Договор об оказании туристских услуг

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Глава 1. Услуги как вид деятельности урегулированные нормами гражданского права

1.1 Понятие и виды услуг в гражданском праве

1.2 Содержание услуг в гражданском праве

1.3 Туристическая деятельность как услуга

Глава 2. Характеристика договора об оказании туристских услуг

2.1 Понятие, форма, объект и субъекты договора оказания туристских услуг

2.2 Права и обязанности сторон (содержание) договора оказания туристских услуг

2.3 Ответственность сторон по договору оказания туристских услуг

Заключение

Список литературы

Приложение



Введение

Актуальность темы выпускной квалификационной работы. В последние годы российский туристский рынок претерпевает ряд качественных и количественных изменений. На российском туроператорском рынке из-за переориентации туристских потоков происходит структурная перестройка, которая проявляется в увеличении количества туроператоров, работающих на рынке внутреннего туризма, и резком снижении туроператоров на рынке выездного туризма.

Развитие внутреннего туризма становится значительным направлением социально-экономического развития регионов, влекущим за собой повышение качества жизни населения. Роль туризма отмечена в федеральной целевой программе «Развитие внутреннего и въездного туризма в РФ (2011-2018 годы)» и отмечена как вектор в «решении социальных проблем, который обеспечивает создание дополнительных рабочих мест, рост занятости и повышение благосостояния населения страны»1.

Кроме того, туристская деятельность является в настоящее время одним из наиболее сложных объектов правового регулирования в силу специфичности процессов проектирования, формирования и реализации турпродукта, а также всех возникающих в связи с ними хозяйственных отношений. Необходимо также отметить, что в ходе осуществления туристической деятельности постоянно сталкиваются интересы целого ряда субъектов - исполнителей услуг, туроператоров, турагентов, субагентов и туристов. Для систематизации и регулирования данного вида отношений в 1996 г. был принят Федеральный закон внес некоторую правовую ясность в ситуацию с отечественным турбизнесом, но не устранил основную массу его проблем3. туристский услуга право договор

В связи с этим существующие нормативно-правовые акты, регламентирующие отношения в сфере туризма, постоянно совершенствуются и дополняются. Из последних принятых документов можно назвать Постановление Правительства РФ от 03.03.2017 № 252 «О некоторых вопросах обеспечения безопасности туризма в Российской Федерации»4, согласно которому о маршрутах передвижения, связанных с повышенным риском, необходимо информировать МЧС России.

В свою очередь, необходимо отметить, что несовершенство законодательства и существующие пробелы приводят к тому, что права туристов постоянно нарушаются, о чем свидетельствуют многочисленные судебные споры и результаты проверок Роспотребнадзора5.

На сегодняшний день существует большое количество научной литературы, монографий и статей посвященных особенностям управления, маркетинга, менеджмента туризма, и в практической деятельности туристских фирм уделяется больше внимания тонкостям и объемам продаж, бухгалтерскому учету и налогообложению туристской деятельности, что подтверждает исследовательность и актуальность проблем.

Как показали исследования , недостаточно правовой литературы, научных исследований, которые могли бы в полностью раскрыть содержание нормативно- правовой базы, учитывающих правовые аспекты защиты туристов.

В настоящее в целях посвящения изучению отдельных составляющих правовой регламентации туристической деятельности время издано ряд монографий.

Однако ни в одной из публикаций нет подробного правового анализа всех правовых аспектов туризма, а по целому ряду вопросов исследователи порой придерживаются противоположных позиций. Необходимо также отметить, что большинство работ освещают вопросы анализа законодательства, которое в данный момент утратило юридическую силу.

Сказанное предопределило выбор темы настоящего исследования и показало актуальность исследуемой проблемы.

Цель настоящей работы состоит в разработке предложений по совершенствованию действующего законодательства и правоприменительной практики на основе комплексного исследования правового регулирования туристической деятельности.

Для ее достижения были поставлены и решены следующие задачи:

- охарактеризовать понятие и виды услуг в гражданском праве;

- раскрыть содержание услуг в гражданском праве;

- рассмотреть туристическую деятельность как услугу;

- определить понятие, форму, объект и субъектов договора оказания туристских услуг;

- выявить права и обязанности сторон (содержание) договора оказания туристских услуг;

- найти характерные черты ответственности сторон по договору оказания туристских услуг.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в связи с осуществлением туристической деятельности.

Предмет исследования - правовые нормы, регламентирующие вышеназванные отношения, и практика их применения.

Основу исследования составили нормы Закона № 132-ФЗ, Гражданского кодекса РФ6 (далее - ГК РФ), Закона РФ «О защите прав потребителей»7 (далее - Закон № 2300-1), иных нормативно-правовых актов, регулирующих туристическую деятельность.

Настоящее исследование базировалось на изучении научных трудов российских ученых-цивилистов, посвященных как общим вопросам гражданско- правовой доктрины, положениям обязательственного права, так и особенностям защиты прав потребителей и оказания туристических услуг, а именно труды М.И. Брагинского, Н.В. Витрука, А.Ю. Кабалкина, Ю.В. Романец, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, В.Ф. Яковлева и других. В ходе выполнения работы были проведены исследования и проанализирована правоприменительная практика различных судебных органов по спорам, вытекающим из туристической деятельности.

Методы, которые применялись при исследовании, являлись диалектический метод познания, обеспечивающий научный подход к изучению явлений общественной жизни. При проведении исследования использовались также специальные методы познания, такие как логико-семантический (при толковании понятий и терминов, используемых для изложения правовых норм) и технико-юридический (при выявлении особенностей построения законодательного механизма реализации туристических услуг).

