Особенности государственного регулирования рекламной деятельности в Российской Федерации

3) Наружная реклама.

В соответствии с п. 1 ст. 19 ФЗ «О рекламе» наружная реклама представляет собой рекламу, размещенную с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло и иных рекламных конструкций, территориально привязанных к одному месту, которые размещаются на крышах, внешних стенах или иных конструктивных элементах зданий и сооружений или вне их.

Рекламными конструкциями являются любые конструкции, предназначенные для распространения рекламы (то есть исключительно в рекламных целях), размещаемые на недвижимом имуществе и не подлежащие перемещению. Письмо Федеральной Антимонопольной службы России от 19.09.2018 № РП/75002/18.

a) В отношении наружной рекламы государство требует размещать ее в строгом соответствии с правилами. Все рекламные конструкции должны соответствовать требованиям, установленным ФЗ от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании», требованиям безопасности, ввиду того, что неправильная установка рекламной конструкции может привести к ее разрушению и обвалу, причинив вред пешеходам, водителям или иным лицам, а также размещаться исключительно в согласованных местах их размещения с учетом технических регламентов и схем размещения (ч. 5.8 ст. 19 ФЗ «О рекламе»).

Рекламные конструкции не должны размещаться на дорожных знаках или иным образом препятствовать безопасному дорожному движению. Не нужно путать таблички-указатели с рекламными объявлениями. К примеру «Ресторан «Ginza Project - 500 м». Это не реклама на дорожном знаке постольку, поскольку не содержит в себе признаки рекламной информации. Это указатель, определяющий направление движения, как и остальные указатели. Однако, если бы на знаке указателя направления содержалась бы информация в виде «Уничтожение насекомых без запаха.рф 298-31-48», то такая информация признавалась бы рекламой (имеются ее признаки) на дорожном знаке, что повлекло бы ответственность за нарушение рекламного законодательства. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.02.2018 № 303-АД17-21892.

Спорный вопрос в отношении рекламы, размещаемой на заднем стекле автомобиля - является ли автомобиль в данном случае рекламной конструкцией или нет. Так, например, Верховный Суд РФ указал, что, автомобиль может представлять собой движимую рекламную конструкцию, но Законом не предусмотрено получение разрешения на ее эксплуатацию. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.10.2018 № 305-АД18-16422. А ФАС России указал, что реклама, распространяющаяся не на технических средствах стабильного территориального размещения, не относится к распространяющейся на рекламных конструкциях. Письмо Федеральной Антимонопольной службы России от 27.12.2017 № АК/92163/17. П.8. Поэтому автомобиль все же не является рекламной конструкцией, а значит и разрешение получать не требуется. На такую рекламу будут распространяться лишь общие требования к рекламе.

Кроме того, при размещении рекламы необходимо соблюдать требования по благоустройству местности, устанавливаемые субъектами самостоятельно для сохранения эстетического состояния города. В Санкт-Петербурге разместить рекламу в любом районе города достаточно проблематично, так как требования могут проявляться в различных формах. К примеру, согласно Постановлению Правительства Санкт-Петербурга N 40 разрешено устанавливать: Постановление Правительства Санкт-Петербурга от 31.01.2017 № 40. Приложение № 6. П.2. отдельно стоящие рекламные конструкции; размещать их на зданиях, строениях, сооружениях; временные рекламные конструкции. Также предъявляются особые требования к высоте рекламной конструкции (п. 2.5), к подсветке объявлений (п. 2.11), к расстоянию между рекламными конструкциями и близлежащими объектами (п. 2.6.1), так как они не должны мешать проходы и проезду. Запрещено размещать рекламу на лицевых фасадах, крышах зданий и сооружений, на ограждениях, фонарях и опорах контактной сети, на архитектурных деталях и элементах фасадов, на путепроводах транспортных развязок (п. 2.10). Так, помимо общих требований к размещению рекламной конструкции, существуют специальные, характерные для определенной местности, которые в обязательном порядке нужно учитывать.

Заметно, что предъявляемые требования к рекламе по соблюдению эстетических регламентов достаточно строгие, отчего предприниматели периодически обращаются в Комитет по градостроительству и архитектуре СПб (далее - Комитет) с просьбой ослабить регулирование, изменить размеры разрешенных рекламных конструкций или расстояний их расположения, с предложением установки современных медиафасадов и светодиодных экранов, которые устанавливались бы на заборах и фасадах зданий и выглядели бы современно и эстетично. Однако такие предложения власти не принимают, обосновывая строгие требования к внешнему виду и размещению элементов благоустройства, сложившимися архитектурно-градостроительными условиями и расположением элементов благоустройства в городской среде, с учетом необходимости сохранения условий визуального восприятия, комфортного пешеходного движения, в том числе в увязке с существующим решением наружного освещения в границах магистрали. А использование современных медиафасадов и светодиодных экранов нецелесообразно, так как может привести к визуальному хаосу, и как следствие, к нарушению архитектурного облика Санкт-Петербурга. «Заключение о результатах общественных обсуждений по проекту изменений в Правила благоустройства территории Санкт-Петербурга в части, касающейся эстетических регламентов объектов благоустройства и элементов благоустройства» от 25.01.2019 № 01-20-5-592/19.

