Рекламные услуги - это услуги по рекламированию товаров. Рекламные услуги включают

- рекламу через печатные издания и средства вещания;

- наружную рекламу;

- рекламу на транспорте, в местах продажи.

Законодательные правила в сфере регулирования распространения рекламы представляют собой запреты на использование либо ограничения использования отдельных способов распространения рекламы как независимо от того, что является объектом рекламирования (общие требования к способам распространения рекламы), так и в отношении определенных товаров, работ и услуг (специальные требования к способам распространения рекламы).

К числу абсолютных запретов на использование отдельных средств распространения рекламы относится правило части 10 статьи 5 Закона, которым запрещено в качестве средств для размещения рекламы использовать учебники, предназначенные для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, а также школьные дневники и школьные тетрадиCлободян С.А. О требованиях к рекламе на телевидении // Гражданин и право. 2018. № 10. С. 46..

С 3 августа 2018 года общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы, прерывания телепрограммы рекламой и совмещения рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы не должна превышать двадцати процентов времени вещания в течение часа и пятнадцати процентов времени вещания в течение сутокФедеральный закон от 03.08.2018 N 325-ФЗ «О внесении изменений в статьи 14 и 15 Федерального закона «О рекламе» // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 03.08.2018.

Глава вторая Закона о рекламе устанавливает способы распространения рекламы, которые представлены на рисунке 1.

Рисунок 1

Способы распространения рекламы

Это же и является средствами распространения рекламы, то есть использование конкретных носителей информации для размещения на них рекламы Логинов А. Н. К вопросу об актуальности нормативного содержания понятия «реклама» и его соотношении с понятием «рекламная деятельность» // Административное и муниципальное право. 2019. № 3. С. 11..

Закон устанавливает ряд исключений из общих требований к способам распространения рекламы для спонсорской рекламы, то есть рекламы, распространяемой на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре. Так, религиозные теле- и радиопередачи и теле- и радиопередачи продолжительностью менее чем пятнадцать минут могут прерываться спонсорской рекламой непосредственно в начале и непосредственно перед окончанием таких телепередач при условии, что общая продолжительность такой рекламы не превышает тридцать секунд.

В теле- и радиопрограммах не допускается прерывать рекламой трансляцию агитационных материалов, распространяемых в соответствии с законодательством Российской Федерации о выборах и законодательством Российской Федерации о референдуме Торопова Д.С. Сравнительный анализ использования рекламы в интернете и на телевидении // Материалы Всероссийской конференции студентов, аспирантов и молодых ученых, посвященной Году российского кино в 3 ч. 2017. С. 154. .

Трансляция в прямом эфире или в записи спортивного соревнования (в том числе спортивных матчей, игр, боев, гонок) может прерываться рекламой только в перерывах в ходе спортивных соревнований или во время их остановокДерфлер А.Н., Кушнарева М.Д. Нарушения ФЗ «О рекламе» в сфере наружной рекламы // Коммуникационные технологии: социально-экономические и информационные аспекты материалы Международной студенческой научно-практической конференции. 2013. С. 13.. При этом общая продолжительность такой рекламы не может превышать двадцать процентов фактического времени трансляции спортивного соревнования.

В телепередачах, транслируемых в соответствии с Федеральным законом от 13 января 1995 года № 7-ФЗ «О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации», распространение рекламы не допускаетсяФедеральный закон от 13.01.1995 N 7-ФЗ (ред. от 12.03.2014) «О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации» // Собрание законодательства РФ, 16.01.1995, N 3, ст. 170.

Ограничения в отношении рекламы отдельных видов товаров в телепрограммах не распространяются на телеканалы, доступ к которым осуществляется исключительно на платной основе с применением декодирующих технических устройств. Необходимо также исключить для данных телеканалов ограничения продолжительности рекламы, установленные Законом и рассмотренные нами выше. Поскольку прием данных каналов осуществляется на основании договора и за плату, рынок соответствующих услуг сам способен стать регулятором продолжительности и количества прерываний программ платных каналов рекламой. Требования к объему рекламы являются существенным препятствием для развития платного телевидения и тем самым не соответствуют интересам не только рекламораспространителей и рекламодателей, но и потребителей.

На сегодняшний день никакого сомнения не вызывает огромное значение Интернета во всех сферах жизни общества Тараканова М.С. Некоторые аспекты правового регулирования распространения рекламы в сети интернет // Инновации и инновационное развитие: экономические и правовые аспекты сборник научных статей. Пенза, 2019. С. 92.. Интернет является одним из ключевых элементов системы телекоммуникаций и представляет собой глобальную компьютерную сеть связи, которая используется для поиска, обработки, хранения и передачи информации.

