Государственно-частное партнерство в сфере физической культуры и спорта в Российской Федерации: современное состояние и перспективы развития

Некоторую информацию, касающуюся реализации концессионного проекта, удобнее прописать не по тексту концессионного соглашения, а вывести в отдельные таблицы и графики, оформив это как приложение к концессии. Например, состав и описание недвижимого имущества, передаваемого концессионеру (спортивного сооружения и прилегающих объектов); перечень документации, которая передается частному партнеру; график выполнения мероприятий по реконструкции объекта соглашения и т.д. В качестве приложений могут использоваться заверенные копии документов - к примеру, заверенная копия выписки из Единого государственного реестра недвижимости и т.д. Все приложения и последующие дополнительные соглашения подписываются уполномоченными представителями сторон и являются неотъемлемой частью концессионного соглашения.

Необходимо отметить, что концессионное соглашение в отношении объекта физической культуры и спорта хотя и заключается в соответствии с примерным концессионным соглашением, но может содержать иные не противоречащие законодательству Российской Федерации положения, не урегулированные данным примерным концессионным соглашением (пункт 2 Постановления №90), к примеру, государственные (муниципальные) гарантии со стороны концедента и т.д.

Таким образом, нами была рассмотрена с точки зрения действующего правового регулирования наиболее востребованная форма ГЧП - концессионное соглашение: даны его легальное определение, особенности, описаны порядок заключения, изменения и прекращения.

1.3 Соглашение о ГЧП как новая форма договорных отношений публичного и частного партнеров

Как уже отмечалось ранее, в Российской Федерации достаточно длительное время не было специального федерального закона, посвященного регулированию сферы ГЧП. Однако иная ситуация складывалась на региональном уровне. В ряде субъектов Российской Федерации такой пробел федерального законодательства устранялся путем принятия собственных нормативно-правовых актов по соответствующему вопросу. Так, еще в 2006г. Законодательным собранием Санкт-Петербурга был принят закон «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах». В нем, в частности, закреплены: возможные формы участия публичного партнера (Санкт-Петербурга) в проектах ГПЧ; объекты соглашений о ГЧП (в их число входят объекты спорта - подпункт 7 пункта 1 статьи 6 названного закона); существенные и дополнительные условия указанных соглашений; способы финансирования проекта ГЧП со стороны Санкт-Петербурга и т.д. Закон Санкт-Петербурга от 25.12.2006 N 627-100 (ред. от 26.11.2015) «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» (принят ЗС СПб 20.12.2006) // «Санкт-Петербургские ведомости», N 244, 28.12.2006. Аналогичные нормативно-правовые акты принимались и в других субъектах Российской Федерации: в 2010г. вступил в действие Закон Самарской области от 02.07.2010 N 72-ГД «Об участии Самарской области в государственно-частных партнерствах», в 2012г. - Закон Владимирской области от 09.02.2012 N 1-ОЗ «О государственно-частном партнерстве во Владимирской области». Нужно сказать, что с принятием в 2015г. федерального Закона о ГЧП большинство региональных законов, регулирующих указанную сферу отношений, утратили силу, в том числе и вышеприведенные нормативно-правовые акты Владимирской и Самарской областей. В законы других субъектов (например, в закон Санкт-Петербурга) были внесены изменения. А в некоторых регионах принимались новые законодательные акты (например, закон Нижегородской области «О государственно-частном партнерстве в Нижегородской области» вступил в силу в 2016г.).

Закон о ГЧП, принятый на федеральном уровне в 2015г., должен был систематизировать правовое регулирование института ГЧП и дать единый подход к юридическому оформлению проектов ГЧП. Еще раз подчеркнем, что данный законодательный акт не охватывает собой все возможные формы ГЧП в его широком понимании; более того, он оставляет за скобками концессионные соглашения, о чем уже говорилось выше. Закон о ГЧП регулирует отношения власти и бизнеса, основанные на соглашении о ГЧП, об этом прямо говорится в части 2 статьи 1 закона.

В силу пункта 3 статьи 3 Закона о ГЧП, соглашение о ГЧП (далее также - соглашение) - гражданско-правовой договор между публичным партнером и частным партнером, заключенный на срок не менее чем три года в порядке и на условиях, установленных в Законе о ГЧП.