Положения, выносимые на защиту, заключаются в следующих предложениях по изменению законодательства:

1. Предлагается ввести в ст. 1 Закона № 132-ФЗ следующее определение: «Договор реализации туристского продукта - это соглашение между лицом, осуществляющим туристскую деятельность (туроператором, турагентом), и туристом и (или) иным заказчиком, заключенное в письменной форме, по оказанию туристу и (или) иному заказчику услуг в соответствии с действующим законодательством РФ, в том числе законодательством о защите прав потребителей. Данный договор является возмездным и публичным»;

2. В ст. 1 Закона № 132-ФЗ внести следующее изменение в определение туриста: «Турист - это гражданин, который намерен совершить и (или) совершает путешествие в страну временного пребывания на разрешенный срок в целях, не связанных с осуществлением какой-либо оплачиваемой деятельности»;

3. В Законе № 132-ФЗ следует четко регламентировать ответственность туроператора не только за неисполнение услуг по перевозке, но и за ненадлежащее исполнение данных услуг. Для этого часть 5 ст. 9 указанного Закона следует дополнить следующим предложением: «Туроператор отвечает перед туристом за неисполнение или ненадлежащее исполнение услуг по перевозке, входящих в туристский продукт»;

4. В Законе РФ «О защите прав потребителей» необходимо предусмотреть возможность предъявления претензии по потребительским спорам в электронной форме. Для этого п. 1 ст. 29 указанного закона следует дополнить следующим абзацем: «Требование, поданное на бумажном носителе, подписывается потребителем лично. Требование, поданное в электронном виде, подписывается потребителем электронной подписью. Требование, подписанное потребителем простой электронной подписью или усиленной неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначном документу на бумажном носителе, подписанному его собственноручной подписью»;

5. Статью 1 Закона № 132-ФЗ следует дополнить следующим определением: «экстремальный туризм - вид туризма, сочетающий активный отдых и (или) занятие спортом, в том числе в развлекательных целях, требующий специальных навыков и знаний, связанный с повышенной травмоопасностью, риском, с применением специального оборудования (устройств, приспособлений) и (или) технических средств, которые могут являться источниками повышенной опасности.»;

6. Необходимо исключить из предмета договора оказания туристских услуг

- туристского продукта, определение которого содержится в ст. 1 Закона № 132- ФЗ императивно установленного комплекса услуг по перевозке и размещению, поскольку в этом случае оказываются незащищенными потребители, забронировавшие услуги без перевозки, по сравнению с потребителями, заказавшими у туроператора комплекс услуг в виде перевозки и размещения;

7. Перечень существенных условий договора оказания туристских услуг, указанный в ст. 10 Закона № 132-ФЗ, является излишним. Большинство перечисленных в указанной норме условий не являются необходимыми по сути, так как их содержание императивно определено в законодательстве. В связи с этимизабзаца2ст.10Закона№132-ФЗследуетисключитьслово «существенным»;

8. В целях правовой защиты туриста в стране (месте) временного пребывания, следует включить необходимые юридические услуги в договор добровольного страхования, который предусмотрен ст. 10 Закона № 132-ФЗ.

Структура настоящей работы включает в себя введение, две главы, заключение, список литературы и приложение.



Глава 1. Услуги как вид деятельности, урегулированные нормами гражданского права

1.1 Понятие и виды услуг в гражданском праве

Понятие «услуга» в юридической литературе существует достаточно давно. Исследования производились по данному вопросу такими учеными, как А.Е. Шерстобитов8, М.В. Кротов, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский9. На законодательном уровне отношения по оказанию услуг регулируются в первую очередь гл. 39 главой ГК РФ.

Положения пункта 1 ст. 779 ГК РФ устанавливает обязательство исполнителя по заданию заказчика оказать услуги, т.е. совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность. В юридической конструкции услуги приоритет отдан процессуальному аспекту (совершение действий) и применяется принцип надлежащего субъекта (требование личного исполнения). Основываясь на положениях статьи 779 ГК РФ, мы видим, что законодатель характеризует услуги, как «определенные действия или деятельность», а также относит их к числу объектов гражданских прав, на что прямо указывает статья 128 ГК РФ.

В то же время сам ГК РФ не дает понятия услуг. Этот правовой пробел восполняется другими нормативными правовыми актами. Так, для целей налогообложения Налоговый кодекс РФ10 дает понятие работ и услуг как деятельности. Работой признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организаций и (или) физических лиц, а услугой - деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (ст. 38 НК РФ).

Тем не менее, отсутствие в ГК РФ развернутого определения юридической услуги рождает дискуссию относительно содержания данного понятия. Так, первая точка зрения заключается в определении услуги как деятельности или действия. Данной позиции придерживается М.В Кротов, указывающий, что «услугой является деятельность гражданина или организации, потребляемая в процессе ее осуществления, продукт которой не имеет овеществленного выражения»11. А.Ю. Кабалкин также полагает, что соответствующая норма на законодательном уровне определяет услуги через совершение некоего действия или определенной деятельности12.