В настоящее время доля рекламы, распространяемой с помощью сети Интернет, увеличивается ежегодно и в настоящее время в Российской Федерации практически равна доли рекламы на телевидении. В связи с этим, вопросы правового регулирования рекламной деятельности в сети Интернет приобретают особую актуальность.

Реклама представляет собой специфический вид информации. Следует помнить, что право на распространение любой, не запрещенной законом, в том числе рекламной информации, представляет собой право, закреплённое в п.4 ст. 29 Конституции РФ, в соответствии с которым каждый гражданин вправе беспрепятственно распространять, в том числе с помощью сети Интернет, любую не запрещенную законом к распространению информациюЖевлакова А.А., Стрижова В.В. Особенности распространения рекламы в сети интернет // Научный журнал. 2018. № 3 (26). С. 62. . Данная норма получила своё дальнейшее распространение в нормах российского законодательства, регулирующих отношения по распространению рекламы в Интернете.

Лекарственные средства как один из отдельных видов товаров, к которому предъявляются особенные требования при его рекламировании, является огромным полем для изучения. К рекламе лекарственных средств предъявляется огромное количество требований, за нарушение которых рекламораспространители также несут ответственностьАлцыбеева И.А. Современные технологии распространения рекламы // Сборники конференций НИЦ Социосфера. 2014. № 37. С. 35.. На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что не все лекарственные средства могут рекламироваться. Рекламораспространителям стоит внимательнее относиться к рекламе данного вида товаров, ведь малейшее нарушение законодательства влечёт за собой ответственность не только административную, но и гражданско-правовую.

Приведенный перечень запретов на размещение рекламы на сайте рекламораспространителя в сети Интернет не является исчерпывающим, так как содержит не все основания, предусмотренные федеральным законом для применения карательных мер к владельцам сайтов, оказывающих услуги по распространению рекламы в сети Интернет.

Для периодических печатных изданий установлены требования к объему рекламы, он должен составлять не более чем сорок процентов объема одного номера периодических печатных изданий Соколова Ю.Г. Требования к содержанию и способам распространения рекламы // Молодежь и XXI век - 2018 материалы VIII Международной молодежной научной конференции. Юго-Западный государственный университет. 2018. С. 273..

Требование о соблюдении указанного объема не распространяется на периодические печатные издания, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера и на обложке, и в выходных данных которых содержится информация о такой специализации Решение Советского районного суда г. Орла от 19 июня 2018 г. по делу № 12-151/2018 // СПС «КонсультантПлюс»..

В силу статьи 16 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» при размещении текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера должна сопровождаться пометкой «Реклама или пометкой «На правах рекламы».

3. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПРАВОНАРУШЕНИЯ В СФЕРЕ РЕКЛАМЫ ПО ДЕЙСТВУЮЩЕМУ РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ

3.1 Основания гражданской, административной и уголовной ответственности за правонарушения в сфере рекламного законодательства

В соответствии с доктриной законодательства о рекламе только добросовестное поведение в рамках рекламной деятельности не причинит вред ни конкурентам рекламодателя, ни потребителям рекламной информации. Лишь достоверная информация о товарах позволяет потребителю сделать осознанный, свободный правильный выбор, поэтому ненадлежащая реклама не допускаетсяНовикова Ю.М. Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе // Вестник магистратуры. 2019. № 10-5 (97). С. 96..

Федеральный закон «О рекламе» прописывает, что за нарушение законодательства физические и юридические лица несут ответственность согласно гражданскому кодексу РФ. Согласно с. 393 ГК, если реклама исполняется ненадлежащим образом, или вообще не исполняется, субъект должен возместить убытки контрагенту.

Для защиты своих гражданских прав лицо может потребовать возмещение убытков или так называемой упущенной выгоды. Для компенсации морального вреда необходимо доказать, что реклама причина вред, т.е. сведения опорочили честь, достоинство и деловую репутацию компании или частного лица.

Пострадавшая сторона может потребовать опровержения.

Незаконной является пропаганда наркотических средств и психотропных веществ по законодательству Российской Федерации.

На протяжении большей части прошлого века учёные, изучающие злоупотребление наркотиками, работали в тени мощных мифов и заблуждений о природе наркомании. Когда учёные начали изучать привыкание к поведению в 1930-х годах, люди, пристрастившиеся к наркотикам, считались лишёнными воли. Эти взгляды формировали ответ общества на злоупотребление наркотиками, рассматривая его как моральную неудачу, а не проблему со здоровьем, что привело к усилению внимания, а не профилактике и лечению. Сегодня благодаря науке взгляды на наркоманию и другие расстройства, связанные с употреблением наркотических средств и психотропных веществ, резко изменились. Новаторские открытия о мозге изменили понимание людей в сторону компульсивного употребления наркотиков, позволяя обществу эффективно реагировать на проблему.