У предпринимателей может возникнуть вопрос, почему запрещается размещать эстетически красивую рекламу на фасадах зданий, в то время как по п. 17 ст. 19 ФЗ «О рекламе» разрешается размещать рекламу на заборах строительных объектов. Разъяснения Комитета следующие. Там же. Во-первых, Закон Санкт-Петербурга «О благоустройстве в Санкт-Петербурге» дифференцирует понятия объект и элемент благоустройства: Закон Санкт-Петербурга от 25.12.2015 № 891-180 «О благоустройстве в Санкт-Петербурге». Ст. 2. к объектам благоустройства отнесены территории, земельные участки, фасады некапитальных нестационарных строений и сооружений, объекты капитального строительства; к элементам благоустройства отнесены декоративные, технические, конструктивные устройства, элементы озеленения, различные виды оборудования и оформления, в том числе фасадов зданий, строений, сооружений, малая архитектурная форма, некапитальное нестационарное строение и сооружение, информационные щиты и указатели. Соответственно, строительные ограждения и фасады зданий относятся к разным категориям объектов городской среды и к ним предъявляются разные требования. Во-вторых, согласно п. 17 ст. 19 ФЗ «О рекламе» такая реклама является временной, так как срок размещения рекламы на строительных объектах составляет не более 12 месяцев, в то время как срок размещения иных рекламных конструкций колеблется от 5 до 10 лет. В-третьих, реклама на строительных площадках размещается в строгом соответствии требований раздела 2.17 Приложения № 6 Постановления Правительства Санкт-Петербурга от 31.01.2017 N 40.

Соответственно, размещая наружную рекламу нужно руководствоваться общими положениями ст. 19 ФЗ «О рекламе», а также указанными эстетическими регламентами и предъявляемыми местными требованиями к размещению. В противном случае, незаконную рекламу разместить не получится, либо за самовольное изменение и использование объектов благоустройства последует ответственность в виде штрафа ч. 2 ст. 16 Закона Санкт-Петербурга «Об административных правонарушениях в Санкт-Петербурге», Закон Санкт-Петербурга от 31.05.2010 № 273-70 «Об административных правонарушениях в Санкт-Петербурге». ст. 14.37 КоАП.

b) Государство требует получать разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, как у органов власти, так и у законных владельцев места ее размещения. Неполучение таких разрешений влечет ответственность.

Согласно ч. 9 ст. 19 ФЗ «О рекламе» на размещение и эксплуатацию рекламной конструкции требуется получить разрешение у органа местного самоуправления, который осуществляет контроль за правильностью размещения рекламных конструкций, в соответствии со схемами их размещения.

Как указывает Сергей Черныш - член Комитета по рекламе СПб ТПП (торгово-промышленной палаты), на заседании Общественного Совета по развитию малого предпринимательства в СПб, существует проблема того, что все рекламные конструкции подлежат обязательному согласованию, но при этом отсутствует централизованный механизм контроля за соблюдением этого требования. Согласно Постановлению Правительства СПб № 904: Постановление Правительства Санкт-Петербурга от 25.07.2006 № 904. Приложение № 1. П. 4. выдача разрешения или отказ в выдаче разрешения осуществляется Комитетом в течение двух месяцев со дня принятия от заявителя необходимых документов.

Полагаем, скорее всего, это еще не окончательные сроки ожидания. Возможно, именно поэтому существует большое число нарушений законодательства именно в части неполучения разрешения, так как предпринимателей либо не устраивают такие долгие сроки, либо они полагают, что разрешение получат потом, либо их вовсе не волнует наличие разрешения. Кроме того, получение разрешения сопровождается уплатой государственной пошлины в размере 5000р. (пп. 105 п. 1 ст. 333.33 НК РФ).

Поэтому, во-первых, несмотря на долгие сроки ожидания и большую сумму государственной пошлины, получение разрешения обязательно, иначе последует ответственность; во-вторых, ввиду большого количества нарушений, выявленных антимонопольными органами, на уровне субъектов (а в данном случае - СПб) надлежит создать специальный централизованный орган, контролирующий размещение рекламных конструкций (орган местного самоуправления хоть и осуществляет контроль, но только за соответствием схемам размещения); в-третьих, ужесточить санкции за неполучение разрешений - к примеру, запрещать осуществлять рекламную деятельность в течение определенного срока.

c) Согласно ч. 5 ст. 19 ФЗ «О рекламе» для размещения рекламной конструкции государство требует получения разрешения и заключение соглашения с собственниками или иными законными владельцами (включая арендаторов) земельного участка, здания, или иного недвижимого имущества, к которому будет присоединяться реклама. Это требуется во избежание конфликтов интересов предпринимателей и обычных граждан, имеющих отношение к данной недвижимости. Соглашение оформляется договором. В нем должна устанавливаться плата (и порядок ее определения) за пользование имуществом собственников (иных законных владельцев).

Если рекламораспространитель размещает рекламу, к примеру, на фасаде дома без согласия собственников общего имущества данного дома, так как считает, что размещаемый им баннер является информационным, а не рекламным, и что на него не требуется разрешение, данные обстоятельства будут устанавливаться судом, и если позиция рекламораспространителя не подтвердится, с него будет взыскана плата за все время размещения рекламной конструкции. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2015 N 17АП-15477/2015-ГК по делу N А60-12183/2015.

На практике проблемным вопросом является разграничение понятий вывеска и рекламная конструкция. ФЗ «О рекламе» не регулирует размещение вывесок и указателей, не носящих рекламного характера (ст. 2). Закон кроме этой информации практически больше ничего не закрепляет по данной проблеме.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ № 58 указывает, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58. П. 1. что не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

ФАС России разъясняет, что чтобы информация признавалась рекламой, требуется наличие у такого объявления всех признаков рекламы. Письмо Федеральной Антимонопольной службы от 27.12.2017 № АК/92163/17. Соответственно, главные критерии - она должна быть направлена на привлечение внимания к рекламируемому объекту и иметь целью его продвижение на рынке. Если такие признаки отсутствуют, то информация не может рассматриваться как реклама. То есть, необходимо руководствоваться целевым назначением, обстоятельствами размещения и содержанием размещаемой информации.