Иная позиция заключается в выделении результата деятельности, как основного признака услуги. Например, исследователь данного направления Г.З. Ахметова указывает, что услуга проявляется в эффекте, воспринимающимся услугополучателем на эмпирическом уровне13. Ю.В. Романец , приходит в своей работе к выводу, что деятельность , основанная на договоре оказания услуг неотделима от процесса работы и направлена на достижение результата14. Он характеризует юридические услуги как «юридически значимые действия, и рассматривает их как действия, которые влекут за собой возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей»15. Как мы видим не учитывается сложная правовая природа рассматриваемой услуги. Развитие данной позиции В.П. Третьякова, связывая в своем определении и действие, и его результат, определяет что «услуга - это деятельность или совокупность действий исполнителя по заданию и в пользу услугополучателя с целью удовлетворения его индивидуальных потребностей в процессе ее осуществления, направленная на получение нематериального результата»16.

Исследователь Е.Г. Шаблова дает слишком общую характеристику данному правовому явлению, связывает его с индивидуальной потребностью услугополучателя и указывает на связь такого способа удовлетворения потребности с нематериальным результатом деятельности исполнителя17. Такой подход приводит к тому, что к обязательствам по оказанию услуг можно было бы отнести большинство договорных обязательств. Также ,данное понятие не охватывает характер безвозмездного оказания услуг, как к приему в договоре поручения.

Наиболее полной представляется позиция в определении услуги через категорию «благо». В.В. Ровный указывает на то, что в качестве объекта услуги выступает само обладающее экономической ценностью действие18.

Исследование данного вида обязательств Санниковой Л.В. позволило сформулировать определение услуг, которое охватывает достаточно большую группу правоотношений. Автор определяет услуги как «действия услугодателя по сохранению или изменению состояния невещественных благ (имущественных прав, информации, нематериальных благ), совершаемые им в пользу услугополучателя»19.

Услуги классифицируются по определенным критериям, в частности: услуги, требующие личного исполнения и личного их восприятия; по характеру совершаемых действий услуги могут быть фактическими (перевозка), юридическими действиями (совершение сделок по договору комиссии) или комплексными, т.е. включающими юридические и фактические действия (агентский договор или договор транспортной экспедиции); по предметно- отраслевому признаку (характеру деятельности поставщика услуг) различаются услуги связи, информационные, услуги по перевозке грузов и пассажиров, транспортно-экспедиционные, банковские, страховые и пр.

Деятельность по оказанию услуг может быть разнообразной. Это и образовательные услуги, медицинские услуги, правовые услуги, услуги связи и др. Услуги могут оказываться на постоянной основе и быть разовыми. Услуги оказываются не только по договорам возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ)20 в гражданско-правовых отношениях, но и на основании односторонних сделок (например, при оказании услуги в качестве награды за найденную вещь) и деликатных обязательств (например, вред, причиненный государственными органами, органами местного самоуправления или их должностными лицами в результате незаконных действий (бездействия), во всех случаях подлежит возмещению. Ущерб, причиненный здоровью граждан (ст. 98 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан РФ»21) при оказании медицинской помощи, во всех случаях подлежит возмещению).

Особое внимание в рамках настоящего исследования следует уделять так называемым публичным услугам.

Если защита прав потребителей при их взаимодействии с хозяйствующими субъектами достаточно регулируется законом, то этот вопрос во взаимодействии гражданина, который потребляет услуги, предоставляемые публичными юридическими лицами, недостаточно развит как теоретически, так и на практике. Как отмечает исследователь Е.А. Капогузов, «необходимость данных действий становится очевидной, особенно в период пиковой нагрузки на государственные учреждения, являющиеся монополистами в производстве общественных благ»22.

Субъективные публичные права гражданина, в том числе его право на общественные услуги, недостаточно. В интересах гражданина обеспечить защиту этих прав. Одним из условий эффективности государственного управления с точкизрениягосударственныхинтересовявляетсянадлежащиймеханизм правовой защиты23.

Нормы гражданского права не могут применяться к отношениям, возникающим при предоставлении публичных услуг. Для получателей услуг это имеет негативные последствия, поскольку у них нет средств правовой защиты, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Граждане и организации не имеют возможности предъявлять требования к качеству предоставляемых им услуг на безвозмездной основе или предусматривают пошлины и обязанности, установленные законом, поскольку стандарты качества таких услуг еще не разработаны (исключение - государственные стандарты в области социальных услуг для населения, образования, обязательных правил (стандартов) в области аудиторских услуг, стандартов оценки, используемых оценщиками)24.

Так как законодательство об охране прав потребителей на такие отношения, как правило, также не применяется, имеется возможность обжаловать незаконные действия (бездействие) соответствующих органов, организаций и их должностных лиц в вышестоящей инстанции или в суд. Часто действия поставщиков услуг вполне законны, но уровень качества предоставляемых услуг не оправдывает ожиданий, поэтому трудно предположить, что достигается благотворный эффект, предоставляемый услугой.

В настоящее время разрабатываются различные проекты федеральных законов, которые должны устанавливать государственные минимальные стандарты предоставления публичных услуг и их разновидностей - государственные услуги25, что позволит гражданам и их объединениям обжаловать избыточные административные требования и обременения при оказании государственных услуг и, что немаловажно, повысит качество их оказания. В тех случаях, когда закон разрешает государственным или муниципальным органам, организациям и учреждениям предоставлять услуги организациям и населению за определенную плату, такие отношения всегда имеют гражданский характер и основаны на договорах на предоставление платных услуг. В таких случаях нормы гражданского права как общего, так и особого характера должны в полной мере применяться к отношениям сторон, которые устанавливаются в отношении соответствующего вида предоставляемых услуг.