Публичным партнером по соглашению, как и концедентом по концессии, выступает соответствующее публично-правовое образование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование), от имени которых действуют уполномоченные органы исполнительной власти (уполномоченный орган местного самоуправления). А вот частным партнером может быть исключительно российской юридическое лицо. Федеральный закон от 13.07.2015 N 224-ФЗ (ред. от 29.07.2018) «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // «Российская газета», N 156, 17.07.2015. При этом согласно части 2 статьи 5 Закона о ГЧП в качестве частного партнера по соглашению не могут выступать государственные и муниципальные унитарные предприятия и учреждения, публично-правовые компании и иные создаваемые Российской Федерацией на основании федеральных законов юридические лица; хозяйственные общества и товарищества, хозяйственные партнерства, находящиеся под контролем соответствующего публично-правового образования; дочерние хозяйственные общества, находящиеся под контролем указанных выше организаций; некоммерческие организации, созданные публично-правовыми образованиями в форме фондов; некоммерческие организации, созданные указанными выше организациями в форме фондов.

Дополнительные требования к частному партнеру установлены в части 8 статьи 5 Закона о ГЧП:

а) непроведение ликвидации юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о возбуждении производства по делу о банкротстве юридического лица;

б) неприменение административного наказания в виде административного приостановления деятельности юридического лица в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на дату представления заявки на участие в конкурсе;

в) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам и задолженности по уплате процентов за использование бюджетных средств, пеней, штрафов, отсутствие иных финансовых санкций не ранее чем за один месяц до дня представления заявки на участие в конкурсе;

г) наличие необходимых в соответствии с федеральным законодательством лицензий на осуществление отдельных видов деятельности, свидетельств о допуске саморегулируемых организаций к выполнению предусмотренных соглашением работ и иных необходимых для реализации соглашения разрешений, кроме случаев, когда получение данных лицензий, свидетельств, разрешений в соответствии с законодательством Российской Федерации допускается только после заключения соглашения и соблюдения необходимых для этого условий соответствующего соглашения. Федеральный закон от 13.07.2015 N 224-ФЗ (ред. от 29.07.2018) «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // «Российская газета», N 156, 17.07.2015.

Взаимоотношения публичного и частного партнеров должны основываться на следующих принципах (статья 4 Закона о ГЧП):

- открытость и доступность информации о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве, кроме сведений, составляющих государственную и иную охраняемую законом тайну;

- обеспечение конкуренции;

- отсутствие дискриминации, равноправие сторон соглашения, а также равенство их перед законом;

- добросовестное исполнение сторонами соглашения своих обязательств по соглашению;

- справедливое распределение рисков и обязательств между сторонами соглашения;

- свобода заключения соглашения.

Представляется, что руководствоваться перечисленными здесь принципами представители бизнеса и власти должны при реализации любой формы проектов ГЧП.

Что касается объектов соглашения о ГЧП, то их исчерпывающий перечень дается в части 1 статьи 7 Закона о ГЧП. Их список несколько отличается от перечня объектов концессионного соглашения. В частности, по соглашению о ГЧП можно передать воздушные суда, объекты охотничьей инфраструктуры, что невозможно осуществить по концессии. С другой стороны, не допускается заключение соглашений о ГЧП в отношении объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, названных в числе объектов концессионных соглашений. В любом случае, пункт 12 части 1 статьи 7 Закона о ГЧП к объектам соглашения относит также объекты спорта.

Также как и по концессии, допускается заключение соглашения в отношении нескольких видов объектов, если это не приведет к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Стоит отметить, что передача частному партнеру объекта соглашения, принадлежащего на дату заключения соглашения государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения либо государственному или муниципальному бюджетному учреждению на праве оперативного управления, не допускается (часть 5 статьи 7 Закона о ГЧП).

Предмет соглашения о ГЧП раскрывается в пункте 1 статьи 12 Закона о ГЧП: по соглашению частный партнер обязуется создать полностью или частично за счет собственных либо привлеченных средств являющиеся объектом соглашения недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, а также осуществлять эксплуатацию и (или) техническое обслуживание указанного имущества; публичный партнер, в свою очередь, обязуется предоставить частному партнеру права владения и пользования объектом соглашения для осуществления предусмотренной соглашением деятельности и обеспечить возникновение права собственности частного партнера на объект соглашения при условии соблюдения требований, предусмотренных Законом о ГЧП и соглашением.