Вывеска служит для информирования потребителей об осуществляемой предпринимательской деятельности, не упоминая о реализуемых товарах/услугах. Это может быть исполнение продавцом своей законной обязанности донести до потребителей необходимую информацию о себе и своей деятельности (фирменное наименование, режим работы, адрес, возможно даже профиль деятельности), и такая информация не является рекламой. А вот если на вывеске размещается информация о товаре, условиях его приобретения или использования, об акциях, скидках, имеются слоганы и лозунги - такая информация признается рекламой, а не вывеской.

Обозначения, размещенные на фасадах домов в месте деятельности предпринимателей с указанием, например, «Свадебный салон «Елена», «Продуктовый магазин свежих продуктов», «Цветы» и др., являются коммерческим обозначением согласно ст. 1538 ГК - используются для индивидуализации предприятий и видов их деятельности Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.12.2011 № ВАС-13950/11. и представляют собой вывеску, которая одновременно является указанием места входа. Суды исходят из того, что такая информация не указывает сведения о продаваемых товарах/услугах, их стоимости и порядке приобретения и тд., а значит, не соответствует рекламным целям. Соответственно, нет оснований для взыскания платы за ее размещение. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2013 по делу № А46-8702/2013.

Суды выделяют сходство вывески и рекламной конструкции в том, что на установку вывески также требуется получать согласие собственников имущества многоквартирного дома, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2019 № 305-ЭС18-26198 по делу № А40-133708/2017, Постановление Федерального Арбитражного Суда Волго-Вятского округа от 20.11.2013 по делу № А43-24381/2012. так как фасад многоквартирного дома является общим имуществом собственников, и именно им решать - разместить вывеску и рекламу или нет (ст. 36 Жилищного кодекса РФ). Но размещение вывесок на фасаде многоквартирного дома не требует плату собственникам имущества дома, поскольку размещать сведения о своей деятельности (фирменное наименование, адрес, режим работы) владелец вывески обязан в силу Закона о защите прав потребителей (п.1 ст. 9). Вывески (информационные таблички) не должны превышать установленных местной администрацией параметров. Иные конструкции, не являющиеся вывеской, размещаются за плату. Определение судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2014 № 303-ЭС14-395.

Суды низших инстанций иногда, как в указанном деле, неправильно разграничивают данные понятия, отчего приходят к неверным решениям. Поэтому, во-первых, предпринимателям следует внимательно руководствоваться указанными критериями; во-вторых, из-за пробельного регулирования, разграничение которого содержится только в решениях судов, следует внести дополнения в ФЗ «О рекламе» с указанием четких критериев разграничения понятий наружная реклама и вывеска, так как это влияет на решение многих вопросов, а законодательство на местном уровне должно устанавливать руководство предпринимателей к действию: когда обязан/не обязан вносить плату, когда обязан/не обязан получать согласие на размещение рекламной конструкции.

В-четвертых, требования к рекламной деятельности проявляются в регулировании субъектов рекламной деятельности.

Исходя из ст. 3 ФЗ «О рекламе» следует, что основными субъектами рекламной деятельности являются рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель, потребитель рекламы и антимонопольный орган. Соответственно, у каждого из субъектов собственный набор прав и функций, включая ответственность.

Рекламодатель (п. 5 ст. 3 ФЗ «О рекламе») - это тот, кто изготавливает или продает товар, и одновременно является заказчиком рекламы. Его целью является повышение интереса потребителей к рекламируемому товару и извлечение прибыли. В погоне за «успешной» рекламой рекламодатели забывают о требованиях к рекламе, ввиду чего существует проблема частого привлечения рекламодателей к ответственности.

Так как рекламодатель, по словам Гришаева С.П., является инициатором рекламного процесса, то требованием к его деятельности является предоставление достоверной информации о рекламируемом объекте. Гришаев С.П. Реклама: правовое регулирование. Российская газета. Выпуск 10. 2015. С. 40. Достоверность, как было указано ранее, по п. 2 ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе», заключается в перечислении сведений о любых характеристиках товара, о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения, о месте происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара. Ст. 9-10 Закона «О защите прав потребителей» устанавливают требования об обязанности обеспечить возможность правильного выбора путем предоставления необходимой информации о товаре.

Более того, рекламодателю мало просто предоставить информацию о рекламируемом объекте, он также обязан гарантировать возможность приобретения товара или рекламируемой услуги, а также, в случае необходимости, обеспечить проверку оказания услуги. Объектом рекламирования не может быть абсолютно ничего, что не является материальным и осязаемым, результат чего носит исключительно вероятностный и гипотетический характер. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.08.2018 по делу № А40-6367/2018. Запрещается создавать ложное представление у потребителей рекламы о рекламируемом объекте. К примеру, если реклама сопровождается фразами «Позвоните, зарегистрируйтесь и получайте приз» не сопровождается указаниями на то, что данные действия приводят только к регистрации участников, а не к непосредственному выигрышу, такое содержание является недобросовестным рекламным сообщением. Решение Арбитражного Суда Москвы от 28 августа 2018 г. по делу № А40-160198/2018. Соответственно, рекламодатель отвечает за максимально полное и доступное информирование потребителей о своем продаваемом объекте. Чтобы уменьшить возможность привлечения рекламодателей к ответственности, они должны более ответственно подходить к соблюдению всех вышеуказанных требований к рекламе и рекламной деятельности, а государственным органам надлежит внимательней осуществлять контроль за их соблюдением с целью пресечения нарушений.

