Особенности государственного регулирования рекламной деятельности в Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики"

Юридический факультет кафедра конституционного и административного права

Выпускная квалификационная работа

На тему «Особенности государственного регулирования рекламной деятельности в Российской Федерации»

«The features of public regulation of advertising in the Russian Federation»

Выполнил:

Прокопец М.А.

Научный руководитель:

Маскаева И.И.

Санкт-Петербург 2019

Содержание

Введение

Раздел. 1. Общие положения о рекламе и рекламной деятельности в Российской Федерации

1.1 Понятие рекламы в Российской Федерации

1.2 Особенности и виды рекламной деятельности в Российской Федерации

Раздел 2. Государственное регулирование рекламы и рекламной деятельности

2.1 Требования, предъявляемые к рекламе и рекламной деятельности

2.2 Осуществление государственного контроля (надзора) за рекламной деятельностью

2.3 Ответственность за нарушение требований, предъявляемых к рекламной деятельности

Заключение

Введение

На сегодняшний день реклама является основным средством продвижения товаров, работ и услуг на рынке, а также связующим звеном между продавцом (изготовителем) продукта и его покупателем (потребителем). Она является главной мотивацией потребителя приобрести рекламируемый объект, соответственно, успешная реклама способствует повышению уровня доходов предпринимателей и качества осуществляемой ими деятельности. Рекламу можно встретить почти везде, она направлена на большое количество людей и может иметь как позитивное, так и негативное влияние. Ввиду оказываемого влияния и широкого ее распространения, государству требуется установить пределы и способы такого влияния и распространения, отчего реклама подвергается значительному государственному регулированию. Оно проявляется в установлении определенных требований к рекламе и рекламной деятельности, в основном в форме запретов и ограничений. Любому предпринимателю, желающему разместить рекламу, надлежит знать предъявляемые требования и существующие правила по ее созданию и распространению. Однако государственные требования являются не слишком простыми для соблюдения, порой даже не всегда очевидными для предпринимателей, отчего на практике возникают некоторые проблемы: неясности используемых в нормах закона понятиях, пробельности регулирования, отсутствия критериев разграничения, необоснованной или иногда слишком строгой ответственности и иные.

Данное правовое заключение имеет своей целью разъяснить, в чем состоит государственное регулирование рекламной деятельности, в чем его особенности и какие встречаются проблемы, а также предложить пути их решения. Для этого нами рассматриваются общая характеристика рекламы, изучаются требования, предъявляемые к самой рекламе и рекламной деятельности, которые позволяют выявить проблемные аспекты регулирования. Немаловажным является вопрос соблюдения установленных требований, а именно - рассмотрение вопроса о контроле (надзоре) за деятельностью субъектов рекламной деятельности. Более того, необходимо разъяснить об ответственности, с которой можно столкнуться ввиду нарушения рекламного законодательства.

Поэтому, желая осуществлять законную рекламную деятельность, предпринимателям надлежит руководствоваться нижеприведенными разъяснениями и быть внимательными при наличии существующих проблем и к особенностям государственного регулирования.

Раздел. 1. Общие положения о рекламе и рекламной деятельности в Российской Федерации

1.1 Понятие рекламы в Российской Федерации

Понятие рекламы закреплено в п.1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ о рекламе, Закон): реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из данного определения заметно, что чтобы признаваться рекламой, объявление должно быть:

- информативным;

- направленным на неопределенный круг лиц;

- нацеленным на привлечение внимания к объекту рекламы и его продвижение.

Необходимо помнить, что именно реклама является основной мотивацией потребителя, которая побуждает его приобрести товар, работу или услугу. Отсутствие в объявлении указания на объект рекламирования, к которому подразумевается привлечение внимания, не является рекламой (Письмо Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 27.12.2017 № АК/92163/17). Как особо отмечает ФАС России, квалификация информации как рекламы зависит от совокупности ее целевой направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации. Отсюда следует, что рекламное объявление должно содержать всю необходимую информацию о рекламном продукте помимо указания на него самого, как то: стоимость, условия об акциях и скидках, если такие имеются, сроки их проведения, основные характеристики и др.

Важно понимать, что означает направленность рекламы на неопределенный круг лиц. ФАС России разъясняет данное понятие. Письмо Федеральной антимонопольной службы России от 20.06.2018 № АД/45557/18. К неопределенному кругу лиц относятся лица, которых невозможно заранее определить как получателей рекламной информации и как потенциальную сторону рекламного правоотношения. То есть налицо неперсонифицированный характер такой информации как основной критерий рекламы. Однако, несмотря на это, реклама все же может иметь целевую аудиторию, то есть, возможно сузить круг получателей рекламной информации. К примеру, реклама может быть направлена на интересы определенной возрастной группы, на лиц определенного социального статуса, пола, клиентов определенной компании или покупателей конкретного магазина и тд. Критерий неопределенного круга лиц здесь не нарушается, но потенциальными потребителями считаются лица, для которых в первую очередь направлена такая реклама, исходя из ее содержания и выбранного способа распространения рекламы. Если рекламная информация представляет интерес и для других лиц за пределами целевой аудитории, тогда направленность такой рекламы выходит за ее пределы и распространяется уже на любого и каждого. Следовательно, в любом случае сфера действия рекламы охватывает собой огромное количество людей, а также может оказывать влияние на них.