Под созданием объекта соглашения может подразумеваться строительство и (или) реконструкция, которые осуществляются за счет средств частного партнера, причем допускается частичное софинансирование таких работ публичным партнером. Важно отметить, что Закон о ГЧП запрещает полное финансирование создания объекта со стороны государства, иное означало бы фактически безвозмездную приватизацию государственного имущества.

Частный партнер после завершения создания объекта соглашения осуществляет эксплуатацию и (или) техническое обслуживание соответствующего имущества. Закон о ГЧП разграничивает указанные понятия. Под эксплуатацией имущества понимается использование объекта соглашения в целях осуществления предусмотренной соглашением о ГЧП деятельности по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг в порядке и на условиях, установленных соглашением. В свою очередь, к техническому обслуживанию относятся мероприятия, направленные на поддержание объекта соглашения в исправном, безопасном, пригодном для его эксплуатации состоянии, а также осуществление его текущего или капитального ремонта. Исходя из положений части 3 статьи 6 Закона о ГЧП, финансирование эксплуатации и технического обслуживания может полностью осуществляться за счет публичного партнера или за счет частного партнера, либо соглашением устанавливается условие о совместном финансировании. Более того, непосредственное осуществление эксплуатации или технического обслуживания объекта соглашения также могут возлагаться на публичного партнера.

На наш взгляд, ключевой особенностью соглашения о ГЧП является возможность последующего возникновения права собственности у частного партнера в отношении переданного (построенного) по соглашению объекта при условии соблюдения требований Закона о ГЧП и исполнения обязательств по соглашению. Это существенным образом повышает интерес потенциального инвестора к участию в таком проекте. Но стоит сказать, что в определенном случае стороны соглашения устанавливают условие о последующей передаче частным партнером объекта соглашения в собственность публичного партнера, в частности, если в совокупности объем финансирования создания объекта публичной стороной и рыночная стоимость передаваемого по соглашению имущества (передаваемых прав на такое имущество) превышают объем финансирования создания объекта частным партнером (часть 4 статьи 6 Закона о ГЧП). Интересно, что соглашением о ГЧП можно предусмотреть и такую модель распределения вещных прав, как передача прав владения и пользования публичному партнеру при сохранении права собственности за частной стороной (к примеру, при обеспечении публичным партнером эксплуатации объекта соглашения). Стоит согласиться с Г.А. Борщевским, указывающим на то, что по сравнению с Законом о концессионных соглашениях Закон о ГЧП «стал альтернативным инструментом с гораздо более гибким регулированием, в частности, закрепившем открытый перечень договорных моделей». Борщевский Г.А. Государственно-частное партнерство: учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. М.: Издательство Юрайт, 2019. С.68.

Одним из условий соглашения о ГЧП может являться плата частного партнера, вносимая публичному партнеру в период эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения (аналог концессионной платы). Форма такой платы, размер, порядок и периодичность внесения определяются в тексте соглашения (часть 9 статьи 12 Закона о ГЧП). Нужно сказать, что установление платы частного партнера - диспозитивное условие: стороны вправе ее не включать в соглашение о ГЧП (концессионная плата - существенное условие концессии). Что касается установления платы публичного партнера по соглашению, то, как уже отмечалось ранее, она может выражаться в виде частичного финансирования создания объекта, полного или частичного финансирования его эксплуатации и (или) технического обслуживания. Периодических или единовременных выплат в пользу частного партнера Закон о ГЧП не предусматривает. Думается, что включение соответствующего условия в текст соглашения допустимо, ведь соглашение о ГЧП является гражданско-правовым договором, и в отношении него действует принцип свободы договора.

Существенные условия соглашения о ГЧП предусмотрены частью 2 статьи 12 Закона о ГЧП:

- наличие «элементов соглашения о ГЧП». Они предусмотрены частями 2 (обязательные элементы) и 3 (дополнительные элементы) статьи 6 Закона о ГЧП. Об обязательных элементах уже говорилось выше. Частный партер осуществляет строительство и (или) реконструкцию объекта соглашения с полным или частичным финансированием, выполняет техническое обслуживание и (или) эксплуатацию имущества, получает право собственности в отношении объекта. Дополнительными элементами, включенными в текст соглашения, могут быть, например, обязательство частной стороны по проектированию объекта или обязательство публичной стороны по обеспечению его эксплуатации;

- значения критериев эффективности проекта ГЧП и значения показателей его сравнительного преимущества, обязательства сторон по реализации соглашения в соответствии с этими значениями;

- состав и описание объекта соглашения, его технико-экономические показатели;

- обязательство публичного партнера предоставить земельный участок (земельные участки) для осуществления деятельности по соглашению о ГЧП; стороны также определяют срок заключения договора аренды земельных участков и размер арендной платы за земельные участки или порядок ее установления;

- срок и (или) порядок определения срока действия соглашения: минимальный срок соглашения - 3 года, максимальный срок - определяется сторонами соглашения;

- условие и порядок возникновения права частной собственности на объект соглашения о ГЧП;

- обязательства сторон по осуществлению мероприятий по исполнению соглашения, в том числе исполнению обязательств, вытекающих из элементов соглашения, согласно графикам осуществления каждого мероприятия в предусмотренные такими графиками сроки и порядок реализации указанных мероприятий;

- порядок и сроки возмещения расходов сторон соглашения, в том числе в случае его досрочного прекращения;

- способы обеспечения исполнения частным партнером обязательств по соглашению о ГЧП (например, предоставление банком или иной кредитной организацией независимой гарантии и т.д.), размеры предоставляемого финансового обеспечения и срок, на который оно предоставляется;

- обязательства сторон в связи с досрочным прекращением соглашения, обязательства сторон в связи с заменой частного партнера, в том числе обязательство частного партнера передать находящийся в его собственности объект соглашения публичному партнеру в случаях, предусмотренных Законом о ГЧП и соглашением;

- ответственность сторон соглашения в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения принятых на себя обязательств по соглашению;

- иные существенные условия, предусмотренные федеральным законодательством. Федеральный закон от 13.07.2015 N 224-ФЗ (ред. от 29.07.2018) «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // «Российская газета», N 156, 17.07.2015.

Разумеется, соглашение о ГЧП может содержать и иные, не противоречащие законодательству, условия. Например, объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг в рамках реализации соглашения или прогнозируемый доход частного партнера в связи с реализацией соглашения (часть 11 статьи 12 Закона о ГЧП).

Путем анализа норм Закона о ГЧП можно выделить и другие особенности соглашения о ГЧП:

- отдельные права и обязанности публичного партнера могут осуществляться органами или определенными юридическими лицами (часть 4 статьи 5 Закона о ГЧП). Перечень указанных прав и обязанностей определяется Правительством Российской Федерации. Так, публичный партнер может передавать им обязанности по разработке проектно-сметной документации или по осуществлению эксплуатации объекта соглашения. Постановление Правительства РФ от 12.12.2015 N 1366 «Об утверждении перечня отдельных прав и обязанностей публичного партнера, которые могут осуществляться уполномоченными им органами и (или) юридическими лицами в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами» // «Собрание законодательства РФ», 21.12.2015, N 51 (часть III), ст. 7349. Такие юридические лица и органы, а также реализуемые ими права и обязанности публичного партнера, должны быть отражены в соглашении о ГЧП;

- по общему правилу, не допускается передача в залог частным партнером объекта соглашения и (или) своих прав по соглашению, кроме случаев передачи их в залог финансирующему лицу при наличии прямого соглашения (часть 6 статьи 7 Закона о ГЧП). Финансирующее лицо - юридическое лицо (объединение юридических лиц, действующих по договору о совместной деятельности), предоставляющее заемные средства частному партнеру для реализации соглашения на условиях возвратности, платности, срочности;

- частный партнер исполняет обязательства по соглашению своими силами (часть 6 статьи 5 Закона о ГЧП). Привлекать третьих лиц он вправе, если это предусмотрено соглашением о ГЧП. Более того, в данном случае ему необходимо получить письменное согласие со стороны публичного партнера, форма и содержание которого определены частью 7 статьи 5 Закона о ГЧП;

- обязательства частного партнера по соглашению, возникающие после ввода объекта соглашения в эксплуатацию, являются ограничением права собственности частного партнера на объект соглашения, которое подлежит государственной регистрации (часть 12 статьи 12);

- запрещается отчуждение частным партнером объекта соглашения, находящегося у него в собственности, до даты истечения срока действия соглашения, кроме случая замены частного партнера по соглашению в соответствии с Законом о ГЧП (часть 13 статьи 12);