Рекламопроизводитель (п. 6 ст. 3 ФЗ «О рекламе») - специальные рекламные компании (агентства), которые изготавливают заказанную рекламу и подготавливают ее к распространению. Они работают над формой, содержанием, творческим оформлением рекламы и разрабатывают возможные способы ее продвижения на рынке. То есть, можно сказать, на рекламопроизводителе строится весь рекламный процесс. Во-первых, в Законе отсутствуют нормы, обязующие рекламопроизводителя проверять содержание предложенной для рекламы информации от рекламодателя на предмет соответствия рекламному законодательству. Подразумевается, что сама деятельность по производству рекламы должна быть законной и отвечать требованиям, установленным ФЗ «О рекламе». Во-вторых, его задача состоит в создании интересной и привлекающей внимание рекламы, однако его деятельность не должна строиться на «маркетинговых уловках» Бадалов Д.С. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе». М.: Статут. 2012. С. 4. с целью обмануть покупателя. В-третьих, обязанность заключения договоров о размещении рекламы и получения разрешений также лежит на нем. Рекламопроизводитель отвечает за оформление, производство и подготовку рекламы к распространению. Поскольку он работает с той информацией, которую ему передает рекламодатель, существует презумпция вины рекламодателя. Там же. С. 244. Однако на практике могут возникать спорные ситуации. Так как ст. 38 ФЗ «О рекламе» устанавливает, что рекламодатель и рекламопроизводитель могут нести одинаковую ответственность, решение вопроса о виновности остается на усмотрение суда. Суд будет руководствоваться документально подтвержденными данными о том, кто заказал рекламу и кто определил ее содержание. Постановление 14 Арбитражного Апелляционного суда от 03.09.2013 по делу № А66-1621/2013.

Рекламораспространитель (п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе») распространяет рекламу посредством любых законных способов и средств (ими являются физические лица, организации СМИ, наружной и Интернет - рекламы и иных средств распространения). Он отвечает за соблюдение сроков, места и способа распространения рекламы. Согласно ст. 13 Закона, он вправе требовать предоставления любой документации у рекламодателя, подтверждающей соблюдение требований Закона и законности своей деятельности. Если он распространил недобросовестную или недостоверную рекламу, не запросив при этом представленных в рекламе сведений или не дождавшись их представления, привлекается к ответственности. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58. П. 13.

Если реклама размещается с использованием сетей электросвязи, к примеру, через Интернет или SMS-рассылкой - рекламораспространитель обязан действовать только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы, в противном случае - прекратить распространение рекламы (ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе»). Ответственным за нарушение данной статьи является только рекламораспространитель.

Кроме того, рекламораспространитель будучи владельцем рекламной конструкции обязан действовать в строгом соблюдении требований ст. 19. На наш взгляд, для разграничения ответственности рекламодателя и рекламораспространителя суд будет исходить из того, знал или не знал последний о нарушении рекламного законодательства и подтвердил ли это документально. рекламный контроль надзор ответственность

Из перечисленных характеристик данных субъектов, мы полагаем, законодатель необоснованно возлагает большую часть ответственности только на рекламодателя. На наш взгляд, если эти субъекты не совпадают в одном лице, надлежит в качестве меньшей санкции - делегировать ответственность в зависимости от степени вины между всеми лицами, участвующими, как в создании, так и в распространении незаконной рекламы, либо в качестве более строгой меры, установленный ч. 1 ст. 14.3 КоАП штраф следует обязать одновременно платить всех принявших участие в создании и распространении рекламы субъектов рекламной деятельности, что будет мотивировать каждого субъекта проверять рекламу на соблюдение законных требований. Такие способы, на наш взгляд, повлияют на меньшее количество выявленных нарушений.

Потребитель рекламы (п. 8 ст. 3 ФЗ «О рекламе») это юридические или физические лица, на чьи интересы и внимание направлена реклама. Они вправе требовать у продавца рекламируемого объекта заключить договор купли-продажи в случае, если рекламное объявление представляет собой публичную оферту и имеет определенный срок действия. Гришаев С.П. Реклама: правовое регулирование. Российская газета. Выпуск 10. 2015. С. 15. Потребители имеют право на получение достоверной и необходимой информации о рекламируемом объекте и при нарушении рекламы требований Закона вправе защищаться любыми законными способами, в том числе обращаться с жалобами в антимонопольный орган.

Антимонопольный орган (п. 12 ст. 3 ФЗ «О рекламе») - это Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Они осуществляют контроль за деятельностью других субъектов рекламной деятельности, включая органов исполнительной власти и следят за соблюдением требований рекламного и антимонопольного законодательства. При наличии нарушений выносят предписания об их устранении, либо обращаются в суд.

Соответственно, подытоживая, основными субъектами рекламной деятельности, непосредственно принимающими участие в ее осуществлении и в зависимости от своих функций являются рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель. Антимонопольные органы осуществляют контрольные полномочия с целью защиты потребителей от незаконной рекламы, и вправе вмешиваться в деятельность субъектов только при наличии нарушений, в остальных случаях их присутствие будет незаметно. Полагаем, рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель должны иметь одинаковые функции в части соблюдения требований к рекламе и рекламной деятельности, а ответственность надлежит разделять по степени вины либо в одинаковых имущественных лишениях для всех.

2.2 Осуществление государственного контроля (надзора) за рекламной деятельностью

Государственные органы, осуществляющие контроль (надзор) за соблюдением рекламного законодательства имеют два уровня: федеральный и региональный.