Законодательство о защите прав потребителей не распространяется на безвозмездные контракты на предоставление услуг. Соответствующие услуги могут предоставляться гражданам любым лицом, в том числе коммерческими и некоммерческими организациями, а также индивидуальными предпринимателями, которые являются исполнителями по договорам на предоставление платных услуг. Если платные услуги населению оказываются непосредственно государственными органами, тогда законодательство об охране прав потребителей должно также применяться к таким отношениям, даже если такие услуги предоставляются по регулируемым ценам (тарифам).

Правительство Российской Федерации в соответствии со ст. 38 Закона о ФПП имеет право утверждать правила бытового обслуживания и других видов бытового обслуживания, в том числе правила предоставления определенных видов услуг. Органами государственной власти субъектов РФ могут регулироваться также отдельные виды платных услуг населению, в частности платные социальные услуги в соответствии с п. 14 ст. 8 Федерального закона «Об основах социального обслуживания граждан в РФ»26, оказываемые в порядке, установленном органами государственной власти субъектов РФ.

В соответствии с настоящим Законом условия и порядок предоставления домашних заданий, полупостоянных и стационарных социальных услуг на условиях полной или частичной оплаты устанавливаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Для полной или частичной оплаты в соответствии с тарифами, утвержденными государственными органами субъектов Российской Федерации, услуги предоставляются на основании договоров, заключенных с гражданами. К таким договорам должны применяться все нормы гражданского законодательства, в том числе положения о защите прав потребителей, если они не противоречат специальному законодательству о социальной помощи. Таким образом, положения ст. 9 Закона о социальных услугах предоставляет гражданам право защищать свои права и интересы в сфере социальных услуг в соответствии с законодательством Российской Федерации, ст. 34 устанавливает возможность осуществления контроля как гражданами, так и общественными организациями в соответствии с законодательством о защите прав потребителей.

Законодательство субъектов Российской Федерации устанавливает платные услуги, оказываемые государственными органами субъектов Российской Федерации. Дополнительные услуги, а также соответствующие платные услуги, предоставляемые на возмездной основе, должны соответствовать правилам гражданского законодательства о соответствующих видах контрактов на предоставление платных услуг. В зависимости от того, как заключен договор, контракты на предоставление услуг разделяются на следующие типы: заключенные обычным способом, соглашения о присоединении и заключенные на торгах.

При изучении настоящего вопроса о повышении правовой защиты потребителей публичных услуг, необходимо остановиться на процессуальных механизмах реализации такой защиты. Наличие этой проблемы, прежде всего вызвано тем фактом, что оценка и контроль качества предоставления общественных услуг осуществляется высшим органом над исполнителем услуги и контролем за выполнением разработанных им инструкций и показателей эффективности. Это игнорирует такой важный показатель качества предоставления услуг, например, степень удовлетворенности клиентов обслуживанием. Обратим внимание на зарубежный опыт, при исключении это негативного явления, на который ссылается В. А. Капогузов. Рассматривая государство как производитель конкретных услуг, иностранный потребитель государственных услуг, в рамках общественного договора, делегированного ему обществом, создал мощный механизм государственных институтов, которые сдерживают стремление государства усилить свое влияние на граждан любой ценой. Эти правовые институты выражаются в создании неформальных правил и общественных организаций, которые осуществляют независимый контроль за качеством работы государственных учреждений для предоставления услуг гражданам. Прежде всего, в первую очередь это нашло свое отражение в разработке стандартов в части обслуживания граждан. Обратимся к зарубежному опыту. Примером является выработка таких стандартов в Великобритании в 1991 году, получившая в дальнейшем развитие в других европейских странах27. Как показало исследование, применение подобной практики в России позволило бы значительно снизить влияние бюрократической направленности при формировании стандартов качества оказания публичных услуг.

1.2 Содержание услуг в гражданском праве

Изучение терминологического аппарата в предметной области позволяет заключить, что широком смысле не только вещи, но также и услуги, и работы являются товарами.

Таким образом, товар, как объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 1 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»)28.

Отметим, что в настоящей редакции ст. 128 ГК РФ, введенной Федеральным законом от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса РФ»29, в качестве объектов гражданских прав указаны не работы и услуги, как это было предусмотрено ранее действовавшим законодательством, а результаты работы и оказание услуги.

Юридически введенная новая формулировка Гражданского кодекса Российской Федерации более ясна, так как работа относится к действиям, направленным на достижение ощутимого результата, который может состоять в создании вещи, ее обработке, обработке или других качественных изменениях, например, строительстве нового дома, ремонте неудачная вещь и т. д. И как следствие результаты работы рассматриваются как объекты гражданских прав.

Понятия работы и услуги были упомянуты в законодательстве в совокупности как объекты гражданских прав, поскольку они имеют некоторые общие черты. В частности, работы и услуги являются объектами отношений обязательств, опосредующих отношения собственности в динамике. Также распространено, что услуги, как и результаты работ, рассматриваются как товары, т. е. виды деятельности, предназначенные для обмена.

Тем не менее, это все еще два разных объекта, и между ними есть различия. Прежде всего, возникает вопрос: как сначала разграничить услуги и работу, чтобы еще больше различать результаты работы и предоставления услуг? Следует иметь в виду, что различие между произведениями и услугами является не только теоретическим, но и практичным. В частности, это необходимо для того, чтобы различать контракты и предоставление платных услуг.

Различие между указанными объектами было предметом рассмотрения и многочисленных дискуссий еще в римском праве. Как было отмечено в литературе, в его основе лежит известное еще со времен римского права сосуществование трех видов найма: location conduction rerum (наем вещей), location conduction operis (наем услуг) и location conduction operarum (наем работ)30.