В результате научных исследований известно, что зависимость - это болезнь, которая затрагивает как мозг, так и поведение. Выявление факторов и условий, способствующих развитию и прогрессированию употребления наркотических средств и психотропных веществ , используется учёными для разработки эффективных подходов к профилактике и лечению наркомании. Несмотря на большие достижения в изучении проблем наркозависимости, многие люди и сегодня не понимают, почему люди становятся зависимыми от наркотиков или как наркотики меняют мозг, стимулируя принудительное употребление.

Наряду с тем, как все государства мира пытаются различными способами искоренить наркоманию, в настоящее время активно развивается пропаганда наркотиков, по большей части нацеленная на подростков.

Несовершеннолетние стремятся к подражанию своим кумирам, и не всегда последние являются положительными. В некоторых средствах массовой информации проводится скрытая и явная реклама наркотической субкультуры, описание наркоприключений кумиров молодёжи, ведутся дискуссии о необходимости или возможности легализации потребления наркотиков, декриминализации правонарушений в этой сфере, методик «эффективного и быстрого излечения от наркозависимости»Казьминов В.В. Педагогическая профилактика наркомании среди учащихся с отклоняющимся поведением // Режим доступа: http://dlib.rsl.ru/01003012014 (дата обращения: 25.10.2019)..

Следует отметить, что в настоящее время Интернет проникает во все сферы человеческой жизнедеятельности, особенно активными его пользователями являются несовершеннолетние, чья не до конца сформировавшаяся психика не всегда может правильно проанализировать полученную информацию и расставить приоритеты.

В Интернете появляется все больше информации о продаже табачной и алкогольной продукции, которая в свою очередь вызывает интерес к их употреблению и как следствие к употреблению наркотических средств.

Помимо этого для пропаганды и незаконной рекламы наркотических средств, а также продажи наркотических средств и психотропных веществ наркодилерами используются социальные сети, сеть «Интернет», что повышает латентность правонарушений и по способу совершения относит данные деяния в разряд компьютерных преступленийСкляров С.В., Евдокимов К.Н. Современные подходы к определению понятия, структуры и сущности компьютерной преступности в Российской Федерации // Всероссийский криминологический журнал. 2016. Т. 10. № 2. С. 322.. Сегодня насчитывается большое количество ресурсов, где размещена реклама наркотических средств и связанного с их потреблением образа жизни.

В связи с этим правоохранительным органам следует уделять больше внимания мониторингу сети «Интернет» на предмет незаконной рекламы и пропаганды наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.

Однако ни в одном из нормативных правовых актов законодатель не даёт определения понятий «пропаганда» и «незаконная реклама» наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.

Правоприменитель довольно широко толкует понятия «пропаганда» и «незаконная реклама» наркотических средств.

Помимо этого, науке существует такое понятие как «скрытая реклама», которая представляет собой рекламу, оказывающую не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие. Стоит задуматься можно ли говорить о скрытой рекламе в сфере незаконного оборота наркотических средств. Думается, что да, однако законодатель этот вопрос также законодательно не регулирует.

Законодатель в перечне субъектов рассматриваемого правонарушения выделяет шесть категорий:

-граждане РФ;

-иностранцы;

-лица без гражданства;

-должностные лица;

-индивидуальные предприниматели;

-юридические лица.

Однако стоит поставить вопрос о том, является ли для данного правонарушения значимым это разделение или больший интерес представляет содержание соответствующего деяния: направленность действия (бездействия), его вредоносные последствия, способ, орудия, средства совершения административного правонарушения, на что и следует обратить внимание и законодательно закрепить.

Проблема привлечения лиц к административной ответственности за административные правонарушения по статье 6.13 КоАП стоит довольно остро. Таким образом, напрашивается предложение юридического характера: законодателю стоит ограничить список субъектов административного правонарушения, предусмотренного статьёй 6.13 КоАП Российской Федерации, но в то же время законодательно закрепить понятия «пропаганда», «незаконная реклама» и «скрытая реклама» наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.

В настоящее время широко распространена контекстная реклама в поисковых системах на основе ключевых слов, «запускающих» показ объявлений. Однако совершенно не понятен вопрос о том, должна ли поисковая система привлекаться к ответственности за нарушение исключительных прав на товарный знак, если рекламодатель в качестве ключевого слова использует товарный знак, принадлежащий третьему лицу.

В последнее десятилетие реклама в сети Интернет стала одним из наиболее эффективных способов продвижения товаров и услуг. Помимо того, что объявления демонстрируются широкой аудитории пользователей, современные технологии позволяют персонализировать рекламу для каждого пользователя, предлагая именно то, что интересует его в данный момент. Ярким примером является контекстная реклама в поисковых системах, которые отображают объявления о товарах и услугах, соответствующих сделанному пользователем поисковому запросу.