На федеральном уровне контролирующим органом является Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (далее - ФАС России). Согласно Положению о ФАС России, утвержденному постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 это федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий общий надзор за соблюдением требований рекламного законодательства и функции по принятию нормативных правовых актов.

На региональном уровне контроль осуществляют территориальные подразделения ФАС. Для эффективного контроля они действуют либо в каждом субъекте отдельно, либо одним подразделением курируется несколько субъектов. Приказ Федеральной Антимонопольной службы России от 23.07.2015 № 649/15.

Полномочия антимонопольной службы определены ст. 33 ФЗ «О рекламе». Они проводят проверки соблюдения требований, пресекают нарушения рекламного законодательства, вынося предписания об устранении нарушений; возбуждают дела по факту нарушения рекламного законодательства; обращаются в суд с исками (о публичном опровержении рекламы, о признании недействительными актов органов исполнительной власти, о признании недействительными разрешений на установку рекламных конструкций); привлекают к ответственности. Таким образом, антимонопольные службы осуществляют контрольные функции за всеми субъектами рекламной деятельности.

Кроме того, согласно п. 6 Положения о государственном надзоре в области рекламы, для всестороннего осуществления государственного контроля (надзора) антимонопольные службы взаимодействуют с органами исполнительной власти (федеральными, региональными и местными), частными субъектами (юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, гражданами). Положение о государственном надзоре в области рекламы, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2012 г. № 1346. П. 6. Это необходимо для получения определенной информации, документации или иных доказательств, подтверждающих соблюдение или нарушение субъектами требований рекламного законодательства.

Антимонопольные органы проводят проверки соблюдения рекламного законодательства. В ч. 4 ст. 35.1 ФЗ «О рекламе» указывается, что основаниями для проведения внеплановой проверки являются: 1) истечение срока ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения; 2) особое распоряжение руководителя органа государственного контроля (надзора) о поступивших в органы прокуратуры материалов и обращений; 3) собственная инициатива должностного лица антимонопольного органа ввиду выявленных им нарушений соблюдения обязательных требований к распространению рекламы; 4) обращения и заявления граждан, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушения обязательных требований. Однако в ч. 1 ст. 35.1 Закона указано, что государственный надзор в сфере рекламы осуществляется без проведения плановых проверок. Соответственно, считаем, что проведение плановых проверок способствовало бы тщательному соблюдению субъектами рекламной деятельности законодательства в сфере рекламы и влекло бы меньше нарушений. Внеплановые проверки на основе заявлений и жалоб плохи тем, что они направлены только на предотвращение распространения незаконной рекламы, а плановые проверки способствовали бы их пресечению. Поэтому надлежит дополнить ст. 35.1 указанием также на наличие плановых проверок.

Боле того, не любое заявление граждан и организаций влечет проверку ФАС. Согласно Постановлению Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 антимонопольный орган ограничивает круг рассмотренных заявлений: 1)рассмотрением вопросов только своей компетенции; 2) непосредственным указанием в заявлении на признаки нарушения законодательства о рекламе либо указанием лица или органа, от которого могут быть получены доказательства; 3) если ранее этот вопрос не рассматривался антимонопольным органом или судом.

Соответственно, только по вышеуказанным основаниям антимонопольный орган вправе проводить проверки, и если в качестве основания выступает заявление граждан или организаций, оно должно разъяснять антимонопольным органам, в чем состоит нарушение рекламного законодательства, чтобы проверка не была безосновательной.

Безусловно, контрольные полномочия антимонопольных органов не безграничны. Как указывается в п. 5 Положения о государственном надзоре № 1346 Положение о государственном надзоре в области рекламы, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2012 г. № 1346. П. 5. - должностные лица, осуществляющие государственный надзор должны соблюдать ограничения и выполнять определенные законодательством обязанности.

Во-первых, например, согласно ст. 15 ФЗ от 26.12.2008 № 294-ФЗ органы государственного надзора не вправе: проверять выполнение требований муниципальных правовых актов, если это не входит в сферу их полномочий; проводить проверки организаций и индивидуальных предпринимателей, если отсутствует руководитель или иное должностное лицо организации; распространять информацию, полученную в ходе проверки; проводить проверки за пределами установленных законом сроков; иные ограничения.

Во-вторых, ст. 34 ФЗ «О рекламе» устанавливает обязанность предпринимателей предъявлять антимонопольному органу любые (даже содержащие тайну) необходимые ему сведения и материалы, либо обеспечить доступ к ним. Воспрепятствование данной обязанности влечет ответственность за непредставление информации по ст. 19.8 КоАП.

Однако действительно ли любые сведения вправе требовать антимонопольные органы - вопрос спорный, который разнится с законодательным пониманием. Так, например, антимонопольный орган запросил у организации связи «Санкт-Петербург «Телеком» сведения о принадлежности номера обществу, копии договора об оказании услуг по номеру, а также распечатки входящих SMS-сообщений на указанный номер за определенные даты. Организация сообщила лишь часть информации о номере, остальную отказалось представлять, ссылаясь на ст. 53 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи», которая устанавливает, что сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются информацией ограниченного доступа и подлежат защите в соответствии с законодательством РФ, а передача данных абонента-гражданина может производиться только с его согласия. Сведения, согласно ст. 64 Закона о связи, подлежат представлению только оперативно-розыскным органам, к которым не относится антимонопольный орган. Поэтому он не вправе требовать предоставления ему указанных данных. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2016 № 307-АД15-18844 по делу № А56-14802/2015. То же самое в отношении правомерного отказа банков предоставлять сведения антимонопольному органу ввиду обязанности хранить тайну о данных клиентов и их операциях. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 20.04.2016 № 309-АД16-2859 по делу № А60-43542/2015.

