталітаризму, в умовах якого не існувало громадянського суспільства, права людини мали формальний характер, а все «публічне» автоматично вважалося «державним».

Громадянське (структуроване) суспільство характеризується наявністю різноманітних само-

врядних недержавних об'єднань - інститутів громадянського суспільства, діяльність яких спрямована на захист прав та свобод людини і громадянина, їх суспільних і політичних інтересів. Предметом діяльності громадянського суспільства є «усі сфери суспільного і державного життя» Щодо апології такого звуженого («етатистського») розуміння публічного права див., наприклад: Харитонова О.І., Хари-тонов Є.О. Дихотомія «публічне право - приватне право» та деякі питання визначення структури національного права. Університетські наукові записки. 2005. № 3(15). С. 6-11. Щодо різних підходів до розмежування публічних і приватних інтересів див.: Берестова І.Е. Теоретичні засади захисту публічних інтересів у цивільному судочинстві та конституцій-ному провадженні. Київ: ФОП Маслаков, 2018. С. 113-139. Скрипнюк О.В. Курс сучасного конституційного права України. Харків: Право, 2009. С. 168.. В умовах тоталітарного режиму усі суспільні відносини одержавлені, самоврядні об'єднання, незалежні від держави, не існують; таке неструктуроване, аморфне суспільство відоме під назвою «масового суспільства» Корнхаузер В. Політика масового суспільства. Політологічні читання. 1992. № 1. С. 151-209..

Тим не менше загальноприйнятого нормативного чи доктринального визначення сфери публічних інтересів немає (і неясно, чи таке чітке розмежування приватного і публічного взагалі можливе).

У цьому контексті звернемо увагу на спробу Конституційного Суду України окреслити сферу публічних інтересів у комунальній сфері Рішення Конституційного Суду України від 20 червня 2007 року № 5-рп/2007. URL: https://za-

kon.rada.gov.ua/laws/show/v005p710-07. Зазначене рішення прийняте на за підсумком розгляду конституційного звер-нення відкритого акціонерного товариства «Кіровоградобленерго» - юридичної особи приватного права, що демон-струвало її публічно-правову суб'єктність. Сьогодні інститут конституційного звернення у такому сенсі не існує; однак аналогічний обсяг публічно-правової суб'єктності юридичних осіб приватного права забезпечений згаданим вище ін-ститутом конституційної скарги.. Конституційний Суд ствердив, що метою наділення територіальних громад правом комунальної власності є в першу чергу використання майнових об'єктів для задоволення нагальних потреб жителів цих громад у невідкладних послугах, і лише в другу чергу ця форма власності призначена для доцільного, економного та ефективного використання майна територіальних громад в інших інтересах їх жителів. На цій підставі КСУ дійшов висновку, що комунальні унітарні підприємства є суб'єктами господарювання, які надають життєво необхідні послуги населенню, і в основу їх діяльності покладені інтереси територіальної громади (тобто публічні інтереси), що дозволяє їх кваліфікувати як юридичні особи публічного права. На думку КСУ, у випадках, коли основною метою діяльності суб'єкта господарювання у комунальному секторі економіки зазначено отримання прибутку, його організаційно-правовою формою має стати господарське товариство з відповідною часткою комунальної власності у статутному фонді (яка, очевидно, має бути меншою від 100%), а здійснення корпоративних прав органами місцевого самоврядування щодо господарських товариств переслідує мету доцільного, економного та ефективного використання комунальної власності, а не задоволення нагальних потреб жителів територіальної громади; такий інтерес не може бути визнаний публічним, а отже, є приватним.

Ці правові позиції Конституційного Суду України викликають низку коментарів.

По-перше, наголосимо, що Конституційний Суд по суті спростував зазначену вище поширену тезу про те, що публічний інтерес пов'язаний виключно із здійсненням влади: комунальні підприємства (унітарні чи корпоративні), які діють у (публічних) інтересах територіальної громади, жодних владних повноважень не мають.

По-друге, позиція Суду, яка пов'язує мету доцільного, економного та ефективного використання комунальної (публічної!) власності з приватним, а не публічним інтересом, не виглядає надто обґрунтованою. Економне та ефективне використання власності є інтересом будь-якого власника незалежно від його природи (у цьому випадку - власника публічної природи) завжди, а не лише при здійсненні підприємницької діяльності. Водночас ознакою підприємницької діяльності є отримання прибутку з його наступним розподілом між учасниками; у цьому сенсі як унітарні, так і корпоративні комунальні підприємства не завжди обмежені у виборі предмета своєї діяльності та орієнтовані насамперед на прибуток (що засвідчує постійна боротьба за «економічно обґрунтовані» тарифи на комунальні послуги незалежно від природи їх постачальника). Однак у випадку підприємства, заснованого (нехай і частково) на комунальній власності, прибуток (чи його відповідна частка) належить територіальній громаді, а отже, все одно стає публічною власністю і, за логікою цитованого рішення КСУ, через місцевий бюджет спрямовується на публічні цілі (реалізує публічний інтерес). Таким чином, розмежування публічних і приватних інтересів з міркувань повної чи часткової публічної власності на майно суб'єкта підприємницької діяльності, як і пов'язаний з ним поділ на відповідні види юридичних осіб, не виглядає достатньо обґрунтованим.

По-третє, потрібно звернути увагу на те, чий інтерес слід брати до уваги - інтерес засновника (засновників) суб'єкта підприємницької діяльності чи інтерес створеної юридичної особи, що реалізується в її діяльності. Як переконливо наголошує І. Спасибо-Фатєєва, інтерес самих юридичних осіб, які створюються владними рішеннями («в порядку, іншому, ніж передбачено Цивільним кодексом»), - не публічний, а приватний. На думку дослідниці, державні та комунальні підприємства нічим не відрізняються від юридичних осіб приватного права: вони, як правило, діють у своєму, а отже, приватному інтересі; більш загально, усі суб'єкти, яких традиційно відносять до юридичних осіб публічного права, можуть діяти:

у власних інтересах, коли вони використовують майно для забезпечення своєї діяльності;

в інтересах держави чи територіальної громади (органи влади при здійсненні функцій управління державним чи комунальним майном);

в суспільному інтересі Спасибо-Фатєєва І. Деякі розсуди про юридичні особи та їхні організаційно-правові форми. Право України. 2007. № 2. С. 119, 120. (в цьому випадку мова може йти про надання адміністративних чи комунальних послуг, виробництво суспільно необхідної продукції, забезпечення транспортного чи інформаційного зв'язку і т. п.).

У цьому переліку інтересів цікавим є розрізнення державних інтересів (чи інтересів територіальної громади як суб'єкта влади) та суспільних інтересів, які, як і державні, також слід вважати публічними, а не приватними.

Виходячи з запропонованого розуміння про неодмінну наявність (поряд з можливими публічними) приватних інтересів, одноосібно створені державою акціонерні товариства, типовими прикладами яких є згадані вище «Укроборонпром», «Укрзалізниця» чи «Укренерго», діяльність яких очевидним чином спрямована на задоволення публічних (суспільних) інтересів, всупереч цитованій позиції Конституційного Суду України, прямо визнаються юридичними особами приватного права.

Нарешті, по-четверте, привернення уваги до природи інтересів, які реалізує у своїй діяльності юридична особа публічного права (приватних, державних, суспільних), змушує також аналізувати подібний аспект у діяльності суб'єктів, які традиційно вважаються юридичними особами приватного права.

Розглянемо деякі спроби застосувати цей не повністю формалізований критерій природи інтересів до розмежування юридичних осіб приватного і публічного права.

Найбільш прямолінійний шлях - відмовитися від нормативного критерію статті 81 ЦК України, замінюючи його критерієм розрізнення інтересів. Так, у деяких роботах стверджується, що «юридичні особи приватного права створюються з метою задоволення інтересів окремих фізичних та/або юридичних осіб, у більшості випадків для отримання прибутку. Юридичні особи публічного

права створюються для досягнення публічного інтересу, який є основою публічного права та публічної влади», на підставі чого робиться висновок: «саме інтерес, покладений в основу функціонування юридичної особи, є визначальним критерієм розмежування юридичних осіб публічного та приватного права» Олькіна О.В. Юридичні особи публічного права: постановка проблеми визначення критеріїв розмежування юридичних

осіб публічного та приватного права. Юридичний науковий електронний журнал. 2014. № 4. С. 92.

URL: http://lsej.org.ua/4_2014/23.pdf..

Проте такий достатньо послідовний і спокусливий своєю позірною простотою висновок вимагає повної відмови від нормативної класифікації на основі критерію способу утворення, у тому 8 числі стосовно юридичних осіб, які сьогодні вважаються особами приватного права. Зокрема, оскільки не підлягає сумніву, що в основу діяльності політичних партій покладено саме публічний (політичний) інтерес і конституційно-правову сферу правовідносин Богашева Н.В. Відносини держави і політичних партій в Україні: конституційно-правові аспекти. Київ: Логос, 2012. С. 125., їх слід було б за цією логікою віднести до юридичних осіб публічного права За свідченням Р. Майданика, політичні партії визнаються юридичними особами публічного права за цивільним зако-нодавством Грузії; див.: Майданик Р. Юридичні особи публічного права в країнах континентального права. Юридична Україна. 2010. № 2. С. 59..

Дещо формалізуючи цей критерій, А. Майданик висловив пропозицію про розуміння юридичної особи публічного права як суб'єкта приватного права, одночасно уповноваженого здійснювати як публічно-правові функції, так і господарську діяльність Майданик Р. Юридические лица публичного права в украинском и европейском праве. Ежегодник украинского права. 2011. № 3. С. 150.. Відповідно до цього критерію, унітарні державні і комунальні підприємства (крім, можливо, казенних), які не мають повноважень у публічно-правовій сфері, на думку науковця і всупереч цитованій вище позиції Конституційного Суду України, не повинні визнаватися юридичними особами публічного права. Однак знову ж, розуміючи, що публічно-правові функції не обмежені виключно здійсненням владних повноважень, до цієї групи доведеться включати політичні партії та деяких інших суб'єктів недержавного походження («юридичних осіб приватного права», відповідно до нормативного визначення), як, наприклад, Нотаріальну палату України (стаття 16 Закону «Про нотаріат» Закон України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року № 3425-XII, URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3425-12.) чи Аудиторську палату України (стаття 47 Закону «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» Закон України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» від 21 грудня 2017 року № 2258-VIII,

URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2258-19.). Подібний статус мають також органи самоорганізації населення (стаття 2 Закону «Про органи самоорганізації населення» Закон України «Про органи самоорганізації населення» від 11 липня 2001 року № 2625-III, URL: https://za- kon.rada.gov.ua/laws/show/2625-14.). А такі недержавні суб'єкти, як Національна асоціація адвокатів України та Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатів (статті 50, 52 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 року № 5076-VI, URL: https://za- kon.rada.gov.ua/laws/show/5076-17.), навіть наділені певними владними повноваженнями, а отже, теж в рамках цього підходу повинні вважатися юридичними особами публічного права. Навпаки, асоціації органів самоврядування, такі як «Асоціація міст України», «Українська асоціація обласних і районних рад» чи «Асоціація громад зон спостереження АЕС», хоча й об'єднують суб'єктів здійснення публічної влади, самі жодних владних повноважень не мають (стаття 14 Закону «Про асоціації органів місцевого самоврядування» Закон України «Про асоціації органів місцевого самоврядування» від 15 травня 2003 року № 755-IV, URL: https://za- kon.rada.gov.ua/laws/show/1275-17.).

Зауважимо водночас, що запропоновану Р. Майдаником ознаку наявності публічно-правових функцій слід визнати слабим критерієм: як уже зазначалося, усі юридичні особи (у тому числі підприємницькі), а не лише юридичні особи, уповноважені на здійснення важливих публічно-правових функцій, певною мірою беруть участь у публічно-правових відносинах. Крім того, цей критерій

сформульований як «цивілістично-центричний»: усі такі суб'єкти розглядаються насамперед як суб'єкти приватного права, хоча для них відповідна сфера може бути лише допоміжною щодо їх основної діяльності. Визнаючи факт активності таких суб'єктів в обох сферах права - публічній і приватній, доцільно все ж оцінити співвідношення обсягу функцій і повноважень (правосуб'єктно- сті) суб'єкта у цих сферах, оскільки такий обсяг ніколи не буває однаковим. У більшості типових випадків «юридичних осіб публічного права» (зокрема, для суб'єктів владних повноважень) первинною (основною) слід визнати публічну правосуб'єктність; для таких суб'єктів право - і дієздатність у сфері цивільного обігу має субсидіарний характер, а деліктоздатність істотно обмежена.

Проблема класифікації юридичних осіб: багатокритеріальні підходи

Шукаючи вихід із такої невизначеної ситуації з розрізненням юридичних осіб публічного та приватного права, деякі науковці пропонують поєднувати два критерії для класифікації юридичних осіб - нормативний (спосіб і суб'єкт утворення) та доктринальний (сфера інтересів, щодо реалізації яких здійснюється основна діяльність). Так, Н. Ільницька стверджує, що критеріями поділу юридичних осіб можуть бути як природа акта, необхідного для створення юридичної особи (приватно-правовий - для юридичних осіб приватного права, адміністративний або нормативно-правовий акт - для юридичних осіб публічного права), так і характер цілей створення юридичної особи: юридичні особи публічного права повинні мати метою своєї діяльності задоволення суспільних (публічних у широкому розумінні) інтересів на відміну від приватних цілей іншого виду юридичних осіб Ільницька Н. Проблеми класифікації юридичних осіб за законодавством України. Підприємництво, господарство і право. 2019. № 9. С. 6.. Проте, як уже було показано вище, ці два критерії між собою незалежні, і їх одночасне застосування означає поділ категорії юридичних осіб не на дві, а на чотири групи.

Намагаючись уникнути такого наслідку, І. Кучеренко пропонує застосовувати критерій мети (інтересів) лише до юридичних осіб, створених розпорядчим способом суб'єктами владних повноважень; на думку дослідниці, «поділ юридичних осіб на юридичних осіб публічного та юридичних осіб приватного права насамперед має визначити саме для держави та територіальних громад, яку функцію - публічну чи приватну - виконує створена ними юридична особа» Кучеренко І.М. Організаційно-правові форми юридичних осіб приватного права. Київ: Ін-т держави і права ім. В.М. Ко- рецького НАН України, 2004. С. 14.. Однак при цьому ігнорується, що аналогічний критерій може бути застосований і до юридичних осіб приватного права - товариств при поділі їх на підприємницькі та непідприємницькі, що повертає нас до зазначеного вище наслідку - поділу категорії юридичних осіб на чотири, а не дві групи.

Подальші пошуки чітких підстав відокремлення групи юридичних осіб публічного права стимулюють формування більшої кількості ознак, яким мали б відповідати такі суб'єкти.

Так, О. Посикалюк відносить до ознак юридичної особи публічного права такі:

нормативний критерій (розпорядчий спосіб створення юридичної особи);

встановлення порядку створення та правового статусу Конституцією та законом (але не актом цивільного чи господарського законодавства);

наділення юридичної особи публічного права спеціальною цивільною правоздатністю;

діяльність юридичної особи публічного права спрямована на забезпечення публічних інтересів та потреб значної кількості людей Посикалюк О.О. До питання про поняття юридичної особи публічного права. Університетські наукові записки. 2015. № 1(53). С. 55. Подібний дещо еклектичний набір багатьох «критеріальних» ознак пропонують і інші дослідники; див., наприклад: Зубар В.М. Співвідношення понять «юридична особа публічного права» та «юридична особа приватного права». Актуальні проблеми держави і права. 2008. Вип.41. С. 33..

Можна погодитися, що ці ознаки властиві у більшості «юридичним особам публічного права»: однак вони не мають конститутивного характеру, тобто не можуть служити критеріями відокремлення певної групи юридичних осіб. Неспроможність нормативного критерію була показана вище; інші три ознаки стосуються також значної кількості «юридичних осіб приватного права». Зокрема, спеціальними законами встановлюються порядок створення і правовий статус банків, фондів, органів самоорганізації населення, політичних партій, громадських об'єднань,

об'єднань співвласників багатоквартирного будинку, професійних спілок, об'єднань роботодавців, творчих спілок, релігійних організацій, національно-культурних товариств, благодійних організацій, саморегулівних організацій та інших подібних суб'єктів. Багато із зазначених юридичних осіб, а також різноманітних підприємницьких суб'єктів (зокрема, постачальники комунальних послуг) діють з метою забезпечення або публічних (суспільних) інтересів, або потреб значної кількості людей.

Цікавим є звернення уваги на обсяг цивільної дієздатності юридичної особи, що може бути продуктивним підходом. Однак він вимагає більш уважного розгляду, оскільки, взагалі кажучи, спеціальну цивільну дієздатність мають також такі приватні утворення, як бан ки, установи, неко- мерційні підприємства і непідприємницькі товариства, а також (певною мірою) комерційні підприємства, які здійснюють свою діяльність у сферах, що підлягають ліцензуванню.

Р. Сабодаш стверджує, що при відповіді на питання, чи відноситься особа до юридичних осіб публічного права, слід брати до уваги не тільки спосіб утворення юридичної особи, але й мету її утворення, особливості регулювання її правового статусу, характер інституційної та організаційної залежності юридичної особи від публічно-правового суб'єкта, який його утворив. Зокрема, у разі створення юридичної особи у формі, характерній для юридичних осіб приватного права (насамперед як господарського товариства), вона може вважатися юридичною особою публічного права тільки при дотриманні сукупності таких умов: «а) публічно-правовому утворенню належить 100% корпоративних прав у такій юридичній особі; б) юридична особа повністю або частково фінансується і забезпечується за рахунок грошових засобів державного та/або місцевого бюджету;

в) порядок утворення і діяльності юридичної особи встановлений спеціальним законом; г) за наявності у цієї юридичної особи інших ознак юридичної особи публічного права» Сабодаш Р.Б. Очерк о юридических лицах публичного права: некоторые теоретико-практические проблемы. Альманах цивилистики: сборник статей. Вып. 3. Под ред. Р.А. Майданика. Киев: Правова єдність, 2010. С. 187-188.; які «інші ознаки» тут передбачаються, автор не уточнює. Зауважимо, що поняття «корпоративні права» не може бути застосовано до органів влади та деяких інших суб'єктів.

О. Первомайський стверджує, що доцільно застосовувати сукупність ознак поняття юридичної особи публічного права, які можуть служити для їх відмежування від юридичних осіб приватного права. До таких «відмітних» ознак науковець відносить:

категорію інтересу, точніше, наявність приватного або публічного інтересу (не конкретизуючи, у чому полягає відмінність цих понять);

наявність або відсутність у юридичної особи певних владних функцій, компетенцій, виконання яких має здійснювати держава або територіальна громада (у тому числі делегованих владних функцій);

організаційна і майнова підпорядкованість державі чи територіальній громаді, що має вияв у здійсненні вирішального впливу на діяльність юридичної особи;

нормативне положення статті 81 ЦК України - порядок створення юридичної особи Первомайський О.О. Поняття юридичної особи публічного права: окремі недоліки норм чинного законодавства. При-ватне право і підприємництво. 2019. Вип. 19. С. 53..

Суддя Конституційного Суду України В. Лемак, шукаючи відповідь на питання, чи може створена актами законодавства юридична особа бути суб'єктом права на конституційну скаргу (а отже, вважатися «юридичною особою приватного права» у контексті статті 56 Закону «Про Конституційний Суду України»), вважає, що мають бути досліджені певні «ознаки її статусу»:

порядок створення юридичної особи (чи втілює створення юридичної особи державну волю або волю територіальної громади);

частка державної (комунальної) власності в майні юридичної особи (така ознака особливо важлива, якщо ця частка близька до 100%);

здійснення юридичною особою публічної влади, безпосередня реалізація публічних функцій або ступінь її перебування під безпосереднім контролем держави;

ступінь незалежності юридичної особи від органів політичної влади в юридичному, організаційному, фінансовому аспектах, роль політичних органів в управлінні цією юридичною особою;

діяльність юридичної особи у сферах, які охороняються певними основоположними правами і свободами або належність до таких сфер з огляду на мету їх створення (наприклад, медіа, університети);

належність юридичної особи до іноземної держави або її заснування іноземною державою Окрема думка судді Конституційного Суду України Лемака В.В. стосовно Рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) ... від 22 червня 2022 року № 6-р(ІІ)/2022. C. 6-7.

URL: https://ccu.gov.Ua/sites/default/files/docs/od_lemak_v.v.pdf..

Підхід, викладений суддею В. Лемаком, перегукується з правовими позиціями Європейського суду з прав людини. Свого часу ЄСПЛ відмовився визнати незалежним від держави українське казенне підприємство «Атомспецбуд» чи державну шахту, які, хоча й були окремими юридичними особами, не мали достатньої інституційної та операційної незалежності від держави ЄСПЛ. Справа «Михайленки та інші проти України». Рішення від 30 листопада 2004 року.

URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/980_231; ЄСПЛ. Справа «Лисянський проти України». Рішення від 4 квітня 2006 року. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/974_048.. Подібного висновку Суд дійшов стосовно вірменського акціонерного товариства «Разданмаш», мажоритарним акціонером якого буда держава ECHR. Case of Khachatryan v. Armenia. Judgment of 1 December 2009. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-95905.. Така оцінка означає, що подібні юридичні особи немає підстав визнавати юридичними особами приватного права.

Позиції, зазначені у наведених вище переліках, не можна вважати критеріальними ознаками, які дозволяють розрізняти юридичні особи публічного і приватного права, як з формальної підстави (незалежний критерій у дихотомічному поділі має бути єдиний), так і за їх різною правовою природою (частина з них належить до сфери публічного права, інші - приватного). Однак ці переліки, на нашу думку, є свідченням існування проблеми та необхідності пошуку її розв'язання.

Багатокритеріальний, однак менш чіткий підхід до розмежування двох груп юридичних осіб застосувало Національне агентство з питань запобігання корупції для пояснення, кого слід вважати посадовою особою юридичної особи публічного права (підпункт «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону «Про запобігання корупції»). У пункті 3.2 Роз'яснення щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю Роз'яснення щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінан-сового контролю. Затверджено рішенням НАЗК від 11 серпня 2016 року № 3 (в редакції 2019 року). URL: https://nazk.gov.ua/wp-content/uploads/2019/04/2-1.pdf. НАЗК визнало, що критерії розмежування юридичних осіб публічного і приватного права, зазначені у статті 81 ЦК України, мають суттєвий, але не виключний характер, і запропонувало перелік «найбільш суттєвих ознак» юридичної особи публічного права:

створення юридичної особи на підставі розпорядчого акту, а у випадках, встановлених законом, - і на підставі установчого документу;

визначення порядку створення та правового статусу юридичної особи Конституцією або законом, відмінним від ЦК України та законів, прийнятих у відповідності до ЦК України;

метою та основним видом діяльності юридичної особи є реалізація публічних функцій держави чи територіальної громади;

наявність у юридичної особи не загальної, а спеціальної правоздатності;

відсутність у юридичних осіб публічного права майна, закріпленого на самостійному речовому праві;

допоміжний характер підприємницької діяльності юридичної особи публічного права до її основної діяльності;

покладення юридичної відповідальності на державу, АР Крим, органи місцевого самоврядування за діяльність такої юридичної особи.

В документі зазначається, що юридичній особі публічного права не обов'язково мають бути притаманні всі зазначені ознаки в сукупності; при цьому не визначено, скільки ознак необхідно для визнання юридичною особою публічного права і чи є у переліку обов'язкові (невіддільні) ознаки. Таким чином, ці ознаки не мають критеріального характеру, а отже, не можуть слугувати для встановлення належності конкретної юридичної особи до виду юридичних осіб публічного права.

Цитоване Роз'яснення має юридичну силу підзаконного нормативного акту, що ставить до 8 нього вимоги ясності та юридичної визначеності. Однак наведений набір ознак має дещо еклектичний характер; деякі з цих ознак сформульовані некоректно, зокрема, щодо допоміжного характеру підприємницької (тобто, відповідно до статті 84 ЦК України та статті 42 Господарського кодексу України, орієнтованої на отримання прибутку з розподілом між учасниками) діяльності юридичної особи публічного права, а також щодо невизначеності природи та обсягу юридичної відповідальності за діяльність юридичної особи, яка покладається «на державу, АР Крим, органи місцевого самоврядування». Проте чи не найбільш неприйнятною у цій ситуації слід визнати розмиту визначеність об'єкта фінансового моніторингу, що залишає надмірно широке поле для дискреції контрольного органу при застосуванні відповідних заходів, а отже, може розглядатися як порушення принципу верховенства права. Ця обставина ще раз демонструє практичне значення чіткого визначення категорії «юридична особа публічного права».

Багатокритеріальні підходи мають принциповий недолік, який полягає у розгляді відповідних визначальних ознак як незалежних. Водночас, як уже зазначалося, такий підхід не може забезпечити дихотомічного поділу класифікованої категорії. Вимога одночасного дотримання усіх зазначених умов за наявності кількох (більше ніж двох) конститутивних ознак залишає відкритим питання, до якого виду віднести юридичну особу, якій властива лише частина таких ознак.

Місце юридичних осіб у публічному праві: проблема правового статусу

Проведений огляд спроб обґрунтувати критерії поділу юридичних осіб на дві великі групи - юридичних осіб приватного права і юридичних осіб публічного права - засвідчив, що ясного і зрозумілого критерію (одного, оскільки поділ передбачається на дві групи) досі не знайдено. Певною мірою це можна пояснити певною нечіткістю вихідної категорії «юридична особа», якою традиційно намагаються охопити коло суб'єктів права різної природи з дуже широким спектром характеристик і з найрізноманітнішими цілями, завданнями та функціями. Найбільш повно у нормативному відношенні окреслені та доктринально вивчені й охарактеризовані властивості підприємницьких товариств; саме вони стали своєрідним зразком, типовою моделлю юридичної особи, і під їхні характерні риси (щодо їх наявності чи відсутності) намагаються підлаштувати усіх інших суб'єктів права, об'єднаних у нечітку, але звичну для юристів категорію юридичних осіб. Проте правова природа цих суб'єктів, їх сфери діяльності та типові правовідносини, у які вони вступають, виявляються надто широкими і неоднорідними, і властивості таких суб'єктів не вписуються у «модельні» характеристики товариства.