Показ рекламных объявлений пользователям поисковых систем устроен следующим образом. Рекламодатели выбирают так называемые ключевые слова - слова, при вводе которых в поисковую строку наряду с результатами «естественного» поиска будет показано объявление рекламодателя. Иными словами, ключевое слово - это своего рода метка, запускающая показ рекламного объявления, которое, как представляется рекламодателю, окажется интересным для данного пользователя.

С распространением контекстной рекламы в поисковых системах и продажи рекламодателям ключевых слов, которые могут совпадать с зарегистрированными словесными товарными знаками, возникла новая категория споров о защите прав на товарные знаки. Истцами в таких спорах выступают правообладатели исключительных прав на словесные товарные знаки, а ответчиками - их конкуренты, использующие для привлечения на свои сайты в сети Интернет ключевые слова, совпадающие с такими товарными знаками, и сами поисковые системы.

Обстоятельства подобных дел во многом схожи: в качестве нарушений правообладатели рассматривают демонстрацию пользователям поисковых систем контекстной рекламы компаний-конкурентов в ответ на поисковые запросы, содержащие словесные товарные знаки правообладателей. В таком случае одновременно с результатами поиска, сортированными поисковой системой по степени релевантности, в числе первых результатов пользователю будет представлено объявление со ссылкой, ведущей на сайт компании-конкурента, а не обладателя прав на товарный знак, которого, вероятнее всего, искал пользователь. Злоупотребление в использовании ключевых слов со стороны недобросовестных рекламодателей может быть расценено как нарушение прав владельца товарного знака.

Ответчиками по искам правообладателей чаще всего выступают рекламодатели, т.е. лица, избравшие в качестве ключевых слов слова, совпадающие со словесными товарными знаками истца. Однако иногда иски подаются и против самих поисковых систем, поскольку именно они организовывают показ объявлений и продажу ключевых слов. В мировой практике большое количество споров возникло после изменения крупнейшей поисковой системой Google политики продажи ключевых слов в рамках сервиса AdWords1 и KeywordSuggestionTool (дословно: «Ключевые слова для рекламы» (англ.).

Услуга GoogleAdWords позволяет рекламодателям организовывать показ объявлений пользователям, использующим в поисковых запросах выбранные рекламодателями ключевые слова. При этом Google устанавливает определенные ограничения на использование ключевых слов (дословно: «Подсказчик ключевых слов» (англ.)., в том числе с учетом географического фактора. Политика AdWords, т.е. правила, которые определяют порядок выбора ключевых слов, неоднократно претерпевала изменения. Так, до 2004 г. использование товарных знаков, принадлежащих третьим лицам, в тексте объявлений и в качестве ключевых слов было запрещено. В 2004 г. эти правила были изменены: в США и Канаде рекламодатели получили возможность приобретать посредством аукциона ключевые слова, совпадающие со словесными товарными знаками третьих лиц2. Согласия правообладателя не требовалось, однако по его требованию мог быть установлен запрет на использование соответствующих слов в тексте объявления. В 2009 г. было разрешено ограниченное использование словесных товарных знаков в тексте объявления, если рекламодатель являлся продавцом оригинального товара, продавцом или производителем комплектующих, или сопутствующих товаров или же предоставлял информацию или отзывы о продукте правообладателя. Правообладатели выступили против разрешения использовать ключевые слова, совпадающие с их словесными товарными знаками. В результате этого после 2004 г. Google столкнулся во многих юрисдикциях с волной исков о защите от нарушений прав на товарный знак.

Наибольшее количество судебных процессов против Google и его политики AdWords прошло в США. Основанием для исков послужил § 32(1) Закона о товарных знаках, известного также как Закон Лэнхема. В соответствии со сложившимся в судебной практике толкованием положений Закона Лэнхема истец должен доказать присутствие следующих элементов:

1)товарный знак пользуется защитой в соответствии с Законом Лэнхема;

2)ответчик использовал товарный знак в коммерческой деятельности (useincommerce);

3)использование было осуществлено в связи с продажей или рекламой товаров или услуг;

4)использование осуществлялось без согласия истца;

5)использование товарного знака ответчиком способно ввести в заблуждение относительно связи ответчика с истцом, а также создать впечатление того, что товары, услуги или коммерческая деятельность ответчика спонсируются или одобряются истцом.

Существенные противоречия в судебной практике США по делам о ключевых словах связаны с квалификацией использования ключевых слов, идентичных словесному товарному знаку, в качестве использования в коммерческой деятельности (useincommerce). До 2009 г. практика в рамках судебных округов существенно отличалась. В противоположность подходу, сложившемуся в большинстве судов США, районные суды Второго апелляционного округа (SecondCircuit) были склонны признавать использование ключевых слов не связанным с коммерческой деятельностью. Причиной такого подхода являлось то, что использование ключевых слов расценивалось как строго внутреннее и обусловленное функциональной необходимостью.

Примерами дел, в которых использование ключевых слов было признано в качестве «useincommerce», являются, в частности, AmericanBlindandWallpaperFactoryInc. v. Google (рассмотрено Федеральным районным судом по Северному округу Калифорнии, входящим в Девятый апелляционный округ) и GEICO v. Google (рассмотрено Федеральным районным судом по Восточному округу Виргинии, входящим в Четвертый апелляционный округ).

Так, в решении по делу GEICO v. Google суд признал использование совпадающих со словесными товарными знаками ключевых слов в качестве коммерческого использования (useincommerce). Отметив, что использование товарного знака в самом объявлении может ввести пользователей в заблуждение, суд признал, что истец не обосновал вероятность введения пользователей в заблуждение в случаях, когда в тексте объявления товарный знак не используется. Однако суд не ответил на вопрос, может ли поисковая система нести ответственность за выбор ключевых слов, осуществленный пользователями.

Cуды Второго апелляционного округа основывали мнение о том, что ключевые слова не являются useincommerce, на прецеденте 1-800 Contacts, Inc. v. WhenU.com, Inc.2. Однако указанное судебное решение в действительности было связано с несколько иным использованием ключевых слов. Ответчик, WhenU.com, устанавливал на компьютеры пользователей программное обеспечение SaveNow, которое сохраняло информацию о поисковых запросах и предлагало всплывающие рекламные объявления. При этом ответчик не раскрывал никому используемые ключевые слова и не представлял возможность выбирать ключевые слова для показа объявлений, поэтому такое использование действительно можно было расценивать как строго внутреннее.

Суд Второго округа впервые признал использование ключевых слов в качестве useincommerce в решении по делу Rescuecom v. Google3. Дело RescuecomCorp. v. Google прошло рассмотрение в двух инстанциях. Нарушением исключительных прав на товарный знак, по мнению истца, являлись сервисы GoogleAdWords и KeywordSuggestionTool, которые позволяли его конкурентам приобретать показы своих рекламных объявлений в ответ на поисковые запросы, содержащие товарный знак истца. В своих возражениях ответчик ссылался на уже упомянутое дело 1-800 Contacts, Inc. v. WhenU.com, Inc., в котором было установлено, что ключевые слова не могут быть рассмотрены в качестве useincommerce.

Суд первой инстанции согласился с доводами ответчика и отклонил иск, признав AdWords и KeywordSuggestionTool внутренним использованием и указав, что в тексте объявлений товарный знак истца не использовался.

Суд апелляционной инстанции это решение отменил, отправив дело на новое рассмотрение. Проанализировав ссылку истца на решение 1-800 Contacts, Inc. v. WhenU.com, Inc., суд апелляции установил фундаментальные различия в обстоятельствах дела. Во-первых, в указанном деле ключевые слова, используемые программным обеспечением для показа рекламных объявлений, не раскрывались и тем более не продавались рекламодателям в отличие от сервисов Google, через которые клиенты могли приобрести права на использование ключевых слов, совпадающих со словесными товарными знаками. Следовательно, сервис AdWords представлял собой useincommerce. Во-вторых, имел значение и тот факт, что в деле 1-800 Contacts ответчик WhenU.com использовал в качестве ключевых слов доменные имена, а не товарные знаки. Интересным представляется также аргумент истца о сходстве механизма AdWords с мерчендайзинговыми приемами, в частности с размещением массовых товаров рядом с брендовыми. Суд апелляции указал, что в данной ситуации важна не цель, а возможность введения потребителя в заблуждение. В рассматриваемых обстоятельствах пользователи по ошибке могли перейти по ссылке на сайт рекламодателя - третьего лица, думая, что приобретают искомый товарСамсонова А.Ю. Ответственность поисковых систем по искам о нарушении прав на товарный знак в связи с использованием ключевых слов: российская и зарубежная практика // Право в сфере Интернета Сборник статей. Сер. «Анализ современного права» Ответственный редактор М.А. Рожкова. Москва, 2018. С. 430..

Таким образом, решение Rescuecom v. Google ликвидировало разногласия, существовавшие в судебной практике США относительно того, является ли использование ключевых слов коммерческим (useincommerce). Однако суд нижестоящей инстанции так и не пересмотрел дело в соответствии с указаниями апелляции: в 2010 г. истец отказался от иска. И истец, и ответчик рассматривали решение как свою победу. Rescuecom назвал дело «битвой между Давидом и Гуглиафом», объявив о «победе» на своем сайте. Слово Rescuecom было исключено из списка предлагаемых ключевых слов. В то же время дело закончилось мировым соглашением, и вопрос о том, нарушает ли поисковая система права на товарные знаки, в частности, есть ли вероятность введения в заблуждение, не был решен, что было выгодно Google.