С одной стороны, суды выбрали правильный подход в целях защиты интересов граждан и организаций, но, с другой стороны, устанавливаются ограничения для осуществления контроля антимонопольными органами, которым сведения могут быть необходимы в качестве доказательств и пресечения правонарушения рекламного законодательства. Кроме того, если, согласно ст. 35 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган все равно не вправе разглашать полученные сведения, составляющие любую тайну, непредставление сведений со ссылкой на защиту интересов теряет смысл, так как антимонопольный орган гарантирует защиту данной информации, а ст. 34 обязывает всех представлять данные антимонопольному органу. Поэтому, во избежание подобных ситуаций, в ст. 34 ФЗ «О рекламе» в части регламентации деятельности ФАС по запросу информации надлежит указать, что все без исключения субъекты обязаны предоставлять запрашиваемую информацию для целей осуществления проверки, включая информацию, содержащую тайну, с подтверждением обязанности антимонопольного гарантировать безусловную защиту данной информации. Либо наоборот, указать в ст. 34, что должны передаваться любые данные, за исключением, содержащих тайну, так как необходимо разрешить этот вопрос, разнящийся с законодательством и правоприменительной практикой.

Помимо этого, антимонопольные органы могут быть привлечены к ответственности за несоблюдение требований законодательства и ненадлежащее проведение проверок. Решения антимонопольного органа, которое кажется субъектам рекламной деятельности незаконным, можно обжаловать в вышестоящий антимонопольный орган или в суд (ч. 1 ст. 37 Закона). Так, например, суды указывают, что если антимонопольный орган налагает штраф в противоречие решению суда о приостановлении контрольных мероприятий, в его действиях будут нарушения ч. 2 ст. 37 ФЗ «О рекламе». Постановление Федерального Арбитражного Суда Поволжского округа от 28.09.2010 по делу № А65-618/2010.

Кроме того, контроль также могут самостоятельно осуществлять органы местного самоуправления (далее - ОМСУ), которые отслеживают соблюдение требований размещения и эксплуатации используемых рекламных конструкций на своей территории (п.1 ч. 15 ФЗ «О рекламе»). Однако в Законе органы местного самоуправления прямо не названы контролирующими, об этом можно догадываться лишь косвенно. Более того, возникает вопрос о возможности обжалования решений органов местного самоуправления ввиду осуществления контрольных функций, поскольку в ст. 19 указывается лишь на возможность обжалования отказа в выдаче разрешения. Полагаем, возможность выражения несогласия с деятельностью ОМСУ не отрицается, однако явное указание на возможность обжалования по итогам осуществления контрольных мероприятий внесет ясность для предпринимателей.

Кроме того, как было указано ранее, органы местного самоуправления осуществляют выдачу разрешений на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на определенной территории, в чем проявляются также разрешительные функции данного органа. Однако важно понимать, что акты ОМСУ не являются безоговорочными. Так, например, в некоторых случаях антимонопольный орган вправе аннулировать разрешения, выданные ОМСУ, если не соблюдены требования о проведении торгов для целей заключения договора на размещение и эксплуатацию рекламной конструкции, расположенной на имуществе, принадлежащим государству (ч. 9.2 ст. 15 ФЗ «О рекламе»).

Полагаем, помимо государственных органов, контрольными функциями могут также обладать физические, юридические лица, органы государственной власти и должностные лица. То есть их контроль заключается в предоставлении ФАС России и его территориальным подразделениям информации о нарушении требований рекламного законодательства.

Отсюда следует, что все государственные органы, имеющие отношение к рекламной деятельности имеют два вида функций - контрольные и разрешительные, которые, в зависимости от обстоятельств и ситуации, вмешиваются в деятельность иных субъектов рекламной деятельности. Вмешательство происходит либо самостоятельно, либо по требованию, жалобе, заявлению заинтересованных лиц, но всегда основательно.

2.3 Ответственность за нарушение требований, предъявляемых к рекламной деятельности

За нарушение требований рекламного законодательства предусмотрена ответственность. Согласно ст. 38 ФЗ «О рекламе», ответственность бывает двух видов: гражданская и административная.

Гражданская ответственность определяется в соответствии с гражданским законодательством - соответственно, заключается в отчуждении части имущества. В ч. 2 ст. 38 перечислены способы восстановления нарушенных прав: возмещение убытков (а также возмещение упущенной выгоды), возмещение вреда, причиненного здоровью или имуществу, компенсация морального вреда, публичное опровержение недостоверной рекламы (контрреклама). Последнее заключается в реабилитации в глазах общества лица, чьи права и интересы затронуты рекламой, а также в целях защиты потребителей от приобретения товара ненадлежащего качества, рекламируемого данной рекламой (Василенкова И.И. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе». М.: Статут. 2012. С. 233). Контрреклама как способ защиты возможна, если по факту прекращения распространения ненадлежащей рекламы предписание антимонопольного органа не исполнено, и права заявителя продолжают нарушаться. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.08.2015 N 02АП-5813/2015 по делу N А17-2505/2014. Полагаем, контрреклама в данном случае носит компенсационный характер для лиц, кому непосредственно причинен вред рекламной деятельностью, поэтому они вправе самостоятельно требовать публичного ее опровержения.

Административная ответственность наступает ввиду нарушения субъектами рекламной деятельности требования рекламного законодательства. Так как в ст. 1.5 КоАП закреплена презумпция невиновности, соответственно, пока вина не будет доказана, нельзя привлекать к ответственности. Следовательно, антимонопольному органу необходимо будет доказать наличие вины в действиях субъектов рекламной деятельности.