В свое время Г.Ф. Шершеневич выделял такую разновидность договоров как договоры о предоставлении чужими услугами. К их числу он относил такие договоры, как договор возмездного оказания услуг, личного найма, перевозки, доверенности, комиссии, поклажи, товарищества31.

Однако советскому гражданскому праву разграничение между работами и услугами не было известно, поскольку понятие услуги покрывалось понятием работы. Так, ст. 350 ГК РСФСР32 гласила, что по условиям договора подряда подрядчик обязан по заданию заказчика выполнить за свой риск определенную работу из его или своих собственных материалов, а заказчик в свою очередь на основании предусмотренных условий, указанных в договоре обязуется выполненную работу принять и оплатить. Изложенное выше дает нам понять, что термин «работа» в то время включало и услугу.

В действующем гражданском законодательстве предусмотрено отдельное правовое регулирование как для работы, так и для службы (хотя законодатель снова указывает их в статье 128 Гражданского кодекса Российской Федерации в паре). Прежде всего, необходимо провести четкую линию между работами и услугами, чтобы отличать договорные соглашения и предоставление платных услуг. Ввиду их сходства, они имеют аналогичное правовое регулирование. Так, к определенным видам контрактов на предоставление услуг, юридические нормы по договорному соглашению субсидируются. Например, нормы ст. 783 Гражданского кодекса Российской Федерации, общие положения о договоре (ст. 702-729 Гражданского кодекса Российской Федерации) и положения о внутреннем договоре (ст. 730-739 Гражданского кодекса) применяются к договору именно предоставления услуг, если это не противоречит ст. 779-782 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также особенности предмета договора о предоставлении платных услуг.

Проведеманализутерминологическогоаппаратапонятий«работа»и «обслуживание».

Слово «работа» означает «что-то делать», но в данном случае дело не в том, чтобы делать, а в том, чтобы делать и представлять результат этой работы начальству.

Таким образом, в гражданско-правовых отношениях это результат работы, а не сама работа, потому что сама работа не может быть результатом.

Правовая природа договора позволяет заключить положения, когда клиент оплачивает подрядчику только за результат, а не за работу. Целью работы, может быть создание любого обоснованного результата, который будет являться предметом соответствующих гражданских правоотношений. Например, подрядчик обязуется построить для клиента жилой дом, который является предметом договора. Однако необходимо иметь в виду, что контракт имеет место и тогда, когда клиент передает принадлежащую ему вещь для обработки. В договоре речь идет о материальном результате работы. Исходя из этого, делается различие между договором и контрактами на создание результатов интеллектуальной деятельности, которые неосязаемы, хотя они воплощены в каком-то материальном объекте. Таким образом, произведение живописи записывается на холсте, литературное произведение - в тексте рукописи и т. д.

Что касается рассмотрения предметной части услуг, то в этом случае необходимо отметить, что процесс любой деятельности, а не ее конечный результат (хотя он также принимается во внимание), имеет большее значение. Согласно правовой норме, изложенной в пункте 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации для службы понимается комиссия определенных действий или определенных видов деятельности.

Что касается услуг, то мы говорим о влиянии предоставляемой услуги, а не о материальном результате.

Сторона по договору, которому предоставлена образовательная услуга, получает определенный набор новых полученных и приобретенных знаний. Правовая природа получателя также очевидна и в части консультационных услуг. Результат получения этих знаний может быть совершенно очевидным для других.

Таким образом, пациент может быть подвергнут лечению, но не излечен, студент учится, но не выучиться и т. д.

Важным критерием, на который необходимо обратить внимание это то, что сам факт оказания и получения услуги носит одномоментный характер. На правовую природу характерных особенностей, таких как синхронность, совмещенность во времени оказания услуг, требующих личного восприятия и потребления, обращает внимание в своих трудах Г.Д. Отнюкова33.

На самом деле, невозможно представить ситуацию, когда сам факт предоставления услуги и ее прием будут разведены во времени. В этом случае участие получателя услуги в процессе ее получения может быть пассивным или активным. Таким образом, клиент парикмахерского салона должен отдать свою голову в распоряжение парикмахера. Обученный человек должен приложить определенные усилия для получения желаемого результата. В отличие от услуг, сама работа и момент передачи ее результата могут не совпадать. Например, клиент получает товары, изготовленные по его заказу, через несколько дней после завершения работы.

Услуга предоставляется и принимается носит одновременный характер. Однако эффект службы может сохраняться в течение определенного времени. Таким образом, прическа, созданная у парикмахера, остается на некоторое время, однако это не будет длительным периодом времени, поэтому можно говорить о таком имуществе обслуживания, как о сохранении.

Услуга отличается от работы и тем, что при оказании услуг деятельность обязанной стороны неотделима от результата этой деятельности. Таким образом, результат деятельности не может существовать отдельно от исполнителя и не является чем-то. Вот почему законодатель подчеркивает связь между службой и исполнителем при использовании термина «предоставление услуг».

Об этом также говорится в пункте 2 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, в части последствий недействительности сделок, в соответствии с которыми при двусторонней реституции сторона, которой услуга была оказана по недействительной сделке, обязана возместить другой стороне за ее стоимость в деньгах, а не вернуть.

Для того, чтобы расставить все законодатели «i» в новой редакции ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации говорит не об услуге, а об оказании услуг.

Таким образом, услуга понимается как такие действия субъектов, которые либо не имеют какого-либо определенного результата вообще, но заключают полезный эффект сами по себе или имеют результат, не воплощенный в воплощенной форме.

Основные отличия между работой и службой приведены в виде таблицы в Приложении к настоящему исследованию.

Услуга по положениям и нормам ГК РФ есть действия или осуществление определенной деятельности (ст. 779). В качестве примера можно упомянуть такие услуги, как образовательные, медицинские, информационные, юридические, связи. При оказании услуги могут появляться различные материальные элементы, которые необходимы в процессе работы. Примерами являются документы и их проекты - материальные элементы, в которых воплощены консультативные и юридические услуги, и воля клиента, содержание определенных действий. Задача адвоката - предоставить необходимую юридическую форму определенным действиям34.

Следовательно, правовая природа услуги представляет собой процесс осуществления деятельности, которая зависит от конкретного вида оказываемой услуги. Каждый гражданско-правовой договор определяется спецификой задач, поставленных заказчиком перед исполнителем, имеет свое содержание.

Необходимоотметить,чтовотличиеототмеченногопринципа «надлежащегосубъекта(требованиеличногоисполнения)»35,напримерв исследованиях Л.Б. Ситдиковой, , свойственного обязательству оказания услуг в целом, турфирма, при заключении договора в месте жительства заказчика, не оказывает туристские услуги лично, так как их спецификой является оказание их вне постоянного места жительства потребителя.

Таким образом, чтобы предоставить туристам услуги, туроператор заключает контракты с отдельными исполнителями таких услуг. И если клиент отказывается от тура, финансовые обязательства туроператора перед его партнерами сохраняются, часто во время отказа клиента от договора, эти обязательства уже выполнены. На данный момент законодатель не ответил однозначно на вопрос: должны ли эти обязательства учитываться при определении суммы расходов, понесенных туроператором?

С одной стороны, если туроператор во время отказа клиента от услуг уже произвел оплату своим партнерам, это означает, что он понес расходы в связи с выполнением контракта, который, исходя из значения права, подлежат возмещению.

С другой стороны, с предварительным уведомлением об отказе, контрагенты часто возвращают большую часть стоимости этих услуг.

Наконец, возможно, что во время отмены тура туроператор еще не оплатил контрагента, но обязательство произвести его уже существует36.

Таким образом, объем затрат туроператора напрямую зависит от условий его обязательств перед контрагентами, которые определяются положениями соответствующего договора, а также применимым правом (не всегда российским).

1.3 Туристическая деятельность как услуга

Результатом формирования и развития законодательства в области туристско-экскурсионных услуг в СССР (1917-1992 гг.) стало наличие обширной системы разработанных ведомственных правовых актов.

Несмотря на то, что в последние годы правовое регулирование договорных отношений между туристско-туристско-экскурсионной организацией и защиты прав туристов, позволили обеспечить эффективность данного направления экономической и культурной жизни государства, развитие туризма, неразрывно связано с нравственным воспитанием населения и активно влияет на реализацию такого прав граждан, как отдых.

Особым достижением правового регулирования государства является установление приоритета прав граждан, в том числе права на отдых.

Настоящее право является одним из ведущих конституционных прав человека.

Так, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 года Конституция РФ (статьи 1-2, 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации), признает человека, его права и свободы как высшую ценность, а также их соблюдение и защиту является обязанностью государства.

Следовательно, исходя из представленных выше правовых норм, туризм относится к сфере правового регулирования и реализации конституционных прав на отдых.

Туристическая деятельность впервые признана одной из приоритетных отраслей экономики.

Значительным рывком и решающим шагом для формирования законодательства Российской Федерации о туристской деятельности послужило вступление 1 марта 1996 г. в законную силу части второй ГК РФ. ГК РФ явился основой построения рыночной экономики, охватывающей своими нормами и сферу туризма, выделяя в качестве одного из объектов гражданских прав услуги (ст. 128 ГК РФ) и наглядно показывая правовой возмездный характер оказания рассматриваемой услуги (ст. ст. 779-783 ГК РФ). Как отмечает в своих трудах исследователь Я.В. Вольвач, «...намечен путь к становлению цивилизованного рынка туристских услуг»37.

Регулирования направление туристских отношений регулируется не только нормами ГК РФ. Участники отношений нуждались в принятии отраслевого акта.

Принимая во внимание актуальность правового урегулирования перспективной отрасли туризма Президент РФ 22 декабря 1995 г. подписал Концепцию реорганизации и развития туризма в Российской Федерации, которая определила в качестве мер по созданию в стране конкурентоспособного туристского комплекса в том числе создание нормативно-правовой базы развития туризма,

«...соответствующей мировому опыту и правовой практике...»38.

Во исполнение предусмотренных предписаний Концепции о создании нормативно-правовой базы в сфере туризма в июне 1996 г. в Государственную Думу ФС РФ был представлен разработанный проект Федерального закона о туризме, а 24 ноября 1996 г. впервые за историю существования туристско- экскурсионной сферы в СССР и сферы туризма в России Президентом РФ подписан Закон № 132-ФЗ.

Среди определяющих федеральных законов, регулирующих отношения в сфере туризма, необходимо назвать Закон № 2300-1. Принятие настоящего правового акта явилось способствовало усилению на законодательном уровне гарантий прав потребителей и их защиты. Необходимость принятия данного акта имеет отсылочную норму на ст. 9 закона о введении в действие части второй ГК РФ39. Здесь определена необходимость учитывать возможность применения к отдельным видам гражданско-правовых отношений с участием потребителей (урегулированных помимо норм ГК РФ специальными законами) норм Закона № 2300-1.

Кроме того, необходимо отметить еще несколько федеральных нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере туризма: Федеральный закон «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»40; Постановления Правительства РФ «Об утверждении правил предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации»41 и «О специализированных службах по обеспечению безопасности туристов»42 и др.

В данном направлении нормативные акты постоянно совершенствуются. Так, с целью усиления защиты прав потребителей туруслуг в сфере выездного туризма Правительством РФ приняты Постановление от 03.08.2016 № 75343 и Постановление от 10.08.2016 № 77944, вступившие в законную силу с 01.01.2017.

Постановлением от 03.08.2016 № 753 внесены изменения в Правила оказания экстренной помощи туристам и Правила финансирования расходов на оказание экстренной помощи туристам из компенсационного (с 01.01.2017 - резервного) фонда. Постановлением от 10.08.2016 № 779 Правительство РФ утвердило Правила возмещения реального ущерба туристам или иным заказчикам туристского продукта из денежных средств фонда персональной ответственности туроператор в сфере выездного туризма. Основанием для выплаты денежных средств, причитающихся туристу или иному заказчику, в целях возмещения реального ущерба из средств фонда является факт причинения туристу или иному заказчику реального ущерба по причине невозможности исполнения туроператором обязательств по договору реализации турпродукта (п. 4 Правил).

Отмеченные и иные подзаконные акты охватывают лишь часть сфер туристской деятельности, ранее урегулированных актами ЦСТЭ ВЦСПС, а многое оставлено без урегулирования. Осознавая не урегулированностЬ данного вопроса , законодательно принимается решение о внедрении комплексной системы государственных стандартов.

Немаловажно, что уже впервые годы действия Закона № 132-ФЗ именно посредством ГОСТов предпринимались попытки устранить имеющиеся в нем пробелы и несоответствия. Например, в ГОСТе Р 50690-2000 закреплены нормы-дефиниции, которые отсутствовали (вплоть до настоящего времени) в Законе № 132-ФЗ: «туристская» и «экскурсионная услуги» и др. Стандарт определил условия для договоров о выездном туризме в части ответственности принимающей стороны перевозчика и др.45

Отсутствие в Законе № 132-ФЗ весьма важных, как представляется, дефиниций и наличие неточных, а порой неверных понятий (договор о реализации туристского продукта, туристский продукт), речь о которых будет вестись далее, - не единственная существующая проблема российского законодательства о туристской деятельности.

Рассматривая нормативные правовые акты, разработанные и действующие в сфере туризма в последнее время, нельзя не отметить как их повышенную восприимчивость к заимствованию норм международного права и унификации, так и всевозрастающую направленность на устранение ранее допущенных в актах национального законодательства о туристской деятельности недоработок и коллизий.

В связи с этим после 2003 г. была начата разработка проекта Федерального закона «О туризме и туристской индустрии»46.

В его содержании предпринята попытка устранить выявленные наукой неточности и противоречия норм Закона № 132-ФЗ:

- устранена коллизия п. 2 ст. 779 ГК РФ и ст. 6 Закона № 132-ФЗ. Договором, опосредующим отношения туристов и туристских организаций, признан договор оказания услуг по туристскому обслуживанию. Это обеспечило признание справедливости мнения исследователей, высказывавшихся против закрепления в первоначальной редакции Закона № 132-ФЗ конструкции договора купли-продажи как договорной формы отношений туристов и туристских организаций47;

- изменена норма-дефиниция туризма. При этом свое закрепление нашла позиция целого ряда исследователей, указывающих на более развернутое определение туризма, переставшего быть предметом рассмотрения исключительно как путешествие48;

- исключено понятие «туристский продукт» и т.д.

По законопроекту Правительства Российской Федерации, необходимо отметить наличие целого ряда вопросов требующих разъяснения: отсутствие единой терминологии в отношении уполномоченного федерального органа исполнительной власти в сфере туризма, излишне расширенный список основных (субъектов туристической индустрии и их услуг, продвижения услуг туристической индустрии), которые не требуют специального регулирования на уровне федерального закона и т. д. В результате законопроект не был поддержан Правительством Российской Федерации ,

Впоследствии в принятый Закон № 132-ФЗ были внесены поправки неоднократно, но до сих пор целый ряд его норм остается неточным, недостаточно развитым и противоречивым. По мнению многих исследователей в рассматриваемой предметной области , несмотря на принятие специального закона № 132-ФЗ, а также ряд законов субъектов Российской Федерации в этой области, законодательство о туризме как отдельной отрасли не было должным образом сформировано, имеет количество правовых пробелов, требующих немедленного пополнения49. Настоящий Федеральный закон с момента своего принятия в разное время неоднократно корректировался, однако вносимые в него изменения так и не разрешили насущные проблемы, с которыми сталкиваются туристский бизнес и его клиенты.

Следует отметить, что путем закрепления в преамбуле принятого Закона № 132-ФЗ такой цели, как определение этим актом принципов государственной политики, направленных на установление правовой основы для одного туристического рынка в России и урегулирование отношения, возникающие, когда граждане России, иностранные граждане и лица, гражданство права на отдых, свобода передвижения и другие права при поездках, законодатель в то же время не ссылается на законодательство о туристской деятельности Гражданского кодекса (статья 2 Закон № 132-ФЗ). Иными словами, не включает в себя акт, который имеет приоритет перед другими законами (пункт 2 статьи 3 Гражданского кодекса Российской Федерации) и непосредственно регулирует договорные отношения, устанавливая основания для ответственности контрагентов за невыполнение или ненадлежащее исполнение выполнения своих обязательств, определения концепции и других.