Привлечение внимания к рекламируемому объекту и направленность на его продвижение, полагаем, является главным признаком рекламы. Оно осуществляется разными способами, исходя из анализа рекламного законодательства. На наш взгляд, в первую очередь, понимание особенностей определенной социальной группы, на которую реклама будет направлена, сделает ее максимально эффективной и адресованной будто бы каждому конкретному потребителю из этой определенной социальной группы, что выражается в определенных заголовках: «Для успешных женщин», «для непоседливых малышей» и тд. Однако не стоит забывать об ограничениях в рекламной сфере (об этом далее), к примеру, запрете дискриминации, поэтому заголовки и их смысл не должны быть слишком категоричными, так как получатель рекламы это, в первую очередь, потребитель, чьи права особо охраняются Законом о защите прав потребителей. Во-вторых, реклама представляет интерес, если имеет яркую форму, шуточное выражение или указывает на такие свойства товара, от которых возникает желание его приобрести. В общем, рекламное объявление имеет целью заинтересовать и привлечь покупателей, но только с использованием законных способов.

Таким образом, только при наличии указанных признаков информация будет расцениваться как реклама, а значит, подпадать под установленное государством регулирование рекламной деятельности.

1.2 Особенности и виды рекламной деятельности в Российской Федерации

Главная особенность рекламы заключается в ее значительной социальной направленности, а именно - в оказании влияния на интересы, потребности, вкусы общества, в обострении покупательской способности у населения. Она может одновременно затрагивать интересы всех или большинства людей. Соответственно, у государства возникает необходимость установления способов такого влияния и определенных ограничений, с целью защиты интересов общества. Это может проявляться, во-первых, исходя, из ст. 5 Закона, в установлении требований к достоверности, этичности и иному содержанию рекламы с целью донесения правдивой и необходимой информации до потребителя, наличие которой влияет на приобретение товара, работы, услуги; во-вторых, исходя из ст. 6 Закона, в установлении запрета оказывать влияние на несовершеннолетних лиц в рекламе (побуждать приобрести товар, способствовать развитию чувства неполноценности при отсутствии рекламируемого товара у ребенка и тд.; в-третьих, исходя из ст. 7 Закона, в недопустимости рекламы запрещенных товаров, признанных таковыми на территории Российской Федерации. На сегодняшний день проблемными аспектами являются соблюдение требований ст. 5 и 6 Закона, которые, на наш взгляд, происходят ввиду их абстрактного и общего характера, размытости понимания содержащихся в статьях понятий. Далее нами будут подробно раскрыты требования и расшифрованы основные термины, используемые в данных статьях, а также нам предстоит предложить способы решения возможных проблем.

Следующей особенностью рекламы можно назвать ее, казалось бы, значительную территориальную распространенность и повсеместность. Однако действительно ли повсеместный характер имеет место, тут, скорее, ответ отрицательный. Государство регулирует распространение рекламы достаточно строго, способствуя устранению проблемы «рекламного шума», с целью устранения негативного восприятия рекламы населением. Регулирование касается запретов размещать рекламу в определенных местах: на дорожных знаках (п.3 ч.4 ст. 5, ч. 3 ст. 19 Закона), в учебных пособиях (ч. 10 ст. 5 Закона), образовательных, детских медицинских и иных учреждениях (ч. 10.2 ст. 5 Закона), на платежных документах об оплате жилых и коммунальных услуг (за исключением социальной рекламы) (ч. 10.3 ст. 5 Закона), во время демонстрации фильма в кинотеатре (ст. 17 Закона), на незаконно установленных рекламных конструкциях на определенной местности (ст. 19 Закона), на транспортных средствах, используемых исключительно в целях рекламы (ст. 20 Закона), а алкогольную продукции запрещается рекламировать вообще везде, кроме мест ее продажи (ст. 21 Закона). Наиболее остро, из перечисленных, стоит проблема распространения наружной рекламы, поскольку имеется неопределенность в части ее разграничения с вывесками, необходимости получения разрешений государственных органов на ее размещения и др., которые возникают ввиду непрозрачности предъявляемых требований и их чрезмерной жесткости. Нам необходимо будет подробнее рассмотреть и указать на необходимые действия по размещению наружной рекламы, а также определить способы разрешения существующих проблем.

Исходя из п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе», одной из особенностей рекламы в Российской Федерации является ее направленность на привлечение внимания к рекламируемому объекту. Примером привлечения внимания может быть указание на приятное соотношение цены и качества, отраженные, к примеру, в рекламе компании L'Oreal, сопровождаемые слоганом «Ведь Вы этого достойны!», что сказывается на желании и доверии у женщин приобрести данную продукцию. Действительно позитивно воспринятая потребителями реклама с правильным подходом способствует увеличению спроса и росту доходов от предпринимательской деятельности. Однако важно понимать, что государство ограничивает возможные способы привлечения внимания, с целью пресечения использования предпринимателями в целях рекламы неэтичных, незаконных, оскорбительных и порой аморальных механизмов. На этот счет определены требования к добросовестности рекламной деятельности (ч. 2 ст. 5 Закона), которая, главным образом, не может строиться на увеличении роста продаж путем оскорбления потребителей, принижении конкурентов и их товаров; запрещается использовать бранные слова или иные непристойные выражения, даже в шуточной форме (ч. 6 ст. 5 Закона) и др. Обратив внимание на количество выявленных нарушений по данным основаниям, можно сказать, что регулирование в этой части не является понятным для предпринимателей. Поэтому для устранения этой проблемы нам предстоит подробнее разобраться, в чем она заключается и предложить способы ее разрешения.

Еще одна особенность рекламы проявляется в том, что ее эффективность в большей степени зависит от способа распространения. Так, например, по данным АКАР (Ассоциация коммуникационных агентств России), в 2018 году рынок рекламы состоял

- на 43,5% из Интернет-рекламы;

- на 39,9% из теле-рекламы;

- на 9,3% из OOH (Out of Home - наружная и внутренняя рекламы: баннеры, щиты, вывески, световые экраны, реклама на транспорте и др.);

- на 3,8% из рекламы в прессе;

- на 3,6% из рекламы на радио.

Из приведенной статистики заметно, что самым распространенным способом распространения рекламы является Интернет-реклама. Полагаем, причина этому - простота и доступность размещения рекламной информации. ФЗ «О рекламе» отражает предъявляемые государством специальные требования к каждому из указанных способов. Однако будучи самым распространенным способом распространения рекламы, Интернет-реклама практически не урегулирована на законодательном уровне, кроме некоторых положений в ст. 18 Закона. Скудное регулирование не отражает всех ее особенностей, отчего возникают правовые неопределенности и проблемы на практике. Нам предстоит проанализировать существующее регулирование и сформулировать необходимые положения, требующие отражения в Законе.

Перечисленные способы распространения рекламы включают определенные виды распространяемой рекламы в Российской Федерации. К ним относятся следующие.

1) Таргетированная реклама

2) Контекстная реклама.

3) Прямая реклама.

4) Реклама в средствах массовой информации.

5) Наружная реклама.

6) Реклама на транспорте.

7) Реклама в местах осуществления деятельности по продаже товаров, работ, услуг.

Кроме того, предъявляемые государством требования к рекламе и связанной с ней рекламной деятельностью напрямую зависят от определенных характеристик рекламы. К таким характеристикам относятся следующие.

- Специфика объекта рекламирования (алкогольная продукция, лекарственные средства, азартные игры, пищевые добавки, продукты детского питания, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и др).

- Содержание рекламы. Это проявляется, во-первых, в установлении определенных запретов, например, на рекламу определенных товаров, реализация которых не допускается в РФ (наркотических и психотропных веществ, органов и тканей человека, взрывчатых веществ и др. Исчерпывающий перечень содержится в ст. 7 ФЗ «О рекламе»). Во-вторых, в установлении дозволений, среди которых разрешается распространять только законную и достоверную информацию.

- Визуализация рекламы. Поскольку реклама в первую очередь направлена на привлечение внимания, то эта цель будет выполняться только в случае, если информация с рекламного объявления доступна для прочтения и понятна для потребителя. На это могут влиять размер рекламного объявления, размер шрифта, язык, изложение рекламной информации и иное оформление рекламы.

- Способ распространения. В зависимости от того, какой выбран способ (путем Интернет-рекламы, реклама по радио или ТВ, наружная и др.), будут применяться специальные требования, характерные для данного способа распространения рекламы. Более того, выбор способа распространения зависит от рекламораспространителя, потому что именно в его функции входит доведение рекламы до потребителя, а его творческая фантазия может не иметь границ (за исключением законных, конечно). Так, например, сейчас можно встретить рекламные надписи на асфальте в виде определенных указателей, ведущих к торговому объекту. Данный способ рекламы не отражен в Законе и не предусмотрена ответственность за его распространение. Вероятно, по причине того, что такие надписи не причиняют вреда (разумеется, если рекламная надпись этична), а также не препятствуют дорожному движению (если не располагаются на проезжей части).

- Порядок размещения. Главным образом относится к размещению наружной рекламы, для которой устанавливаются строгие требования к территории и местам размещения рекламных конструкций (ст. 19 Закона). Порядок размещения также относится к распространению рекламы в сети Интернет и по иным сетям электросвязи (ст. 18 Закона).

- Характер воздействия рекламы на аудиторию. Ввиду того, что практически невозможно ограничить круг получателей рекламной информации только до целевой аудитории, предъявляется ряд требований к характеру и содержанию рекламной информации, в первую очередь, с целью защиты интересов несовершеннолетних, охране их здоровья, нормального развития и становления в обществе (ч. 10 - 10.2 ст. 5, ст. 6 Закона).

Отсюда следует, что регулирование напрямую зависит от характеристик рекламы, которое, помимо общих требований к рекламе, основывается на специальных требованиях к рекламе и рекламной деятельности.

Раздел 2. Государственное регулирование рекламы и рекламной деятельности

2.1 Требования, предъявляемые к рекламе и рекламной деятельности

Требования к рекламе

Государственное регулирование заключается в установлении требований к рекламе и связанной с ней рекламной деятельности, включая регулирование деятельности субъектов рекламной деятельности, осуществлении уполномоченными органами контроля (надзора) за соблюдением рекламного законодательства, а также установлении ответственности. Все нормы в части регулирования имеют либо разрешительный характер, либо характер запрета.

Более того, так как именно государство осуществляет регулирование рекламного рынка с целью защиты конкуренции и обеспечения единого экономического пространства, соответственно рекламное законодательство отнесено к исключительному ведению Российской Федерации согласно п. «ж» ст. 71 Конституции РФ. Это означает, что только государство устанавливает правовые основы рекламного рынка для единообразного регулирования на всей территории страны. Однако важно понимать, что с целью более тщательного регулирования определенные аспекты осуществления рекламной деятельности также отнесены к ведению субъектов РФ (органов местного самоуправления), которые вправе устанавливать собственные правила по осуществлению рекламной деятельности, исходя из особенностей своей территории. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации № 4-П от 04.03.1997. К примеру, это может касаться наружной рекламы, так как главное требование к размещению рекламных конструкций это соответствие установленным городским регламентам, а также соблюдение требований благоустройства местности, в которой размещается данная рекламная конструкция.

В целях регулирования процесса создания рекламы, к ее содержанию предъявляется ряд общих и специальных требований. Согласно ст. 5 ФЗ «О рекламе», любая реклама независимо от способа ее распространения должна быть достоверной и добросовестной. На наш взгляд, добросовестность (о ней будет сказано позднее) относится к числу требований, предъявляемых к самой рекламной деятельности постольку, поскольку в большей степени затрагивает условия создания и распространения рекламы, нежели требования к содержанию.

Во-первых, главное требование к содержанию любой рекламы - достоверность. Исходя из смысла ч. 3 ст. 5 Закона, достоверность заключается в донесении только правдивой и необходимой информации о рекламируемом объекте, не вводя потенциального потребителя в заблуждение относительно реально отсутствующих у продукта свойств, стоимости, комплектации, сроке годности и других характеристик из ч. 3 ст. 5 Закона. Недостоверной признается такая реклама, которая явно позиционирует преимущественное положение рекламируемого объекта в отличие от конкурентных продуктов.

Устанавливая такое требование, на наш взгляд, государство старается разрешить проблему распространения ненадлежащей рекламы с целью защиты интересов как потребителей товаров (работ, услуг), так и конкурентов на рекламном рынке, а также с целью придания рекламе большей эффективности. Несмотря на то, что в ч. 3 ст. 5 Закона понятие недостоверности сопровождается достаточно длинным перечнем, мы полагаем, его содержание не является очевидным для всех предпринимателей, связанных с созданием и размещением рекламы, отчего эта проблема стоит наиболее остро. Большинство случаев нарушения, выявленных антимонопольными органами, относятся к требованию достоверности.

Строгие требования к достоверности установлены ввиду того, что информация в рекламе служит созданию истинного представления о товаре и его свойствах у покупателей. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58. П. 29. В указанном пункте Постановления разъясняется, что не запрещается использовать в рекламе слова «лучший», «номер один» и иные, однако такое использование обязательно должно сопровождаться указанием на конкретные объективные критерии сравнения рекламируемого товара и иного товара на рынке. В противном случае, реклама будет признана ненадлежащей. На наш взгляд, учесть это требование получается не многим предпринимателям, так как если критерии сравнения товаров не объективные, контролирующие органы воспринимают такое содержание как необоснованное выставление преимуществ одного товара перед другим. Примером нарушения могут служит такие слоганы как: «Дешевле нет нигде», Решение Московского Управления Федеральной антимонопольной службы России от 20.09.2018 по делу № 3-5-113/77-18. «Уникальная услуга», Решение Курганского Управления Федеральной антимонопольной службы России от 03.05.2018 по делу № Р-19/2018. «Лучший выбор школьных коллекций», Решение Московского Управления Федеральной антимонопольной службы России от 13.03.2018 по делу № 3-5-296/77-17. «Мы главные по шинам», Решение Федеральной антимонопольной службы России от 18.05.2017 по делу № 04-5/51. «Вообще из всех напитков наш квас один натурал остался». Решение Федеральной антимонопольной службы России от 28.11.2014 по делу № 3-5-50/00-08-14. Указанное подтверждает, что ввиду отсутствия обоснованных проведенных исследований по определенным критериям сравнения подобные слоганы, на наш взгляд, вызывают у потребителя понимание рекламируемого товара как лучшего в своем роде по любому показателю, что однозначно является нарушением требования достоверности рекламы. Безусловно, подобные лозунги действительно способствуют повышению уровня продаж, поэтому, используя их, не стоит забывать об указании четких обоснованных критериев сравнения товаров, а ввиду того, что понятие «объективные критерии» может пониматься всеми по-разному, законодателю следует указать определенные критерии объективности.

Кроме того, достоверность также может заключаться в одновременном указании «скидки до 90%» с наличием реальной возможности приобретения скидочного товара в магазине в указанный срок проведения акции. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2017 № 11АП-11603/2017 по делу № А65-6771/2017. Отсутствие реальной возможности купить рекламируемый товар подразумевается как обман потребителя.

Полностью устранить проблему недостоверности не получится, возможно лишь уменьшить количество нарушений. Соответственно: 1) предприниматели должны ответственно определять информационную составляющую своей рекламы, осторожнее употребляя слова и выражения; 2) внести поправки в ч. 3 ст. 5 Закона либо в виде Постановления Правительства по поводу подробной регламентации объективности рекламы в виде определенных критериев сравнения, которыми должны руководствоваться все субъекты рекламной деятельности. На наш взгляд, это объективизирует для предпринимателей причины возбуждения антимонопольными органами дел по факту нарушения законодательства о рекламе.

Во-вторых, несмотря на то, что в Законе прямо об этом не сказано, содержание рекламы должно быть этичным. Данный критерий можно лишь косвенно выявить из некоторых норм. Исходя из ч. 4-7 ст. 5 ФЗ «О рекламе», реклама не должна быть оскорбительной и дискриминирующей, осуждающей, побуждать к насилию и жестокости, содержать информацию о запрещенных товарах и услугах, использовать бранные слова и выражения, иными словами - противоречить нормам морали и нравственности.

Отсюда следует, что формирование рекламы должно опираться на этичные нормы, ввиду значительного влияния рекламы на ценности людей. Однако существует проблема разграничения этичной и неэтичной рекламы, и, как указывают некоторые ученые (Погодина И.В. Необходимость правового регулирования этики в рекламе // Конкурентное право. № 1. 2019. С. 2), не всегда невосокоморальная реклама означает ненадлежащая.

Ввиду того, что указанные в Законе характеристики неэтичной рекламы с позиции исследователей (Кулешова И.Ю. Некоторые аспекты административно-правового регулирования противодействия ненадлежащей рекламе // Административное и муниципальное право. № 2. 2017. С. 11 - 22.), такие как «бранные слова», «непристойные и оскорбительные образы», носят оценочный и абстрактный характер. Если в отношении понятия «бранное слово» сомнений почти не возникает, то с определением непристойных и оскорбительных образов могут возникнуть трудности. Разграничение данных понятий осуществляется в каждом конкретном деле государственными органами самостоятельно, а нарушителю лишь сообщают факт незаконности.

Проблема также заключается в том, что зачастую предприниматели прибегают к методам «языковой игры», чтобы рекламный ролик запомнился и заинтересовал, используют забавные шуточные фразы и выражения, которые лучше использовать с осторожностью, иначе антимонопольные органы могут усмотреть нарушение. Так, например, Арбитражный суд города Москвы подтвердил неэтичный характер рекламы, распространенной сетями ресторанов «Бургер Кинг» с подписью «Едал такое?». Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 по делу № А40-277404/18-139-2750. На основании экспертиз было выявлено, что реклама является оскорбительной и содержит бранное слово, замененное одной буквой, что является недопустимым. То есть, для выявления нарушения антимонопольному органу достаточно лишь намека на брань. Поэтому, считаем важным напомнить, что предпринимателю следует не переступать грань разрешенных способов привлечения внимания к рекламируемому объекту и установленных государством требований.

В-третьих, помимо этого, предъявляются требования к языку содержания рекламы. Согласно Федеральному закону РФ от 01.06.2005 № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» обязательно использовать государственный язык в рекламе - литературный русский. В ч. 6 ст. 1 данного закона указано, что при использовании русского языка как государственного языка РФ не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка (в том числе нецензурной брани), за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке. Соответственно, любое использование бранных слов, выражений и непристойных сравнений повлечет нарушение данного требования, а также требования об этичности. Так, например, рекламный слоган «Все будет охрюнительно!» является тому доказательством, поскольку в нем завуалировано бранное, жаргонное и непристойное слово (данные взяты с Интернет-страницы: https://sverdlovsk.fas.gov.ru/news/10621 дата обращения: 21.04.2019).

Более того, не запрещается использовать иностранные слова в рекламе. Однако такое использование обязательно должно сопровождаться переводом на русский язык, размещенном в доступном для прочтения месте, читабельным шрифтом и не затрудняющим восприятие рекламной информации, а также не приводить к искажению информации. Определение Верховного Суда РФ от 13.02.2019 № 306-КГ18-25456, Определение Верховного Суда РФ от 13.02.2019 № 306-КГ18-25456 по делу № А65-8055/2018. Кроме того, к использованию речевых конструкций нужно подходить с объективной позиции их понимания, даже если употребляется широко известное иностранное слово, к примеру «Sale», Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 25.01.2012 по делу № А40-143417/10-153-966. или надпись «Wi fi free» (данные взяты с Интернет-страницы https://russkiymir.ru/news/24732/ дата обращения: 22.04.2019), за употребление которых могут привлечь к ответственности. Соответственно, перевод обязателен для защиты интересов потребителей в целях правильного понимания рекламного объявления всех без исключения.

В-четвертых, для достижения максимального эффекта при создании рекламы требуется определить адресатов рекламного объявления. Адресат, исходя из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 58, это лицо, на чей электронный адрес или телефон поступило рекламное сообщение. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58. П. 15. Однако мы полагаем, в сфере рекламы правильней рассматривать данное понятие шире. Адресат это любое лицо, получившее рекламное сообщение, на интересы которого реклама направлена. Мы полагаем, они не всегда могут совпадать с конечным потребителем рекламируемого продукта. Адресат может определяться исходя из интересов, возрастной категории, статуса, посетителей магазина или потребителей услуги и других критериев. На наш взгляд, на сегодняшний день социальные сети лучше всего формируют адресатов рекламы, потому что позволяют собрать всю необходимую информацию о человеке и понять, как его можно заинтересовать.

Несмотря на то, что в целом адресатом рекламы может быть любое лицо, в Законе содержатся исключения для несовершеннолетних. К примеру, адресатами алкогольной продукции могут быть лица только старше восемнадцати лет. Ст. 6 Закона и суды разъясняют, что любая информация может оказать влияние на несовершеннолетних лиц. Постановление Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.11.2011 по делу № А69-337/2011. Оно может проявиться в искажении понимания рекламной информации, подрыве доверия к взрослым, убеждении родителей приобрести рекламируемый товар, который, исходя из рекламы, может сделать ребенка счастливее, помочь ему завести друзей или просто стать лучше. К примеру, ФАС России полагает нарушением создание в рекламе определенной модели поведения несовершеннолетних, чтобы убедить родителей приобрести рекламируемый товар. Определение Федеральной Антимонопольной службы России от 28.10.2014 № АД/43711/14. Соответственно, не следует направлять рекламу целенаправленно на несовершеннолетних, оказывать на них давление, так как антимонопольный орган с большой вероятностью определит нарушение.

Помимо прочего, устанавливаются также требования к внешнему виду и форме рекламы. Исходя из общих требований ст. 5 Закона, рекламная информация должна быть понятной для потребителя, восприниматься легко и не завуалированно. Форма рекламного сообщения может быть разная. Реклама, имеющая формы видеоролика или устного сообщения по радио, не должна быть слишком долгой и громкой, должна сопровождаться обязательным предупреждением о дальнейшем показе рекламы (ст. 14-15 Закона). Реклама в форме письменного объявления в прессе не должна быть слишком объемной (ст. 16). Реклама в форме электронного сообщения или телефонного звонка через сети электросвязи может осуществляться только человеком, избегая автоматического дозванивания и рассылки (ст. 18).

А вот с наружной рекламой все непросто. К ее форме и внешнему виду предъявляется достаточно большое количество требований. Во-первых, исходя из ст. 19 Закона, она может размещаться только в форме неподвижных рекламных конструкциях (за исключением дорожных знаков и объектов культурного значения). Во-вторых, ее внешний вид должен соответствовать правилам по благоустройству. Эти правила могут быть определены отдельно для каждой местности с учетом ее особенностей. Далее мы подробнее рассмотрим конкретные требования к внешнему виду размещаемой наружной рекламы в Санкт-Петербурге, сейчас лишь укажем, что согласно Постановлению Правительства Санкт-Петербурга от 31.01.2017 № 40 Приложению 6 п. 2.4.1.: внешний вид рекламных конструкций определяется конструктивным решением и форматом информационного (рекламного) поля (стороны), а также устанавливаются требования к размерам, расположению, подсветке, окраске и иным параметрам.

Специфика объекта рекламирования также влияет на предъявляемые требования к рекламе. Если это запрещенный товар (наркотические средства, взрывчатые вещества, табачная продукция и иные по ст. 7 ФЗ «О рекламе»), тогда он вообще не может являться объектом рекламирования и его реклама не осуществляется.

Реклама алкогольной продукции не должна побуждать к распитию спиртных напитков, именно поэтому ее нельзя размещать в прессе, по телевидению, при кинообслуживании, на транспорте, на рекламных конструкциях, в сети Интернет, то есть нигде, кроме мест стационарных торговых объектов, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции (ч. 2.1 ст. 21 Закона). Несмотря на то, что в Законе ничего не сказано про распространение путем брошюр и листовок, суды аналогично запрещают такое распространение, привлекая к ответственности рекламораспространителя. Постановление Восемнадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 22.04.2015 № 18АП-3104/2015.

Возможно, что в скором времени ее регулирование станет лояльнее, так как на данный момент в Государственную Думу внесет законопроект, предлагающий разрешить рекламу пива и напитков на его основе, но только в период проведения спортивных мероприятий и с объемом, не превышающим 0,5% спирта. Изменения, соответственно, внесутся в ФЗ «О рекламе». Данный подход обусловлен мировой практикой спонсирования пивоваренными компаниями спортивных мероприятий, прибыль которых идет именно на поддержку спорта.

Реклама медицинских услуг и лекарственных средств также имеет особое регулирование. Главным образом не должна быть направлена на несовершеннолетних, а также указывать на гарантированные случаи излечения от заболеваний и отсутствие необходимости обращаться к врачу (ч. 1 ст. 24 Закона). К примеру, транслируемую по телевидению рекламу препарата «Гексорал» с Филиппом Киркоровым в главной роли, антимонопольные органы признали нарушающей сразу несколько требований законодательства, в частности ст. 24 Закона, так как реклама заверяет потребителей в том, что действие лекарственного препарата «Гексорал» позволяет лицам, испытывающим симптомы болезни, не заразить других, тем самым гарантируя положительное действие препарата и его эффективность в устранении болезни. Определение Федеральной Антимонопольной службы России от 30.01.2019 по делу № 3-24-5/00-08-19.

Реклама финансовых услуг (ст. 28 Закона) - не должна гарантировать доходность вложений, умалчивать об условиях оказания банковских услуг, и обязана содержать все условия, влияющие на стоимость кредита или займа.

Следовательно, для рекламы услуг последних двух указанных объектов следует наиболее полно отразить их характеристику, условия приобретения и возможные последствия приобретения. Рекламе медицинских товаров надлежит указать на его достоверные полезные свойства. На наш взгляд, реклама таких услуг и товаров не подразумевает привлечение внимания содержательной ее составляющей, так как она должна отражать всю необходимую информацию и достоверно раскрывать полезность и необходимость приобретения рекламируемого объекта. Полагаем, привлекать внимание лучше яркой и приятной картинкой, то есть внешним видом рекламы, но и тут не стоит забывать про грани дозволенного.

Итак, проанализировав предъявляемые к рекламе требования, заметно, что государство всесторонне регулирует процесс создания рекламы и ее влияние на общество. Законная реклама по содержанию, форме, объектам рекламирования подразумевает соблюдение всех перечисленных общих и специальных требований к рекламе, следуя которым, уменьшится вероятность столкновения с проблемами в рекламной сфере.

Требования к рекламной деятельности

Во-первых, рекламная деятельность обязательно должна быть предпринимательской.

Гражданским кодексом РФ в п.1 ст. 2 установлено, что предпринимательской является самостоятельная деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг.

Рекламная деятельность может быть направлена на систематическое извлечение прибыли либо непосредственно от своей рекламной деятельности (рекламное агентство), либо прилагается к основной предпринимательской деятельности (сам предприниматель создает и размещает рекламу). Поэтому, чтобы рекламировать какой-то продукт (работу, услугу), необходимо иметь статус предпринимателя. Это обязательное требование для осуществления законной рекламной деятельности.

Во-вторых, согласно ст. 5 ФЗ «О рекламе» рекламная деятельность должна быть добросовестной. Добросовестность заключается в соблюдении требований рекламного законодательства, включая антимонопольное законодательство, не нарушая законных прав и интересов других субъектов при создании и распространении рекламы.

Безусловно, сама реклама также может характеризоваться как недобросовестная (ч. 2 ст. 5 Закона), если она своим содержанием задевает честь, достоинство конкурентов и содержит некорректные сравнения. Но полагаем, говоря о критерии недобросовестности, целесообразнее относить его к характеристике рекламной деятельности непосредственно, поскольку именно она направлена на создание рекламы, в том числе на определение ее содержания, то есть она является первоначальным источником возникновения недобросовестности в рекламе, а сама недобросовестная реклама является следствием.

У предпринимателей главная цель - повысить продажи путем выделения себя из массы других производителей, создать «рекламу-приманку», отчего существует проблема активного продвижения продавцами своей продукции любыми способами. Однако рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель должны действовать так, чтобы распространять только законную информацию, действовать на основании согласий и разрешений, то есть, следовательно, предъявляются требования именно к созданию и распространению информации. Определение Верховного Суда РФ от 25.01.2019 № 306-АД18-23809 по делу № А65-1051/2018.

Чтобы рекламная деятельность не была признана недобросовестной, ФЗ «О рекламе» в ст. 5 и Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда №58 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58. П. 9. устанавливаются следующие запреты:

- запрещается любое некорректное сравнение рекламируемого объекта с иными товарами на рынке;

- запрещается порочить деловую репутацию конкурента при рекламе своего продукта;

- запрещается осуществлять рекламу, запрещенную данным способом, в данное время и в данном месте.

- недобросовестная конкуренция запрещается.

На наш взгляд, не все из указанных критериев являются очевидными, что подтверждается возникновением проблем в правоприменительной практике. К примеру, полагаем, критерий некорректного сравнения является абстрактным. Что понимать под некорректным, а что под корректным сравнением. Суды разъясняют это тем, что после получения рекламной информации у потребителя складывается негативная оценка к конкретному товару конкурента. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2011 по делу № А70-630/2011. В указанном деле предприниматель даже прямо не назвал компанию конкурента, лишь указал на свойства выпускаемого ей товара: «Уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического», но контролирующие органы выявили наличие некорректного сравнения и привлекли к ответственности. Еще один пример, слоган «Дешевле, чем в банке» - суды подтвердили наличие некорректного сравнения, ввиду которого у потребителей возникает ложное представление о характеристиках предоставляемых услуг и об их гарантированной низкой стоимости, нежели получаемых в банках услугах. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2016 № 09АП-43551/2016 по делу № А40-134986/16.

Полагаем, некорректное сравнение заключается в: 1) упоминании в рекламе наименования конкурентов (либо конкретно называть его, либо вызывать ассоциации с ним), 2) влиянии на деятельность своих прямых конкурентов (с которыми предприниматель имеет общие цели деятельности, товары которых взаимозаменяемы и тд.). Безусловно, беспроигрышным вариантом будет вовсе не упоминать в рекламной информации иных производителей, не сравнивать товары.

Данные требования касаются любых способов размещения рекламы, в том числе в сети «Интернет». Так, например, Московское УФАС выявило нарушение п. 1 ч. 2 ст. 5 ФЗ «О рекламе» информационного сообщения, размещаемого в «Яндекс.Директ». Решение Управления Федеральной антимонопольной службы Москвы от 14.06.2018 по делу № 3-5-75/77-18. Магазин спортивного питания, размещая рекламу, указал на наличие у себя низких цен на товары в отличие от высоких цен конкурента, указав его название. Такое сравнение является нарушением добросовестной конкуренции ввиду специального позиционирования рекламного объявления таким образом, чтобы потребителям сложно было оценить истинность полезных свойств товара, но возникало желание его приобрести.

На наш взгляд, большое количество нарушений можно обосновать тем, что в Законе нет должного разъяснения понятия недобросовестности, в особенности - некорректного сравнения. Разъяснение может быть получено лишь из мотивировочной части судебных решений, которые путем разъяснений норм закона приходят к пониманию данных понятий в каждой конкретной ситуации. Это не является справедливым по отношению к предпринимателям, осуществляющим рекламную деятельность, так как для них отсутствует прозрачность в понимании. Суды обращают внимание на следующие факторы:

a) влечет ли такая реклама получение преимуществ для рекламодателя ввиду отсутствия существенной информации о рекламируемом объекте, и вводит ли потребителя в заблуждение относительно конкурентного производителя; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 04.08.2017 № 301-КГ17-9657 по делу № А39-1306/2016.

b) имеются ли указания на недостоверные сведения в рекламе, которые ставят рекламируемый объект в преимущественное положение; Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2012 № ВАС-5177/12 по делу № А75-7096/2011.

c) обращается ли внимание на особый индивидуально-определенный признак рекламируемого объекта, которого нет у конкурентов. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2016 № 09АП-43551/2016 по делу № А40-134986/16.

Полагаем, законодателю следует внести ясность в ч. 2 ст. 5 ФЗ «О рекламе», указав на понятные характеристики некорректного сравнения, указанные выше, которые четко дают представление о допустимом и недопустимом содержании рекламы при осуществлении рекламной деятельности. Если после установления прозрачных требований количество нарушений не уменьшится, то надлежит увеличить размер штрафа в ч. 1 ст. 14.3 КоАП в лучшем случае на 20%, чтобы рекламодатели и рекламораспространители остерегались больших имущественных потерь и не вели себя целенаправленно недобросовестно, размещая заведомо недобросовестную рекламу, но которая привлечет внимание.

В-третьих, государством предъявляются специальные требования к рекламной деятельности в зависимости от вида распространяемой рекламы и способа ее размещения, которые, на наш взгляд, являются неочевидными.

1) Прямая реклама.

К ней относятся реклама посредством телефонных звонков, посредством раздачи листовок и брошюр, а также реклама через сеть «Интернет» путем сообщений по электронной почте. На наш взгляд, наибольшую проблему представляют реклама посредством сети «Интернет» и путем телефонной SMS-рассылки и звонков, а именно - в отношении соблюдения их регулирования.

Исходя из ст. 18 ФЗ «О рекламе», рекламная деятельность по распространению рекламы в Интернете, телефонной или иной электросвязи требует обязательного получения согласия абонента (адресата) на получение рекламы (в случаях, если осуществляется электронная или телефонная рассылка рекламных объявлений). К такой рекламной деятельности можно отнести осуществление рекламы посредством рассылки на адрес электронной почты, SMS-сообщений и сообщений в различных мессенджерах.