Некоторые ученые, к примеру, Гришаев С.П. в своей работе «Реклама: правовое регулирование», Гришаев С.П. Реклама: правовое регулирование. Российская газета. Выпуск 10. 2015. С. 96. разъясняют, что если в отношении одной рекламы в одном лице совпадают все перечисленные выше субъекты рекламной деятельности, то ответственность все равно будет наступать однократно.

К ответственности можно привлечь только в случае, если не истек срок давности для привлечения. Так, например, Пленум Высшего Арбитражного Суда № 58 разъясняет, что срок давности начинает течь именно с момента совершения нарушения, а не с момента вынесения антимонопольным органом решения о привлечении к ответственности. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58. П. 5. Согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП постановление по делу о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о рекламе не может превышать трех месяцев.

Выявив нарушение рекламного законодательства, антимонопольный орган выносит нарушителю предписание об устранении нарушения. В предписании содержится указание на недопустимый характер рекламы, и на необходимость устранить допущенное нарушение в срок, установленный предписанием. Его исполнение строго обязательно (ст. 36 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»), в противном случае для нарушителя последуют негативные последствия в виде административной ответственности за неисполнение предписания антимонопольного органа и за нарушение законодательства о рекламе. Кроме того, если предприниматель добровольно устранил нарушение, то антимонопольный орган не вправе выносить предписания о нарушении законодательства ввиду нецелесообразности такого предписания (п. 47 Постановления Правительства РФ от 17.08.2006 № 508).

Самым распространенным видом административной ответственности является штраф. Штраф, предусмотренный ст. 14.3 КоАП, с рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей взыскивается за нарушение требований к рекламной деятельности и рекламного законодательства в целом. Однако наложение штрафа не исключает обязанности исполнить предписание антимонопольного органа об устранении нарушения (ч. 10 ст. 38 ФЗ «О рекламе»). Неисполнение предписания антимонопольного органа, согласно ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП, влечет наказание в виде штрафа.

Нарушение правил получения разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций влечет специальную административную ответственность в виде штрафа, предусмотренную ст. 14.37 КоАП. Однако если предприниматель размещает рекламу на рекламной конструкции, находящейся в чьей-то собственности, и на которую не имеет никаких законных прав, то, если такая конструкция размещена или эксплуатируется без разрешения, его нельзя привлечь к ответственности по ст. 14.37 КоАП, поскольку получать разрешение необходимо именно собственнику или иному законному владельцу рекламной конструкции, поэтому и виновниками в данной ситуации являются именно эти лица. Обзор судебной практики Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 06.12.2017. П. 20.

Более того, необходимо обратить внимание на следующую ситуацию. Если предприниматели обращаются в ОМСУ за получением указанного разрешения, а ответ не получен, суды разъясняют, что нельзя привлекать органов к ответственности за бездействие. Постановление Федерального Арбитражного Суда Волго-Вятского округа от 29.09.2009 № А82-14977/2008-29. На наш взгляд, данная позиция несправедлива, так как разрешение ОМСУ - необходимое условие для осуществления законной рекламной деятельности посредством наружной рекламы, которое позволяет предпринимателям осуществлять свои права и интересы. Молчание ОМСУ должно расцениваться как неправомерное и сопровождаться, к примеру, наложением штрафа. Более того, надлежит в ст. 19 Закона в части необходимости получения разрешения указать на обязательность ответа на все поступившие заявления, а полученные отказы должны сопровождаться обоснованием.

Несмотря на это, важно понимать, что случаются ситуации, когда предприниматели вправе не выплачивать штраф. Такой ситуацией может быть, к примеру, наложение штрафа на рекламопроизводителя, когда по факту нарушителем в данной ситуации может являться лишь рекламораспространитель - то есть неправильно определен субъект ответственности. Постановление Федерального Арбитражного Суда Поволжского округа от 13.07.2011 № Ф06-5299/11. Поэтому, в каждом конкретном случае лицам, привлекаемым к ответственности, если они не считают себя виновными, надлежит указать, что они не являются таковыми, а антимонопольному органу придется доказывать их вину. Но, согласно нашей позиции, штраф должен налагаться на каждого субъекта рекламного процесса пропорционально степени вины.

Помимо штрафа КоАП не предусматривает иных мер ответственности за нарушение рекламного законодательства. Несмотря на это, негативные последствия для нарушителей могут проявляться в иных мерах воздействия, не являющихся мерами ответственности. Такой мерой, исходя из ч. 21 ст. 19 ФЗ «О рекламе», является предписание антимонопольного органа о демонтаже рекламных конструкций за самовольную их установку. Предписание представляет собой меру, влекущую негативное последствие в виде обязанности осуществить демонтаж и удалить информацию на конструкции. Однако полагаем, данная мера по своей сути является близкой к мерам ответственности, так как имеет схожие признаки: 1) обусловлена государственным принуждением и налагается компетентными органами, 2) связана с совершением правонарушения, 3) применяется в установленном законом порядке, 4) влечет негативные последствия для правонарушителя. Ввиду того, что данная мера воздействия мерой ответственности по действующему законодательству не является, полагаем, это следовало бы исправить, так как негативные последствия для предпринимателей существенные.