Существенно, что необходимость устранения отмеченного упущения не раз отмечалась цивилистами, однако положения ст. 2 Закона № 132-ФЗ остаются неизменными.

Так, в своих исследованиях А.Ю. Кабалкин, говоря о не упоминании ни во введении, ни по тексту Закона № 132-ФЗ ГК РФ, указывал, что это «...повлекло за собой наличие в нем ряда нечетких и даже противоречивых положений»50.

Признавая справедливость вышеуказанных замечаний, необходимо устранить ст. 2 Закона № 132-ФЗ, упущение и внесение в указанную норму в качестве акта, составляющего законодательство Российской Федерации о туристской деятельности, Гражданский кодекс Российской Федерации.

В заключение изучения системы источников правового регулирования туризма необходимо рассмотреть вопрос о легитимности существования регионального законодательства, регулирующего один из приоритетных секторов российской экономики - туризм.

Эта проблема уже поднята в литературе, но авторам не удалось достичь консенсуса. Анализ аргументов исследователей позволил выявить два диаметрально противоположных мнения. Сторонники одного из направлений подчеркивают абсолютную справедливость рассмотрения законодательства о туризме как сфере совместной юрисдикции Российской Федерации и ее субъектов, указывая на искусство.

Положения 16 Федерального конституционного закона «О Правительстве Российской Федерации»51. Согласно отмеченной норме, туризм представляет собой составляющую социальной сферы и, как следствие, в соответствии с п. «е» ст. 72 Конституции РФ относится к предметам их совместного ведения52.

Данная позиция законодателя находит закрепление и в Федеральном законе «О внесении изменения в статью 26.3 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительны органов государственной власти субъектов Российской Федерации»53, предусматривающем отнесение туризма к вопросам совместного ведения федеральных и региональных органов государственной власти путем закрепления в их полномочиях создания благоприятных условий для развития туризма в субъекте РФ.

Сторонники противоположной точки зрения, являющейся, на наш взгляд, более обоснованной, отмечают первостепенность гражданско-правовой сущности туристских отношений, поскольку последние представляют собой имущественные отношения, как отношений туроператора (турагента) с туристом, так и отношений туроператора (турагента) с контрагентами, опосредованные конструкциями гражданско-правовых договоров54. На наш взгляд, необходимо учитывать и то, что в настоящее время не только созданы условия для осуществления туристской деятельности как деятельности предпринимательской, но и имеет место прямое признание ее как таковой в Законе № 132-ФЗ (ст. 11). Указанная статья закрепляет право туроператоров и турагентов на создание объединений в целях координации их предпринимательской деятельности. В силу отмеченного более верным представляется необходимость исходить именно из важности позиционирования туризма как приоритетной отрасли экономики, которой социальная сфера быть не может.

Отмеченное в то же время не означает отрицание социальной сущности и значимости сферы туризма, а напротив, еще раз подчеркивает его комплексный характер. Именно туризм, будучи приоритетной отраслью экономики, является одним из способов реализации конституционного права на отдых; благодаря развитию туризма создаются тысячи рабочих мест, развиваются коммунальная, транспортная инфраструктуры регионов и страны в целом, принимаются меры по сохранению памятников истории и культуры и т.д. Однако социальная сущность сферы туризма, исходя из рассматриваемого контекста, представляется, как совершенно справедливо отмечается в литературе, вторичной, напрямую зависящей от экономического ее содержания, урегулированного нормами гражданского законодательства.

Следует отметить, что наряду с привычными: культурно-познавательными, лечебно-оздоровительными видами туризма, в последние годы становятся популярными и востребованными туристические продукты, включающие в себя элементы экстремального туризма: альпинизма, виндсерфинга, дайвинга, дельтапланеризма, горнолыжного спорта, кайтинга, рафтинга, скалолазания, спелеологии и т.д. Занятие любым из перечисленных выше видов спорта в развлекательных целях связано с повышенными факторами риска и травмоопасности.

Вместе с тем, по оценкам экспертов, на долю экстремального туризма приходится более десяти процентов доли туристического рынка в мире, при этом, за счет своего многообразия и притягательности, данное направление оценивается как наиболее перспективное.

Учитывая востребованность направления экстремального туризма, отсутствие регулирующей законодательной базы и необходимость создания базовых условий безопасности при предоставлении туристических услуг, требующих от потребителя специальных навыков и знаний, в том числе по использованию специального оборудования (приспособлений), управлению техническими средствами, которые могут являться источником повышенной опасности, необходимо ввести понятие «экстремальный туризм» с целью дальнейшего законодательного регулирования данного направления туристической деятельности. Своевременное государственное регулирование позволит увеличить не только количественные, но и качественные показатели туризма в России.

Таким образом, являясь частью гражданского законодательства, в силу п. «о» ст. 71 Конституции РФ законодательство, регулирующее отношения в сфере туризма, находится в исключительном ведении Российской Федерации и, следовательно, принятие субъектами Федерации нормативных правовых актов, регулирующих туристскую деятельность, является незаконным.

На современном этапе, несмотря на то, что система правового регулирования туристской деятельности в Российской Федерации весьма обширна, законодательство требует более глубокой проработки, поскольку не только имеет внутренние противоречия и неточности, но и характеризуется несогласованностью норм. Законодательство о туристской деятельности в Российской Федерации не охватывает всего массива видов туризма, оставляя неурегулированными целые направления туристской сферы, где вопросы защиты прав туристов стоят весьма остро.



Глава 2. Характеристика договора об оказании туристских услуг

...