Согласие может быть выражено в любой форме, главное - идентифицировать абонента, выразившего согласие. Адресат (абонент), как было указано выше, это лицо, на чей электронный адрес или телефон поступило рекламное сообщение. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58. П. 15. В противном случае, если такое согласие не будет получено, то рекламная деятельность будет признана незаконной. В правовом регулировании данных способов распространения рекламы можно выявить проблему доказывания наличия или отсутствия нарушений в части получения согласия. Исходя из п. 1 ст. 55 Гражданского процессуального кодекса РФ доказательствами могут являться любые законно добытые сведения, из которых суду будут понятны обстоятельства, подтверждающие или опровергающие нарушения. Значит доказательством, подтверждающим получение разрешения, могут быть любые источники, включая скриншоты, распечатки сообщений с электронной почты и др.

Более того, на наш взгляд, важно уточнить, что не просто необходим факт возможности идентифицировать абонента, а важен именно факт личного получения согласия: подписав анкету при покупке товара в магазине, путем регистрации на сайте при получении услуги и др. Иначе предпринимателю грозит нарушение законодательства «О персональных данных», выразившееся в неправомерном использовании личных данных. В подтверждение данного вывода суды указывают, что предприниматели не могут обмениваться личными данными пользователей своих услуг с целью увеличения клиентов, Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2016 по делу № А38-5842/2016. а также в случае смены владельца номера телефона существует риск того, что получатель рекламы по данному номеру вовсе не давал своего согласия, оно было связано с предыдущим владельцем номера, но рекламораспространитель все равно подлежит привлечению к ответственности. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.01.2016 № Ф08-10150/2015 по делу № А63-5827/2015.

По общему правилу, реклама в сети «Интернет» осуществляется путем размещения рекламного объявления на интернет-сайте, в виде контекстной или таргетированной рекламы (о ней будет позднее), в группе социальной сети, а сейчас еще новая тенденция - путем размещения рекламы на страницах популярных Интернет-блогеров. Однако ст. 18 ФЗ «О рекламе» не содержится специальных требований к рекламе в Интернете, отчего можно подумать, что данный закон вообще не распространяет сферу своего действия на нее. В этом, кстати, есть некое упущение законодателя, так как ввиду быстрого развития Интернета и его влияния на современных людей, в Законе следовало бы отразить все особенности и требования к такой рекламе. Однако, как указывается в комментарии к ФЗ «О рекламе», требования ст. 18 Закона распространяются аналогично и на рекламу в сети Интернет. Более того, к ней применяются и общие положения ст. 5 (Никитина Т.Е. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе». М.: Статут. 2012. С. 112.).

2) Таргетированная реклама.

Таргетированная реклама представляет собой разновидность Интернет-рекламы. В Законе это понятие не закреплено, его можно встретить в доктрине или косвенно в разъяснениях ФАС России. Исходя из Письма ФАС России понятно, Письмо Федеральной Антимонопольной службы России от 28.08.2015 года № АК/45828/15. что если не осуществляется обработка поискового запроса пользователя (за исключением контекстной рекламы), и размещение информационных сведений направлено на поддержание интереса к конкретному продавцу и его товару, то на такую Интернет-рекламу распространяется законодательство о рекламе. Гуляев К.С. («Право человека на Интернет, права в Интернете и при использовании Интернет-вещей: новые тенденции», 2018) подтверждает, что таргетированная реклама представляет собой рекламу, которая не обрабатывает поисковые запросы, а лишь посредством использования и обработки cookie-файлов определенного пользователя, выдает ему интересующие его рекламные предложения. Безусловно, во многом данный способ подбора информации является быстрым и удобным, тем более этот метод сбора информации подпадает под условия защиты персональных данных. Федеральный закон от 07.02.2017 № 13-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях».

Как правило, определить интересы людей возможно с помощью социальных сетей, которые размещают о себе информацию на странице в социальной сети. Однако на сегодняшний день технологии дошли до того, что из личной переписки или телефонного разговора «умное устройство» может фиксировать ключевые слова, на основании которых в дальнейшем при использовании Интернета, будут всплывать соответствующие рекламные предложения. То есть данный вид рекламы может опосредоваться появлением рекламного объявления даже в случаях, когда человек не осуществлял никакого Интернет-запроса. Мы полагаем, хоть таргетированная реклама не закреплена на законодательном уровне, она нарушает ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, вмешиваясь в личную жизнь и нарушая тайну переписки. Поэтому, несмотря на ее возможную эффективность, большой вопрос о том, стоит ли вообще позволять существовать данному виду рекламы, поэтому лучше не прибегать к ее использованию для продвижения товаров. Потому что такая реклама вызывает чувство дискомфорта и представляет большую проблему для Интернет-пользователей.

Поскольку таргетированная реклама представляет собой рекламу, законодателю определенно следует обновить рекламное законодательство, установив регулирование Интернет-рекламы в целом, и данного направления в особенности (на это указал и глава Роскомнадзора -А.Жданов, данные взяты с Интернет-страницы дата обращения: 25.04.2019), которое все больше набирает популярность. Так как на данный момент регулирование только на уровне ст. 18.1 ФЗ «О персональных данных», обязывающее лиц, занимающихся сбором персональных данных публиковать политику обработки таких данных, а также в указанном выше ФЗ от 07.02.2017 № 13-ФЗ увеличились штрафы за незаконную обработку данных. Полагаем, помимо этого, следует законодательно ограничить возможность распространителей таргетированной рекламы использовать любые данные пользователей, полученные из личных переписок и телефонных звонков. Справедливым и безопасным вариантом для интернет-пользователей представляется вариант, когда разрешается обрабатывать cookie-файлы пользователей, об использовании которых просматриваемый сайт их уведомляет сразу же и на что пользователи лично дают свое согласие. И в случае, если пользователь отказывается от обработки cookie-файлов, не ограничить ему доступ к информации на интересующем его сайте, рассматривая отказ лишь как несогласие на получение рекламы.