Решение по делу RescuecomCorp. v. Google было вынесено в 2009 г. Наиболее поздним крупным делом против GoogleAdWords считается дело Rosetta Stone1, которое, по утверждению правоведов, ознаменовало собой устранение препятствий политике GoogleAdWords в США.

Разбирательство в суде первой инстанции закончилось победой Google. В первую очередь суд признал, что использование в качестве ключевых слов товарных знаков, принадлежащих третьим лицам, не создавало риска введения в заблуждение. В самом тексте рекламных объявлений товарный знак отсутствовал, что исключало возможность создания ложного впечатления относительно лица, предоставлявшего услуги. Кроме того, суд обратил внимание на то, что, поскольку услуги по обучению иностранным языкам являются дорогостоящими, потребители склонны проявлять большую внимательность при их выборе; следовательно, вероятность ошибки исключена. Примечательно, что суд применил в деле о нарушении прав на товарный знак доктрину функциональности. Как было указано в решении, использование ключевых слов функционально необходимо для деятельности поисковой системы, что, по мнению суда, свидетельствовало в пользу отсутствия нарушения со стороны Google.

Однако победа в суде первой инстанции не была окончательной: в апелляции решение было отменено в части. Суд квалифицировал политику AdWords как нарушение исключительных прав на товарный знак ввиду так называемого initialinterestconfusion - «сбоя первоначального интереса». Как указал суд, всплывающие рекламные объявления третьих лиц со ссылками на их веб-сайты отвлекают пользователя от его первоначального намерения - поиска контактов правообладателя.

В 2012 г. дело завершилось мировым соглашением между Google и RosettaStone, условия которого неизвестны. Как отмечает американский юрист Эрик Голдман, дело RosettaStone можно расценивать как победу Google в США, так как компания RosettaStone являлась последним крупным истцом в делах, связанных с AdWords, и прецедент, который мог бы положить конец политике рекламных объявлений Google, в итоге не был создан.

Интересно обратить внимание на то, что в США предпринимались попытки урегулировать вопросы ключевых слов и контекстной рекламы на законодательном уровне. Таким примером является штат Юта, где все три законодательные инициативы не увенчались успехом. В 2004 г. на уровне штата был принят Закон «О контроле за «всплывающей» рекламой» (SpywareControlAct), который полностью запретил использование spyware - программ, которые позволяют демонстрировать всплывающие объявления на основе ключевых слов. Впоследствии данный Закон был признан неконституционным, и в 2005 г. в него были внесены поправки, которые фактически аннулировали положения, ограничивающие использование ключевых слов. В 2007 г. был принят новый Закон «О защите товарных знаков», который вводил новый вид интеллектуальной собственности - знак электронной регистрации (electronicregistrationmark). После регистрации товарного знака в качестве

знака электронной регистрации поисковым системам запрещалось продавать права на использование совпадающих с ним ключевых слов. Но в 2008 г. этот акт также был отменен. В 2009 г. новая законодательная инициатива касалась введения системы opt-out: правообладатель, считавший, что его права нарушены, должен был подать запрос ответчику о прекращении нарушения. В случае добровольного прекращения ответчиком использования товарного знака его ответственность исключалась. Примечательно, что законопроект исключал из сферы действия поисковые системы - «продавцов», а не «покупателей» ключевых слов. Но и этот законопроект так и не был принят.

В противоположность США, где было подано большое число исков в отношении Google, в Австралии известно лишь одно крупное судебное дело против поисковой системы. В качестве истца в нем выступил не обладатель исключительных прав на товарный знак, а орган государственной власти в сфере защиты конкуренции и прав потребителей - Австралийская комиссия по вопросам конкуренции и защиты потребителей (AustralianCompetition&ConsumerCommission, ACCA).

Иск был основан на разделе 52 Акта о торговой практике (TradePracticesAct), запрещающим при осуществлении коммерческой деятельности совершать действия, которые могут ввести в заблуждение3. Комиссия утверждала, что политика AdWords может ввести пользователей в заблуждение и представляет собой недостоверную рекламу, так как пользователи могут не отличить платные объявления третьих лиц от обычных результатов поиска. Такая вероятность была обусловлена в том числе тем, что ключевые слова содержались в заголовке объявлений. Например, в ответ на запросHarveyWorldTravel поисковая система отображала объявление с заголовком HarveyTravel. Unbeatabledealsonflights, Hotel&Pkg'sSearch, Book&PackNow!, содержащее гиперссылку на сайт www.startravel.com. au, принадлежащий не компании HarveyWorldTravel, которую искал автор запроса, а ее конкуренту - StarTravel.

В первой инстанции судья Федерального суда Австралии отклонил иск, признав, что AdWords нельзя квалифицировать как ложную рекламу. Суд отметил, что поисковая система использует ключевые слова исключительно как функционально необходимый инструмент. Пленум Федерального суда Австралии, напротив, установил, что политика поисковой системы нарушала раздел 52 Акта о торговой практике.

Наконец, Верховный суд Австралии в своем решении 2013 г. освободил Google от ответственности. Суд признал Google посредником (merecondui»), предоставляющим рекламные услуги таким же образом, как это делают газеты, радио и иные СМИ. Помимо этого, пользователи, по мнению суда, имели возможность понять, что «всплывающие объявления» не являются результатами естественного поиска. Суд пришел к выводу о том, что Google не несет ответственности за осуществляемый рекламодателями выбор ключевых слов.

В Израиле наиболее известны два судебных дела, в которых Google выступал в качестве соответчика наряду с компанией-конкурентом. Суды первой инстанции по этим двум делам вынесли прямо противоположные решения.

В 2006 г. районный суд Тель-Авива рассматривал дело MatimLiLargeSizesFashionChainLtd. andMatimLiStores 1997 Ltd. v. CrazyLineLtd, EranLevinandGoogleIsrael Ltd.1 Соответчик, сеть магазинов одежды CrazyLine, использовал для контекстной рекламы в Интернете ключевые слова MatimLi (в пер. с иврита - «мне идет») и ML, сходные с товарным знаком истца. По мнению истцов, политика GoogleAdWords, дающая возможность использовать чужие товарные знаки в качестве ключевых слов, нарушали их исключительные права. Суд отклонил требования истцов к Google и компании-конкуренту, установив, что подобная деятельность не является использованием товарного знака. Суд также указал, что указанные слова не использовались в тексте объявлений, которые было легко идентифицировать как контекстную рекламу, а не как результаты поиска. Интересно заметить, что суд провел аналогию c размещением товаров в магазинах (productplacement), которая в свое время была отклонена в США в упомянутом выше решении Rescuecom v. Google.

Второе дело, Dr. DovKleinv. ProportionPMCLtdandGoogleIsraelLtd.4, было рассмотрено всего годом позже, но суд первой инстанции пришел к противоположным выводам. Клиника пластической хирургии

Proportion использовала в качестве ключевого слова имя известного пластического хирурга, доктора Кляйна, однако в тексте объявления фраза Dr. Klein не употреблялась, как и в деле MatimLi. Суд первой инстанции возложил на Google ответственность за неосновательное обогащение, которое выразилось в получении поисковой системой вознаграждения за продажу рекламодателям прав на использование ключевых слов, нарушающих права истца. Но окончательное решение было принято в контексте не товарных знаков, а защиты персональных данных: суд установил нарушение раздела 2(6) Акта о защите частной жизни (PrivacyAct), запрещавшего использование имени лица с целью извлечения прибыли. Однако районный суд Тель-Авива в апелляции это решение отменил, отметив, что само по себе использование имени в качестве ключевого слова не является нарушением.

Таким образом, определенную роль сыграло, что в качестве ключевого слова использовалось имя лица, а не товарный знак.

В европейских странах долгое время не существовало единства в подходах, в том числе в пределах одной юрисдикции, к решению вопроса об ответственности поисковой системы за выбор ключевых слов, сделанных рекламодателями.

Лидирующую позицию по числу поданных против поисковой системы Google исков занимает Франция.По данным обзора, составленного Международной ассоциацией товарных знаков (InternationalTrademarkAssociation - INTA), по состоянию на 2013 г. во Франции было вынесено около 14 судебных решений В большинстве решений была признана ответственность Google либо за нарушение товарного знака (например, PierreAlexis v. Google&Tiger), либо по иным основаниям (напр, Auto IES v. Google France5, в котором была признана деликтная ответственность Google в соответствии со ст. 1382 ФГК). Одним из немногих примеров освобождения Google от ответственности является дело Atrya, в котором исковые требования в отношении поисковой системы были отклонены судом и ответственность была возложена на компанию-конкурента, который осуществил выбор соответствующих ключевых слов.

В Испании в решении по делу Tiendadelespнa v. Google, вынесенном в 2013 г., Торговый суд Мадрида, отклоняя иск компании Tiendadelespнa, обратил внимание на то, что Google выступает в качестве посредника и никак не участвует в выборе ключевых слов и подаче рекламных объявлений. Выбор ключевых слов осуществляется самими рекламодателями. Следовательно, только на них может быть возложена ответственность за нарушение исключительных прав на товарные знаки.

В Германии два наиболее цитируемых судебных решения придерживаются такого же подхода. Так, в деле Nemetschek v. Google суд отметил, что на поисковую систему не возложена обязанность контролировать процесс выбора ключевых слов рекламодателями. Решение MetaspinnerMedia v. Google подтвердило этот вывод, также установив, что, поскольку товарный знак используется не в самом тексте объявления, а в ключевых словах, которые являются метатегами и, следовательно, не демонстрируются пользователям, нарушения прав на товарный знак в таком использовании нет.

Особое значение для унификации судебной практики государств - членов Европейского союза имеет решение Суда Европейского союза тезис о том, что Google представляет собой лишь Internetreferencingservice - инструмент (сервис), представляющий ссылки на искомые интернет-ресурсы по запросу пользователей, что исключает ответственность поисковой системы за нарушение товарных знаков. По мнению Суда, сам факт того, что поисковая система создает необходимые технические условия и получает оплату за размещение рекламных объявлений, не означает, что она осуществляет использование товарного знака.

Основные выводы Суда Европейского союза сводятся к следующим положениям. Во-первых, Суд обратил внимание на то, что ст. 5(1)(а) Первой Директивы Совета № 89/104/EEC от 21.12.1988 о сближении законодательств государств-членов о товарных знаках и ст. 9(1)(a) Регламента Совета № 40/94 от 20.12.1993 о товарном знаке Сообществапозволяет правообладателю запретить использовать без его согласия товарный знак в качестве ключевого слова в целях рекламы идентичных товаров или услуг, если такая реклама не дает возможности сделать вывод о том, что товар или услуга предоставляются третьим лицом. Во-вторых, сам факт хранения в базе ключевых слов слова, идентичного зарегистрированному товарному знаку, и организация показа рекламы на основе содержания такого ключевого слова в мета-тегах объявления, не могут рассматриваться как использование товарного знака. В-третьих, ст. 14 Директивы 2000/31/EC Европейского парламента и ЕС от 08.06.2000 (Директива об электронной торговле)1 применима к провайдеру интернет-услуг, если провайдер не играет активной роли в использовании ключевых слов и исключает ответственность за хранение данных. Ответственность наступает только в том случае, если после получения сведений о незаконности действий рекламодателей, провайдер не предпринял мер по их пресечению.

Таким образом, решение Суда Европейского союза заложило основы для унификации судебной практики в рамках ЕС и обозначило поворот в сторону отказа от возложения на поисковые системы ответственности за нарушение исключительных прав на товарные знаки в случаях, когда рекламодатели используют в качестве ключевых слов для своих объявлений товарные знаки конкурентов. Эта тенденция позволила Google в дальнейшем сгладить региональные различия своей политики AdWords. В настоящее время на сайте Google прямо указано, что даже в случае получения жалобы компания не будет рассматривать вопросы нарушения прав на товарный знак или вводить ограничения на подобное использование, если товарный знак используется в качестве ключевого слова, а не в тексте объявления3.

В России исковые требования предъявлялись в основном в отношении поисковой системы «Яндекс» в связи с действием сервиса «Яндекс. Директ» - российского аналога GoogleAdwords.

Одним из самых свежих решений является вынесенное 22.03.2017 решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-217174/165-1882Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2017 г. по делу № А40-217174/165-1882 // СПС «КонсультантПлюс».. Истец, ООО «ОНЛАЙНТУР», обратился с требованием запретить ответчику, ООО «Яндекс», размещение в сети Интернет рекламных объявлений по поисковым запросам onlinetour, «онлайнтур», тождественных или сходных до степени смешения со словесным элементом товарного знака истца.

Исковые требования были отклонены судом со следующим обоснованием.

Во-первых, ключевые слова не могут рассматриваться в качестве способа использования товарного знака, так как у них отсутствует индивидуализирующая способность. Ключевые слова определяются рекламодателями, и одно и то же ключевое слово может запускать показ объявлений разных рекламодателей. Следовательно, ключевые слова не вызывают смешения товаров истца и рекламодателя.

Во-вторых, использование ключевых слов не может рассматриваться в качестве «иного способа адресации в сети Интернет» в смысле ст. 1484 ГК РФ. Существующие способы адресации в сети Интернет обладают общим сущностным признаком: определяют единственного адресата. Однако у ключевых слов указанный признак отсутствует, поскольку они не дают возможности с точностью определить лицо или товар.

Указанное решение продолжает сложившуюся в российских судах практику. Такая же аргументация содержится в мотивировочной части решений по делу № А40-172653/121, в котором компания InternationalEnvironmentalGroupGmbH предъявила иск к соответчикам: ООО «Яндекс» и ООО «Сириус», компании-конкурентуСуд апелляционной инстанции подтвердил вынесенное решение: Постановление Девятого ААС от 07.10.2014 № 09АП-21300/2014-ГК // СПС «КонсультантПлюс».; а также по делу № А40-164436/12 (ООО «КМ-Элит» против ООО «Яндекс», ООО «Гугл» и ЗАО «Домашние продукты»)Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2013 г. по делу № А40-164436/12. Выводы суда подтверждены судами апелляционной и кассационной инстанций: см. постановление Девятого ААС от 24.07.2013 г. № 09АП-19422/2013-ГК, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.11.2013 г. № С01-198/2013 // СПС «КонсультантПлюс»..