Предписание о демонтаже выдается органом местного самоуправления, на основании которого в течение месяца требуется убрать данную рекламную конструкцию. Органы местного самоуправления вправе обязать демонтировать рекламные конструкции, размещенные без разрешения, в неположенных местах, мешающих дорожному движению и представляющих угрозу жизни или здоровью. Негативное последствие от демонтажа проявляется в виде определенных лишений в имущественной сфере предпринимателей, которым необходимо осуществлять дополнительные траты на демонтаж. По общему правилу, демонтаж осуществляется за счет нарушителя без компенсации затрат на ее эксплуатацию (п. 10 ст. 19 ФЗ «О рекламе»). В случаях, если собственник рекламной конструкции был предупрежден о необходимости убрать незаконную рекламную конструкцию, но действий со стороны нарушителя не последовало, в таком случае демонтаж осуществляют сами ОМСУ. Более того, это чревато тем, что демонтированную рекламную конструкцию ОМСУ не возвращают. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.08.2017 № Ф02-4047/2017 по делу № А33-21223/2016. Следовательно, предпринимателю, желающему впоследствии повторно, но уже законно разместить рекламу, придется заново вкладывать средства на ее создание. Возможно, если имелось бы указание в ст. 19 Закона на невозврат демонтированных рекламных конструкций, предприниматели самостоятельно осуществляли бы их демонтаж, а ОМСУ не приходилось бы тратить бюджетные средства.

Полагаем, законодателю стоит включить меру о демонтаже в КоАП к нормам об ответственности за нарушение рекламного законодательства, выявленной ввиду осуществления ОМСУ своих контрольных полномочий, поскольку на практике с демонтажем сталкиваются многие нарушители, но о такой мере воздействия могут даже не подозревать. Отражение данной нормы в КоАП позволит устранить неопределенность в части определения негативных последствий за нарушения.

Более того, считаем, не все негативные последствия в виде демонтажа обусловлены только виной предпринимателей. К примеру, как было указано ранее, существующая проблема разграничения вывесок и наружной рекламы имеет значение и для ответственности. Как выявлено из правоприменительной практики, отсутствие должной дифференциации данных понятий на законодательном уровне приводит к частому демонтажу рекламных конструкций, отчего предприниматели ввиду неверного толкования рассматривают свои рекламные конструкции именно как вывески. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.10.2018 № Ф04-3812/2018. Соответственно, ситуации привлечения к ответственности должны быть очевидными и понятными для граждан и организаций, отчего еще раз необходимо подчеркнуть о необходимости разграничения вышеуказанных понятий на законодательном уровне.

К иным мерам воздействия можно отнести использование антимонопольными органами определенных способов защиты. К примеру, в целях защиты интересов граждан и организаций антимонопольные органы вправе воспользоваться таким способом защиты как публичное опровержение рекламы (контрреклама). На наш взгляд, оно носит защитный характер с целью предотвратить последующее причинение вреда потребителям рекламы. Такое опровержение от лица государства заявляет антимонопольный орган. Василенкова И.И. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе». М.: Статут. 2012. С. 149. Исходя из ч. 3 ст. 38 Закона антимонопольный орган вправе обратиться с указанным требованием в суд, если: 1) не исполнено его предписание; 2) доказан факт распространения ненадлежащей рекламы.

Более того, важным моментом является срок давности для публичного опровержения. Он начинает течь с момента установления антимонопольным органом факта распространения ненадлежащей рекламы. Так, например, Верховный Суд разъяснил, что целью публичного опровержения является восстановление нарушенных прав. Однако если антимонопольный орган обратился в суд спустя 5 месяцев (или по истечении иного срока) со дня выявления факта распространения ненадлежащей рекламы, данный способ защиты права может являться уже нецелесообразным в зависимости от определенных обстоятельств, к примеру - добровольное прекращение предпринимателем размещения рекламы. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 04.02.2016 № 301-КГ15-19196 по делу № А17-2505/2014.

Кроме того, считаем важным указать на разграничение ответственности за нарушение законодательства о рекламе и антимонопольное законодательство в части недобросовестной конкуренции. Оно необходимо в целях справедливой ответственности для нарушителей и защиты интересов потребителей.

П. 4 ч. 1 ст. 5 ФЗ «О рекламе» закрепляет, что недобросовестная реклама представляет собой акт недобросовестной конкуренции, определяемый антимонопольным законодательством. Поэтому недобросовестная реклама одновременно является недобросовестной конкуренцией. Кроме того, контроль за соблюдением норм законодательства по обоим законам осуществляет антимонопольный орган.

Критерием разграничения регулирования является способ распространения информации. То есть распространяемые сведения могут четко подпадать под запреты антимонопольного законодательства, но если размещены посредством рекламы любым способом, применяются нормы специального регулирования, а именно - требования ФЗ «О рекламе». Соответственно, и ответственность наступит по ст. 14.3 КоАП. Письмо Федеральной Антимонопольной Службы России от 25.06.2014 № АК/25319/14.

Однако все зависит от усмотрения суда, так как не исключено, что суд может посчитать, что привлечение к ответственности по антимонопольному законодательству будет более необходимо. Например, реклама акционного товара может быть признана недобросовестной конкуренцией, если продавец не выполняет условия акции, то есть товар не всегда есть в наличии, либо он уже полностью реализован, в то время как рекламный ролик об акции продолжает транслироваться. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 30.07.2014 № Ф05-8114/2014. Антимонопольный орган привлек продавца к ответственности именно за недобросовестную конкуренцию по ст. 14.33 КоАП. Суд подтвердил данную квалификацию нарушения, обосновав тем, что нарушение рекламного законодательства не препятствует привлечению к ответственности за нарушение законодательства о конкуренции. Кроме того, распространение рекламы, содержащей выгодное предложение магазина без реальной возможности его реализовать может: