Право інтелектуальної власності України

Адміністративна відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності, що передбачена нормами КУпАП, застосовується за дії, що становлять незаконне використання об'єкта права інтелектуальної власності, привласнення авторства на такий об'єкт; за дії, що становлять акти недобросовісної конкуренції, зокрема за незаконне копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само імітація, копіювання, пряме відтворення товару іншого підприємця, самовільне використання його імені; умисне поширення неправдивих або неточних відомостей, які можуть завдати шкоди діловій репутації або майновим інтересам іншого підприємця; отримання, використання, розголошення комерційної таємниці; порушення умов розповсюдження і демонстрування фільмів, передбачених державним посвідченням на право розповсюдження і демонстрування фільмів тощо.

Основною ознакою адміністративної відповідальності є те, що підставою для її застосування є адміністративне правопорушення, а притягнення до адміністративної відповідальності є обов'язком державних органів (їхніх посадових осіб), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення згідно зі ст. 213 КУпАП. Проте, зважаючи на специфіку об'єктів права інтелектуальної власності законодавець обмежив коло осіб, що уповноважені розглядати такі справи. Суб'єктами адміністративної юрисдикції за незаконне використання об'єктів інтелектуальної власності є районні, районні у місті, міські чи міськрайонні суди (судді), а у випадках, передбачених КУпАП, місцевими адміністративними та господарськими судами, апеляційними судами, вищими спеціалізованими судами, Верховним Судом. До винних за незаконне використання об'єктів права інтелектуальної власності застосовують адміністративні стягнення, передбачені ст. 24 КУпАП, серед яких найчастіше суди застосовують штраф; конфіскацію предметів, що стали знаряддям чи об'єктом адміністративного правопорушення; конфіскацію грошей, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення.

Особливістю розгляду окремих справ про адміністративні правопорушення за порушення прав інтелектуальної власності є участь у них осіб, які мають право складати протоколи про адміністративне правопорушення. Відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження Інструкції з оформлення державними інспекторами з питань інтелектуальної власності Міністерства економічного розвитку і торгівлі України матеріалів про адміністративні правопорушення» від 13.02.2019 № 217 Про затвердження Інструкції з оформлення державними інспекторами з питань інтелектуальної власності Міністерства економічного розвитку і торгівлі України матеріалів про адміністративні правопорушення: наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.02.2019 № 217. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/z0251-19#Text (дата звернення: 10.06.2022). з метою дотримання державними інспекторами з питань інтелектуальної власності Міністерства економічного розвитку і торгівлі України законодавства під час оформлення ними матеріалів про адміністративні правопорушення відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 255 КУпАП за порушення у сфері прав інтелектуальної власності державні інспектори з питань інтелектуальної власності складають протоколи.

Інструкція містить механізм складання та подання державними інспекторами з питань інтелектуальної власності протоколів про адміністративне правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена статтями 51-2, 164-9, 164-13, 164-17, 164-18 та 186-7 (у частині недоставляння або порушення строку доставляння обов'язкового безоплатного примірника патентних документів) Кодексу. Протокол складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, із зазначенням відомостей відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП. Протокол та інші матеріали, що стосуються адміністративного правопорушення, формуються в окрему справу державним інспектором, який склав протокол, та направляються до відповідного суду за місцем вчинення адміністративного правопорушення разом із супровідним листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.

Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення (органи АМКУ), уповноважені посадові особи органів АМКУ складають протоколи про такі адміністративні правопорушення, як незаконне копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення; імітація, копіювання, пряме відтворення товару іншого підприємця, самовільне використання його імені; умисне поширення неправдивих або неточних відомостей, які можуть завдати шкоди діловій репутації або майновим інтересам іншого підприємця; отримання, використання, розголошення комерційної таємниці, а також іншої конфіденційної інформації з метою заподіяння шкоди діловій репутації або майну іншого підприємця (ст. 164-3 КУпАП).

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України наділений повноваженнями: розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; залучати поліцейських, працівників митних та інших правоохоронних органів для забезпечення проведення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема в разі проведення розслідування; залучати до проведення перевірок спеціалістів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій за погодженням з їх керівниками, депутатів місцевих рад за їх згодою; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв'язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

У випадках, передбачених Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції», органи АМКУ розглядають справи про недобросовісну конкуренцію, зокрема, у разі порушення прав на торговельні марки, географічні зазначення, комерційну таємницю, які містять ознаки недобросовісної конкуренції.

Упродовж шести місяців із дня, коли особи, права яких порушені діями, визначеними вказаним вище законом як недобросовісна конкуренція, дізнались або мали дізнатися про такі порушення, але не пізніше трьох років із дня вчинення (закінчення) такого порушення, вони можуть звернутися до органів АМКУ із заявою про захист своїх прав.

Органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафу; закриття провадження у справі.

У разі якщо особі завдано шкоду внаслідок вчинення дій, визначених Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції» як недобросовісна конкуренція, можуть звернутися до суду з позовом про її відшкодування (ст. 24). Так само особа може звернутись до суду з позовом про вилучення відповідних товарів з неправомірно використаним позначенням, копій виробів іншого суб'єкта господарювання й у виробника, і у продавця у разі визнання порушень, передбачених статтями 4 («Неправомірне використання позначень») і 6 («Копіювання зовнішнього вигляду виробу») згаданого закону.

Державна митна служба, митниці, митні пости (митні органи) уповноважені застосовувати заходи щодо сприяння захисту прав інтелектуальної власності під час переміщення товарів через митний кордон України на такі об'єкти, як об'єкти авторського права і суміжних прав, винаходи, промислові зразки, торговельні марки, географічні зазначення, сорти рослин, компонування напівпровідникових виробів.

Відповідно до Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності від 15 квітня 1994 року для забезпечення ефективного захисту прав інтелектуальної власності вимагається гарантувати підхід, за яким будуть забезпечені ефективні заходи проти будь-якої дії, що порушує права інтелектуальної власності, що підлягають під цю Угоду, зокрема швидкі заходи, спрямовані на недопущення порушень, та заходи, що стримують від подальших порушень.

Ці заходи передбачають цивільно-правові та адміністративні процедури (розділ 2), спеціальні вимоги щодо заходів на кордоні (розділ 4) та кримінальні процедури (розділ 5).

Застосування правозастосовчих заходів на митному кордоні, як правило, виконуються в рамках адміністративних процедур, спрямовані на заборону імпорту (а в деяких випадках і експорту) контрафактних товарів. Вони слугують важливим бар'єром, що перешкоджає здійсненню правопорушень всередині країни. Ефективна прикордонна програма повинна зменшувати обсяги контрафактних товарів, що перебувають у цивільному обороті на внутрішньому ринку країни.

Це допомагає знизити навантаження на інші правоохоронні ресурси шляхом зниження потреби в них.

Отже, правозастосовні заходи на митному кордоні часто служать однією із перших ліній оборони у боротьбі проти виробництва та розповсюдження контрафактних і піратських товарів Захист прав інтелектуальної власності: норми міжнародного і національного законодавства та їх правозастосування: практичний посібник / Доріс Лонг, Пат-риція Рей, Жаров В. О., Шевелева Т. М., Василенко І. Е., Дроб'язко В. С. Київ: К.І.С., 2007. С. 137..

Розділ XIV Митного Кодексу України «Сприяння захисту прав інтелектуальної власності під час переміщення товарів через митний кордон України» визначає загальний порядок митного контролю і митного оформлення товарів, що містять об'єкти права інтелектуальної власності; порядок призупинення митного оформлення товарів на підставі даних митного реєстру; процедуру знищення товарів, митне оформлення яких призупинено за підозрою у порушенні прав інтелектуальної власності та взаємодії митних органів з іншими органами державної влади у сфері захисту права інтелектуальної власності.

Відповідно до ч. 2 ст. 397 МК України митний контроль і митне оформлення товарів, що містять об'єкти права інтелектуальної власності, які охороняються відповідно до закону, та ввозяться на митну територію України або вивозяться з митної території України, здійснюються в загальному порядку з урахуванням особливостей, встановлених цим Кодексом та іншими законами України.

Ведення митного реєстру об'єктів права інтелектуальної власності, які охороняються відповідно до закону (на підставі заяв правовласників) здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну митну політику Державна митна служба України (Держмитслужба).

Правовласник, який має підстави вважати, що під час переміщення товарів через митний кордон України порушуються чи можуть бути порушені його права на об'єкт права інтелектуальної власності, має право безоплатно подати до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, заяву про сприяння захисту належних йому майнових прав на об'єкт права інтелектуальної власності з метою реєстрації такого об'єкта у митному реєстрі об'єктів права інтелектуальної власності, які охороняються відповідно до закону Митний кодекс України: Закон України від13.03.2012 № 4495-VI. Відомості Верховної Ради України (ВВР). 2012. № 44-45, № 46-47, № 48. Ст. 552..

На виконання положень Митного кодексу України та законодавчих актів у сфері охорони прав інтелектуальної власності розроблено Наказ Міністерства фінансів України від 30 травня 2012 року № 648 «Про затвердження Порядку реєстрації у митному реєстрі об'єктів права інтелектуальної власності, які охороняються відповідно до закону». Цей Порядок встановлює порядок реєстрації у митному реєстрі об'єктів прав інтелектуальної власності, які охороняються відповідно до закону, включаючи форму заяви, перелік інформації та документів, які додаються до заяви, порядок подання і розгляду заяви, внесення інформації до митного реєстру та його ведення.

Апеляційна палата Національного органу інтелектуальної власності (НОІВ), функції якого виконує Державне підприємство «Український інститут інтелектуальної власності» (Укрпатент), що визначене Кабінетом міністрів України Національним органом інтелектуальної власності (НОІВ). Він є колегіальним органом, завданням якого є розгляд звернень із запереченнями щодо заявки на винахід, корисну модель, заявки на промисловий зв'язок, заявки на реєстрацію компонування напівпровідникових виробів, заявки на торговельну марку, заявки на реєстрацію географічного зазначення, торговельної марки за міжнародною реєстрацією; апеляційних заяв про визнання недійсними повністю або частково прав на винахід, прав на корисну модель чи прав на промисловий зв'язок; заявки про визнання марки добре відомою в Україні.

Правовою основою діяльності Апеляційної палати НОІВ є Конституція України, Цивільний кодекс України, Господарський кодекс України, закони України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», «Про охорону прав на промислові зразки», «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», «Про охорону прав на компонування напівпровідникових виробів», «Про правову охорону географічних зазначень», Розпорядження КМУ «Про Національний орган інтелектуальної власності», Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Регламенту Апеляційної палати Національного органу інтелектуальної власності» від 2 березна 2021 року №433.

За результатами розгляду заперечення приймається одне з таких рішень:

· про задоволення заперечення повністю або частково та скасування рішення НОІВ та реєстрацію об'єкта інтелектуальної власності;

· про задоволення заперечення повністю або частково, скасування рішення НОІВ та повернення заявки на експертизу (у разі встановлення інших підстав для відмови у видачі охоронного документа чи порушення процедури розгляду заявки); про відмову в задоволенні заперечення повністю та залишення рішення НОІВ чинним;

· про відмову в задоволенні заперечення повністю та скасування рішення НОІВ (у разі визнання помилковими підстав цього рішення та встановлення інших підстав, що перешкоджають задоволенню заперечення в повному обсязі чи частково).

За результатами розгляду апеляційної заяви приймається рішення про: задоволення апеляційної заяви повністю або частково, визнання недійсними прав на винахід, корисну модель чи промисловий зразок повністю або частково та опублікування про це відомостей в електронному журналі «Промислова власність»; відмову в задоволенні апеляційної заяви повністю.

За результатами розгляду заяви про визнання торговельної марки добре відомою в Україні приймається рішення про: задоволення заяви про визнання торговельної марки добре відомою в Україні; відмову в задоволенні заяви про визнання торговельної марки добре відомою в Україні.

Усі рішення Апеляційної палати НОІВ затверджують наказом НОІВ, вони можуть бути оскаржені у суді сторонами розгляду справи протягом двох місяців із дати його отримання.

Кримінально-правовий захист прав інтелектуальної власності. Правовим підґрунтям застосування кримінальної відповідальності за порушення прав інтелектуальної власності є Кримінальний кодекс України. Склади кримінальних правопорушень за порушення прав інтелектуальної власності вміщені в розділі V «Кримінальні правопорушення проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина», зокрема представлені ст. 176 «Порушення авторського права і суміжних прав» та ст. 177 «Порушення прав на винахід, корисну модель, промисловий зразок, топографію інтегральної мікросхеми, сорт рослин, раціоналізаторську пропозицію».

Крім того, в розділі VII «Кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності» вміщені кримінальні правопорушення, що посягають на права інтелектуальної власності правоволодільців, передбачені ст. 201. «Контрабанда», за якою настання відповідальності відбувається у зв'язку з переміщенням через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю культурних цінностей; ст. 203-1 «Незаконний обіг дисків для лазерних систем зчитування, матриць, обладнання та сировини для їх виробництва» передбачає відповідальність за незаконне виробництво, експорт, імпорт, зберігання, реалізацію та переміщення дисків для лазерних систем зчитування, матриць, обладнання та сировини для їх виробництва; ст. 229 «Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару» та ст. 231 «Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю» присвячена захисту комерційної таємниці, де комерційне шпигунство визначене як «умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, з метою розголошення, або іншого використання цих відомостей».

Настання відповідальності відбувається у разі заподіяння правоволодільцю матеріальної шкоди у значному, великому або в особливо великому розмірі, встановлених законом, або якщо вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, також якщо вчинені службовою особою з використанням службового становища або організованою групою.

Матеріальна шкода вважається завданою в значному розмірі, якщо її розмір у двадцять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому розмірі якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Альтернативний (позасудовий) захист прав інтелектуальної власності. Розглядаючи альтернативні (позасудові) форми захисту прав інтелектуальної власності, варто зазначити, що по відношенню до судових юрисдикційних форм захисту вони є допоміжними. Вони не замінюють і не можуть замінити правосуддя, не конкурують з ним, а, навпаки, співпрацюють, допомагаючи у вирішенні значної кількості спорів, та дозволяють досягти визначеної мети.

Як влучно зазначають Н. В. Ільків та М. С. Долинська, можливість використання суб'єктами правовідносин досудового врегулювання спорів може бути додатковим засобом правового захисту, який держава надає учасникам певних правовідносин, що не суперечить принципу здійснення правосуддя виключно судом. На підставі необхідності підвищення рівня правового захисту, держава може стимулювати вирішення правових спорів у межах досудових процедур, однак їх використання є правом, а не обов'язком особи, яка потребує такого захисту. А встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб'єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист Ільків Н. В., Долинська М. С. Неюрисдикційні форми захисту прав та інтересів суб'єктів господарювання: монографія / за заг. ред. д-р юрид. наук М. С. Долинської. Львів: ТОВ «Галицька видавнича спілка», 2020. С. 19-20..

Поняття альтернативного (позасудового) захисту прав суб'єктів у законодавстві відсутнє, що зі свого боку породжує неоднозначність підходів як до його розуміння, а так і до виокремлення конкретних форм, засобів та заходів.

Під позасудовим захистом прав розуміють, насамперед, деякі більш-менш формальні процедури врегулювання спорів, які не переслідують мети внесення суперечностей між сторонами на розгляд державного суду Іванюта, Н. В. Позасудові форми захисту прав та вирішення господарських спорів. Науковий вісник Ужгородського Національного університету. Серія: Право. Ужгород: Видавничий дім «Гельветика», 2018. Т. 1, вип. 49. С. 173..

О. В. Бігняк розуміє альтернативну форму захисту як процедурний порядок, визначений нормами матеріального права, що спрямований на відновлювання (визнання) порушених (оспорюваних) прав і законних інтересів у позасудовому порядку. Зазначає, що характерними для застосування альтернативної форми захисту є позасудовий порядок, що врегульований нормами матеріального права, рівність учасників, добровільність у застосуванні та виборі відповідного виду та посередника в разі потреби Бігняк О.В. Цивільно-правовий захист корпоративних прав в Україні: дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.03 / Національний університет «Одеська юридична ака-демія». Одеса, 2018. С. 130..

І. В. Чеховська вважає, що альтернативні способи захисту суб'єктивних прав «це сукупність неюрисдикційних дій, прийомів або система прийомів суб'єктів правовідносин, що застосовуються з метою врегулювання конфлікту (спору) і захисту суб'єктивних прав» Чеховська І. В. Альтернативні способи захисту суб'єктивних прав: навчальн. посіб. Ірпінь: Державний податковий університет, 2022. 428 с..

Н. В. Іванюта характерними ознаками позасудового захисту прав суб'єктів називає: здійснення суб'єктами господарювання самостійно або через уповноважені органи (особи); виключення участі державного суду; складання із сукупності форм, засобів та заходів правового та організаційно-процедурного характеру; існування мети забезпечення належної реалізації прав, захист та відновлення порушених прав суб'єктів Іванюта Н. В. Позасудові форми захисту прав та вирішення господарських спо-рів. Науковий вісник Ужгородського Національного університету. Серія: Право. Ужгород: Видавничий дім «Гельветика», 2018. Т. 1, вип. 49. С. 173..

З таким ознаками можна погодитись, якщо враховувати, що вчена відносить до позасудового захисту такі форми: адміністративний захист, нотаріальний, третейський та досудовий претензійний захист, інші форми, які передбачені певними законодавчими актами, а також самозахист.

Варто зазначити про те, що самозахист належить до неюрисдикційних форм захисту прав, що прямо передбачено нормами ст. 19 ЦК України, у зв'язку з чим і не відноситься нами до позасудових форм захисту.

Н. В. Ільків, М. С. Долинська у своєму дослідженні до неюрисдикційних форм захисту відносять: нотаріальна форма захисту прав, третейський захист, медіацію, переговори та претензійний порядок, врегулювання спору за участю судді, участь АМКУ у врегулюванні спорів Ільків Н. В., Долинська М. С. Неюрисдикційні форми захисту прав та інтересів суб'єктів господарювання: монографія / за заг. ред. д-р юрид. наук М. С. Долинської. Львів: ТОВ «Галицька видавнича спілка», 2020. 174 с..

Серед основних традиційних способів позасудового (альтернативного) захисту є третейський захист, що полягає у вирішенні спору за допомогою незалежної, нейтральної особи-арбітра (чи групи арбітрів), який уповноважений прийняти обов'язкове для сторін рішення. Він здійснюється третейським судом з метою захисту майнових і немайнових прав сторін спору.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про третейські суди» до третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що виникає з цивільних та господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом. Третейський суд є недержавним незалежним органом, що утворюється за угодою або відповідним рішенням заінтересованих фізичних та/або юридичних осіб у порядку, встановленому законом, для вирішення спорів, що виникають із цивільних

та господарських правовідносин. Для вирішення спорів в Україні можуть утворюватися та діяти постійно діючі третейські суди та третейські суди для вирішення конкретного спору (суди ad hoc).

Сторони, які передали спір на вирішення третейського суду, зобов'язані добровільно виконати рішення третейського суду без будьяких зволікань чи застережень. Рішення третейського суду є остаточним і оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених законом.

Спори, що стосуються прав інтелектуальної власності, також можуть бути передані на розгляд до міжнародного комерційного арбітражу. Згідно зі ст. 2 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» арбітраж це будь-який арбітраж (третейський суд) незалежно від того, чи утворюється він спеціально для розгляду окремої справи, чи здійснюється постійно діючою арбітражною установою, зокрема Міжнародним комерційним арбітражним судом або Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України.

Міжнародний комерційний арбітраж розглядає спори за наявності укладеної арбітражної угоди, яка укладається в письмовій формі, зокрема може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.

На розгляд арбітражу можуть бути передані: спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають під час здійснення зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї зі сторін перебуває за кордоном; спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб'єктами права України.

Міжнародний комерційний арбітраж, який здійснює третейське судочинство, має особливий статус, оскільки розглядає спори з іноземним елементом. Він бере до розгляду спори, які, відповідно до міжнародних договорів України, належать до його підвідомчості.

Рішення чи постанова арбітражу є остаточним і повинно бути винесено у письмовій формі та підписано одноособовим арбітром або арбітрами. Арбітражне рішення, незалежно від того, в якій країні воно було винесено, визнається обов'язковим та підлягає добровільному виконанню з урахуванням підстав для відмови у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, передбачених ст. 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».

Отже, за загальним правилом, рішення третейського суду / арбітражу є остаточними і підлягають добровільному виконанню, підстави для їх оскарження чи скасування є виключними і прямо передбачені у законі. Заява про скасування рішення третейського суду чи міжнародного комерційного арбітражу може бути подана до апеляційного суду за місцем розгляду справи третейським судом чи за місцезнаходженням арбітражу, відповідно.

Н. В. Ільків, М. С. Долинська зазначають, що можна простежувати тенденцію до зростання зацікавлення щодо передання спорів на розгляд до третейського суду або до арбітражного суду при ТПП України, про що свідчить його широке застосування на практиці. Це зумовлено ефективними і фаховими підходами до розгляду кожного окремого комерційного спору, незважаючи на добровільно-обов'язкове виконання рішення та коштовність процедури розгляду Ільків Н. В., Долинська М. С. Неюрисдикційні форми захисту прав та інтересів суб'єктів господарювання: монографія / за заг. ред. д-р юрид. наук М. С. Долинської. Львів: ТОВ «Галицька видавнича спілка», 2020. 174 с.. Більше того, згідно з даними опитування, проведеного американською фірмою White & Case, майже 90 % опитуваних юристів стверджують, що арбітраж є більш ефективним та результативним способом розв'язання правових конфліктів, порівняно з національним державним судочинством Шевченко Ю. Скажімо «Так!» арбітражу. URL: http://yur-gazeta.com/dumkaeksperta/ skazhimo-tak-arbitrazhu.html (дата звернення: 10.06.2022)..

Згідно зі статистикою, яка наведена Фундацією DE JURE станом на 2018 рік, усього в Україні з 2004 р. було зареєстровано 515 третейських судів, 21 з яких припинив діяльність. Встановлено, що за всю історію діяльності третейських судів в Україні розгляд справ здійснювали 248 третейських судів, а в період 2017-2018 років справи фактично розглядались 39 третейськими судами Третейські суди в Україні: стан розвитку, статистика, практика та перспективи / Шепель Т. П., Чагін С. М., Колотило М. М., Болтушкіна О. В., Мустафаєва М. Д., Харченко Н. М. Київ, 2018. 52 с. URL: https://drive.google.Com/file/d/13NY3gi24 TbJcjronM_6_YKbO-O9b2PTN/view (дата звернення: 10.06.2022)..

На офіційному сайті Міжнародної арбітражної комісії при ТПП України розміщений рекомендований список із 36 арбітрів із Великобританії, Германії, Китаю та інших країн світу, який об'єднує авторитетних науковців і практикуючих юристів Офіційний сайт Міжнародної арбітражної комісії при ТПП України / вебсайт. URL: https://macom.org.ua/spysok-arbitriv/ (дата звернення: 10.06.2022).. Такий список формується за поданням Президії МАК терміном на 5 років. Арбітрами можуть бути громадяни України, громадяни інших держав та особи без громадянства, які володіють необхідними спеціальними знаннями у відповідній сфері вирішення спорів, що належать до компетенції МАК. У рекомендаційних списках арбітрів вказується необхідна інформація стосовно арбітрів, яка дозволяє сторонам обрати арбітра, який, за їх оцінкою, є найбільш кваліфікованим. Зокрема, серед українських учених-правників та практиків до списку входить: Г. О. Анцелевич, І. В. Караман, О. Ю. Алешин, К. Л. Варес, С. В. Голікова, Т. Г. Захарченко, В. І. Кононенко, А. Є. Костін, В. В. Костицький, П. М. Крупко, Д. М. Притика, М. Ф. Селівон, А. В. Сидоренко, Т. В. Слипачук, Ю. С. Шемшученко та інші.

Також послуги третейського судочинства із розгляду спорів між суб'єктами господарювання у сфері інтелектуальної власності надає Центр посередництва з урегулювання спорів у сфері інтелектуальної власності ВОІВ (IP Mediation Centre) відповідно до альтернативних процедур вирішення спорів.

Це є міжнародний проєкт, який реалізується в Україні з 2018 року на підставі Меморандуму про взаєморозуміння між Міністерством економічного розвитку і торгівлі України та Всесвітньою організацією інтелектуальної власності (ВОІВ) щодо альтернативного вирішення спорів у сфері інтелектуальної власності від 26 липня 2018 року.

IP Mediation Centre функціонує на базі Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» (Укрпатент). За підтримки Центру арбітражу та посередництва ВОІВ IP Mediation Centre запроваджує процедури альтернативного вирішення спорів (медіації, арбітражу, прискореного арбітражу та експертного висновку) в Україні.

Метою проєкту є надання послуг щодо альтернативного та ефективного вирішення спорів у сфері інтелектуальної власності в Україні та за кордоном відповідно до Правил ВОІВ для посередництва (медіації), а також навчання та підвищення кваліфікації в Україні профільних медіаторів інтелектуальної власності.

Центр ВОІВ із арбітражу та посередництва, розташований у Женеві, Швейцарія, з додатковим офісом у Сінгапурі, був заснований 1994 року, щоб запропонувати варіанти альтернативного вирішення спорів (ADR) для вирішення міжнародних комерційних спорів між приватними сторонами.

На розгляд зазначених арбітражних інстанцій спір може бути переданий за згодою сторін, яка оформлюється у вигляді арбітражної угоди. Такий спосіб розгляду спорів має суттєві переваги: можливість обрання арбітрів, конфіденційність розгляду, більш короткі строки розгляду, ніж у державних судах Інтелектуальна власність та патентознавство: підручник / Н. О. Білоусова, Н. В. Гаврушкевич, М. А. Данильченко та ін.; за ред. проф. П. М. Цибульова та доц. А. С. Ромашко. Київ: КПІ ім. Ігоря Сікорського, Вид-во «Політехніка», 2021. С. 85..

Нині зростає кількість справ, які подаються до Центру відповідно до Правил ВОІВ щодо арбітражу, прискореного арбітражу, посередництва та правил експертного визначення. Предметом цих проваджень є як договірні спори (наприклад, патентні ліцензії та ліцензії на програмне забезпечення, угоди про співіснування торговельних марок, угоди про розподіл фармацевтичних продуктів і угоди про дослідження та розробки), так і позадоговірні спори (наприклад, порушення патентних прав), зокрема звернення до суду. У спорах ВОІВ брали участь сторони, що перебувають у різних юрисдикціях, включаючи Австрію, Китай, Францію, Німеччину, Угорщину, Індію, Ірландію, Ізраїль, Італію, Японію, Нідерланди, Панаму, Іспанію, Швейцарію, Великобританію та Сполучені Штати Америки. Центр надає загальний огляд своїх справ, а також описові приклади справ про медіацію та арбітраж WIPO Arbitration and Mediation Center (Центр ВОІВ з арбітражу та посередниц-тва) / вебсайт. URL: https://www.wipo.int/amc/en/center/background.html (дата зве-рнення: 10.06.2022)..

Ще однією формою альтернативного (позасудового) захисту є нотаріальний захист. Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України захист цивільних прав та інтересів здійснюється нотаріусом шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Право на захист кожний учасник цивільних правовідносин здійснює на свій розсуд за власним волевиявленням. На сьогодні в уповноваженої особи є достатньо широкий вибір форм захисту цивільних прав та інтересів. У кожному конкретному випадку особа, права та інтереси якої порушені, самостійно вирішує всі питання, пов'язані з вибором засобів захисту та їх практичної реалізації, про ефективність і доцільність використання тієї чи іншої форми захисту, зокрема нотаріальної Майкут Х. В. До питання нотаріальної форми захисту цивільних прав. Науко-вий вісник Міжнародного гуманітарного університету. Юриспруденція. 2013. Вип. 6-1(2). С. 67..

Вчиняючи нотаріальну діяльність, нотаріус (посадова особа органу місцевого самоврядування, чи інша посадова чи службова особа, уповноважена на це) здійснює специфічну правову форму діяльності, суть якої полягає в тому, що в її межах здійснюється застосування правових норм шляхом реалізації нотаріусом (іншою, визначеною законодавством, особою) юрисдикційних повноважень у безспірних справах Долинська М. С. Нотаріальне процесуальне право України: поняття та джерела. Порівняльно-аналітичне право. 2017. № 6. С. 101..

Н. В. Паламарчук зазначає, що поняття «нотаріальна форма захисту цивільного права» необхідно розуміти у єдності матеріального і процесуального аспектів.

У матеріальному розумінні нотаріальна форма захисту цивільного права це комплекс внутрішньоузгоджених організаційних заходів щодо відновлення порушеного, невизнаного чи оспорюваного права, а також попередження порушення права, що здійснюється нотаріусом (державним чи приватним).

Нотаріальна форма захисту у процесуальному значенні це способи здійснення процесуальних дій, що виконуються за певними правилами у певному порядку нотаріусом Паламарчук Н. В. Форма і способи захисту цивільних прав нотаріусом. Моло-дий вчений. 2014. № 6 (2). С. 116..

Н. В. Паламарчук стверджує, що нотаріальна форма захисту є самостійним видом юрисдикційної форми захисту цивільних прав. Вказаній формі властиві такі риси: 1) є публічно-приватною формою захисту цивільних прав, що обумовлено правовим статусом нотаріуса; 2) обмежується рамками безспірної цивільної юрисдикції; 3) є процедурною, оскільки здійснюється у суворій відповідності до правил вчинення нотаріальних дій; 4) є літеральною, оскільки здійснюється шляхом прийняття (підготовки, видання) письмового акта Там само. С. 114-118..

Правовою основою діяльності органів нотаріату є Конституція України, Цивільний кодекс України, Закон України «Про нотаріат», Наказ Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» та інші законодавчі акти України.

Нотаріат як інститут громадянського суспільства виконує функцію охорони та захисту гарантованих Конституцією та законодавством України прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб шляхом вчинення нотаріальних дій нотаріусами від імені держави.

Ст. 5 Закону України «Про нотаріат» встановлює обов'язок нотаріуса сприяти фізичним та юридичним особам у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів.

З огляду на це В. М. Марченко та Н. В. Саутенко зазначають, що редакція ст. 18 ЦК України звужує роль нотаріуса лише до захисту цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису, ігноруючи охоронну функцію, та не відображає всієї суті нотаріату, що призводить до невикористання всіх можливостей та потенціалу цього інституту. Вказані автори вважають, що поза увагою законодавця залишилися інші нотаріальні дії, що так чи інакше спрямовані на захист прав осіб Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар (пояснення, тлума-чення, рекомендації з використанням позицій вищих судових інстанцій, Мініс-терства юстиції, науковців, фахівців). Т. 1: Загальні положення / за ред. проф. І. В. Спасибо-Фатєєвої. Серія «Коментарі та аналітика». Х.: ФОП Колісник А. А., 2010. С. 193-194..

Іншої думки притримується Л. Баранова, яка стверджує, що лише у випадку вчинення виконавчого напису нотаріус здійснює захист цивільних прав. На думку автора, всі перераховані вище нотаріальні дії спрямовані не на захист цивільних права, а на охорону або попередження їх порушення Приватноправові механізми здійснення та захисту суб'єктивних прав фізичних та юридичних осіб: колективна монографія / Яроцький В. Л., Борисова В. І., Спасибо-Фатєєва І. В., Жилінкова І. В.; за наук. ред. проф. В. Л. Яроцького. Хар-ків: Юрайт, 2013. С. 208..

І. Г. Бережна зазначає, що нотаріальні дії з точки зору їх функціональної спрямованості можна поділити на дві групи: правоохоронні та правозахисні. При цьому змістом правозахисних дій нотаріуса є забезпечення захисту порушених цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Це нотаріальна дія є основним позасудовим безспірним способом примусового виконання зобов'язань, який дозволяє кредитору при дотриманні певних формальних вимог за допомогою нотаріуса здійснити швидке поновлення своїх порушених прав у разі невиконання боржником своїх обов'язків. Змістом правоохоронних дій нотаріуса є забезпечення здійснення прав та охоронюваних законом інтересів суб'єктами цивільних правовідносин. При цьому об'єктом нотаріального захисту при вчиненні більшості нотаріальних дій правоохоронного характеру є не права, а саме охоронювані законом інтереси фізичних та юридичних осіб. Бережна І. Г. Способи захисту цивільних прав та інтересів нотаріусом. Форум права. 2012. № 4. С. 82.

Ст. 34 Закону України «Про нотаріат» передбачає нотаріальні дії, що вчиняють нотаріуси, які, без сумніву, можуть стати допоміжним інструментом у справах про захист прав інтелектуальної власності, зокрема ті, що визначені п. 16 ч. 1 ст. 34 посвідчення часу пред'явлення документів. Відповідно до ст.83 Закону України «Про нотаріат» нотаріус посвідчує час пред'явлення йому документа. На підтвердження цієї обставини нотаріус робить посвідчувальний напис на документі з зазначенням особи, яка його пред'явила.

Варто наголосити, що авторські права на твір у галузі науки, літератури і мистецтва виникають внаслідок факту їх створення; для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей відповідно до ст. 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Також охороні підлягають всі твори як оприлюднені, так і не оприлюднені, як завершені, так і не завершені, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу, мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо). Виникає необхідність убезпечення себе від будь-яких посягань на суб'єктивні права, що, зокрема, може здійснюватися завдяки діям нотаріуса шляхом посвідчення часу пред'явлення документів.

Посвідчення факту часу пред'явлення документа виникає з метою забезпечення пріоритету винаходу, раціоналізаторської пропозиції чи іншої авторської праці з метою забезпечення себе захистом від присвоєння авторства іншими особами, або може слугувати додатковим доказом авторства винаходу.

Зазначаючи про можливість забезпечення доказів нотаріусом, варто акцентуємо увагу, що у Верховній Раді України зареєстровано проєкт Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення доказів нотаріусом від 19 березня 2013 року. У пояснювальній записці до законопроєкту зазначено, чинне законодавство

України не передбачає процедури забезпечення доказів нотаріусом. Разом з тим такі нотаріальні дії є звичайною практикою у інших країнах (Молдова, Казахстан, Сполучені Штати Америки, Іспанія та ін.). Крім того, інколи виникає потреба у фіксуванні доказів, які згодом будуть важкодоступними або втраченими. Прикладом можна привести сучасні засоби комунікації, інтернет, електронні засоби масової інформації, коли інформація створюється і поширюється швидко і так само швидко може бути прихована або знищена Проєкт Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо за-безпечення доказів нотаріусом від 19.03.2013 № 2567. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/ pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=46185 (дата звернення: 10.06.2022)..

Законопроєктом пропонується доповнити статтю 34 Закону України «Про нотаріат» новим пунктом, згідно з яким нотаріус буде наділений правом забезпечувати докази для розгляду справи в судах чи інших компетентних органах.

У цьому аспекті погоджуємось з пропозицією Ю. В. Желіховської та І. Г. Бережної щодо розширення об'єкта цивільно-правового захисту нотаріусом, ввівши до його складу не тільки цивільні права, а й законні інтереси учасників цивільних відносин Бережна І. Г. Способи захисту цивільних прав та інтересів нотаріусом. Форум права. 2012. № 4. С. 82. URL: http://dspace.univd.edu.ua/xmlui/bitstream/handle/ 123456789/5354/Sposoby%20zakhystu%20tsyvilnykh%20prav%20ta%20interesiv%20 notariusom_Berezhna_2012.pdf?sequence=1&isAllowed=y (дата звернення: 10.06.2022)., Желіховська Ю. В. Охорона цивільних прав та інтересів нотаріусів: автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юрид. наук: 12.00.03. Київ, 2012. 21 с..

Усі нотаріальні дії правоохоронного характеру умовно можна поділити на певні групи. Першу групу становлять дії щодо посвідчення юридичних фактів; другу групу дії, спрямовані на надання офіційної сили безспірним фактам та документам; третю групу дії, пов'язані з накладенням заборон щодо відчуження майна; четверту групу становлять дії, спрямовані на забезпечення схоронності майна або документів.

З урахуванням викладених позицій І. Г. Бережна пропонує внести зміни до ст. 18 ЦК України, надавши право нотаріусу здійснювати захист цивільних прав та інтересів шляхом:

1) вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом;

2) посвідчення юридичних фактів;

3) надання офіційної сили безспірним фактам та документам;

4) накладення заборони щодо відчуження майна;

5) забезпечення схоронності майна або документів Бережна І. Г. Способи захисту цивільних прав та інтересів нотаріусом. Форум права. 2012. № 4. С. 82..

Зважаючи на вищевикладене, заслуговує на увагу, як належним чином підтверджений, висновок М. М. Дякович про те, що нотаріальна охорона суб'єктивних прав і законних інтересів учасників цивільних правовідносин полягає у створенні певних правових гарантій суб'єктивного права на випадок його можливого порушення. На підтвердження посвідченого права або факту нотаріусом створюється нотаріальний акт, який кваліфікується як доказ Дякович М. М. Нотаріальний акт як інструмент охорони (захисту) прав та за-конних інтересів учасників цивільних правовідносин. Бюлетень Міністерства юстиції України. 2013. № 9. С. 21..

Питомою формою альтернативного (позасудового) захисту є медіація. Медіація походить від латинського слова mediation, що в перекладі означає посередництво. Тобто медіація це вирішення конфліктної ситуації за допомогою третьої сторони медіатора, без звернення сторін конфлікту до відповідного суду.

Згідно з Директивою Європейського Парламенту та Європейської Ради №2008/52EG від 21 травня 2008 р. про окремі аспекти медіації у цивільних і торгових справах з метою забезпечення кращого доступу до правосуддя ЄС, так і до позасудових процедур вирішення спорів має сприяти, зокрема через запровадження медіаційних служб. У цьому документі йдеться про заходи щодо сприяння медіації.

Закон України «Про медіацію» від 16 листопада 2021 року № 1875-IX нарешті офіційно врегулював порядок проведення медіації як позасудової процедури врегулювання конфлікту (спору), принципи медіації, статус медіатора, вимоги до його підготовки та інші питання, пов'язані з цією процедурою.

Згідно з положеннями закону медіація це позасудова добровільна, конфіденційна, структурована процедура, під час якої сторони за допомогою медіатора (медіаторів) намагаються запобігти виникненню або врегулювати конфлікт (спір) шляхом переговорів.

Для проведення процедури медіації сторони мають укласти медіаційну угоду, тобто письмову угоду учасників правовідносин про спосіб урегулювання всіх або певних конфліктів (спорів), які виникли або можуть виникнути між ними шляхом проведення медіації. Вона може бути укладена у формі медіаційного застереження в договорі або у формі окремої угоди.

Медіація може бути проведена до звернення до суду, третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу або під час досудового розслідування, судового, третейського, арбітражного провадження, або під час виконання рішення суду, третейського суду чи міжнародного комерційного арбітражу.

Принципами медіації є добровільність, конфіденційність, нейтральність, незалежність та неупередженість медіатора, самовизначення та рівність прав сторін медіації. Проведення її відбувається за взаємною згодою сторін. Сторонами медіації є фізичні, юридичні особи або групи осіб, які звернулися до медіатора (медіаторів) чи суб'єкта, що забезпечує проведення медіації, з метою запобігання виникненню або врегулювання конфлікту (спору) між ними, уклавши договір про проведення медіації.

Особа, яка проводить медіацію (медіатор) є незалежною, нейтральною та неупередженою, отримала спеціальну підготовку. Медіатором може бути фізична особа, яка пройшла базову підготовку медіатора в Україні або за кордоном.

Базова підготовка медіаторів здійснюється за програмою обсягом (тривалістю) не менше 90 годин навчання, зокрема не менше 45 годин практичного навчання.

Таку підготовку медіаторів здійснюють суб'єкти освітньої діяльності та завершується вона отриманням відповідного сертифіката.

Об'єднання медіаторів та суб'єкти, що забезпечують проведення медіації, ведуть реєстри медіаторів з дотриманням вимог закону щодо збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу.

У випадках, передбачених законом, медіатор несе цивільноправову, адміністративну чи кримінальну відповідальність та у разі недотримання норм професійної етики медіатор несе відповідальність, визначену статутом або положенням об'єднання медіаторів, членом якого він є.

Важливе значення для поширення застосування медіації у спорах з питань інтелектуальної власності має діяльність Центру Всесвітньої організації інтелектуальної власності з арбітражу та посередництва.

Центр з медіації ВОІВ пропонує спеціалізовані послуги посередництва при вирішенні суперечок щодо інтелектуальної власності, а саме суперечок щодо прав на об'єкти інтелектуальної власності чи угод і бізнесу, пов'язаних з використанням цих прав таких, як ліцензії на використання патентів, ноу-хау, торговельних марок, франчайзингу, комп'ютерних контрактів, мультимедійних контрактів, угод про дистрибуцію, угод між спільними підприємствами, науковими та науково-дослідними контрактами, контрактів на використання технічних рішень і об'єктів, угод щодо злиття і поглинання, в яких права інтелектуальної власності є важливими, а також договорів щодо літературних, музичних і кінематографічних творів Мотузка К. А. Самелюк О. С. Позасудові способи врегулювання спорів у сфері інтелектуальної власності. URL: https://maup.com.Ua/assets/files/expert/3/6.pdf (да-та звернення: 10.06.2022)..

За допомогою процедури медіації можна вирішити спори у сфері інтелектуальної власності як договірні, так і позадоговірні. Зокрема, спори, що виникають між суб'єктами права інтелектуальної власності та користувачами у зв'язку з невиконанням чи неналежним виконанням договорів із розпорядження майновими правами інтелектуальної власності; спори, які виникають щодо надання правовласником дозволу третім особам на використання об'єктів інтелектуальної власності (також у примусовому порядку за рішенням суду); спори, що виникають у зв'язку з використанням об'єктів інтелектуальної власності без згоди правовласника.

Медіація у таких спорах дозволяє припинити правопорушення завдяки швидкому вирішенню конфлікту (чого неможливо зробити в судовому порядку).

Об'єкти права інтелектуальної власності потребують швидкої реакції на порушення, щоб припинити незаконне відчуження (копіювання, розповсюдження, відтворення, плагіат тощо). Час у таких випадках «грає» не на користь суб'єкта права інтелектуальної власності, права якого були порушені Медіація: в яких сферах ІВ є найбільш ефективною? URL: https://yur-gazeta.com/ dumka-eksperta/mediaciya-v-yakih-sferah-iv-e-naybilshefektivnoyu.html (дата звер-нення: 02.04.2022)..

Яскравим прикладом альтернативного вирішення спору у сфері інтелектуальної власності є спір між ROSHEN та БКК про право попереднього користувача на зображення для упаковки товарів 30-го класу МКТП (торти) торту «Київський».

Судовий розгляд у справі про захист прав інтелектуальної власності між кондитерами тривав з початку 2017 року. У жовтні 2018 року розгляд справ між ними завершився укладенням цивільно-правової угоди в ході процедури медіації, яка була покладена в основу мирової угоди, згідно з якою Roshen більше не має претензій до оформлення тортів виробництва «Київського БКК», що має схожість з оформленням тортів «Золотий ключик» та «Київський торт» виробництва Roshen.

Таким чином тривалий розгляд між виробниками про права на випуск «Київського торту» і по червоній стрічці, і по «Золотому ключику» закінчився. Водночас у Державному реєстрі судових рішень було зареєстровано ухвалу про скасування раніше прийнятих заходів забезпечення позову у справі між ROSHEN та БКК Ухвала Господарського суду м. Києва від 26.12.2017 у справі № 910/21643/17. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/71271948 (дата звернення: 02.10.2022)..

Медіацію дедалі частіше називають не альтернативним методом вирішення спору (ADR), а ефективним (EDR). Ефективність медіації доведена не лише дослідженнями, а й на практиці, тому вона набуває все більшого поширення у світі. Наприклад, держави-члени ЄС зобов'язані дотримуватися Директиви Європарламенту «Про деякі аспекти медіації в цивільних і господарських спорах» від 21.05.2008 та звітувати про її застосування. Україна як член Ради Європи також має зобов'язання щодо застосування медіації Медіація та судова система. Що? Як? Навіщо? URL: http://namu.com.ua/ua/ downloads/promomaterials/DODATOK_6_BROSHURA_MEDIATCHIA_TA_SUD. pdf (дата звернення: 02.12.2022)..