- помимо имущества, образующего объект соглашения, частному партнеру может подлежать передаче во владение и пользование имущество, образующее единое целое с объектом соглашения и (или) предназначенное для использования в целях осуществления частной стороной деятельности, предусмотренной соглашением (т.н. иное предоставляемое по соглашению имущество). Иное имущество должно находиться в собственности публичного партнера, право собственности частного партнера в его отношении не возникает. Соглашением устанавливается состав и описание такого имущества, цели и срок эксплуатации, порядок возврата (часть 3 статьи 12);

- движимое и недвижимое имущество, созданное или приобретенное частным партнером при исполнении соглашения, является собственностью частного партнера, если соглашением не предусмотрено иного. А вот недвижимое имущество, созданное частным партнером без согласия публичного партнера, является собственностью публичного партнера, при этом стоимость этого имущества не подлежит возмещению частному партнеру (часть 14 статьи 12);

- публичный партнер вправе осуществлять контроль за исполнением соглашения о ГЧП. Он проводится представителями публичного партнера или органов и юридических лиц, выступающих на его стороне по соглашению. Указанные лица проверяют исполнение частным партнером обязательств по созданию объекта соглашения, финансированию его строительства и (или) реконструкции, обеспечению соответствия фактических технико-экономических показателей объекта соглашения установленным соглашением технико-экономическим показателям и т.д. Результаты контрольных мероприятий оформляются отдельным документом - актом о результатах контроля (статья 14 Закона о ГЧП);

- переход прав и обязанностей частного партнера по соглашению недопустим (часть 11 статьи 13), за исключением случаев реорганизации частного партнера - юридического лица и при замене частного партнера в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) им своих обязательств перед публичным партнером или финансирующим лицом;

- Закон о ГЧП предусматривает предоставление со стороны публичного партнера государственных (муниципальных) гарантий (статья 15):

а) частный партнер имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий либо бездействия государственных органов, органов местного самоуправления и (или) должностных лиц указанных органов;

б) частному партнеру гарантируется правовой режим деятельности, исключающий применение мер дискриминационного характера и иных мер, препятствующих свободно распоряжаться инвестициями и полученными по соглашению продукцией и доходами;

в) при внесении изменений в нормативные правовые акты, влекущих увеличение налоговой нагрузки на частного партнера или иное ухудшение его положения, публичный партнер должен принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций частного партнера и получение им валовой выручки (например, увеличить срок действия соглашения при согласии частного партнера или сумму принимаемых на себя расходов на создание объекта соглашения);

г) срок действия соглашения определяется сторонами с учетом срока строительства и реконструкции объекта соглашения, объема инвестиций, вложенных в создание такого объекта, срока окупаемости этих инвестиций, срока получения определенного соглашением объема выручки и т.д. Федеральный закон от 13.07.2015 N 224-ФЗ (ред. от 29.07.2018) «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // «Российская газета», N 156, 17.07.2015.

Заключение соглашения о ГЧП осуществляется по итогам проведения конкурса (открытого или закрытого). Частью 2 статьи 19 Закона о ГЧП указаны случаи заключения соглашения без проведения конкурса - в частности, если инициатором проекта ГЧП выступает частное лицо, и отсутствуют в установленный срок заявки на участие в конкурсе от иных лиц, либо если поступает единственная заявка на участие в конкурсе или единственное конкурсное предложение. Законом о ГЧП предусмотрена возможность проведения совместного конкурса - конкурса, проводимого двумя и более публичными партнерами на основании соглашения о проведении совместного конкурса. Организатором совместного конкурса выступает один из таких публичных партнеров. Нужно отметить, что каждым публичным партнером заключается отдельное соглашение с организацией-победителем совместного конкурса (часть 3 статьи 20 Закона о ГЧП).

Порядок проведения конкурса на право заключения соглашения о ГЧП, в том числе его этапы, состав конкурсной документации, порядок представления заявок на участие и конкурсных предложений, процедура определения победителя, порядок размещения сообщения о результатах проведения конкурса и порядок заключения соглашения урегулированы статьями 19 - 32 Закона о ГЧП.

Изменения в условия соглашения о ГЧП вносятся по взаимному согласию сторон (часть 2 статьи 13 Закона о ГЧП). Но в то же время законом предусмотрена существенная оговорка. Условия соглашения, определенные на основании решения о реализации проекта ГЧП и конкурсного предложения частного партнера касательно критериев конкурса, могут быть изменены в одностороннем порядке лицом, принявшим решение о реализации проекта. Часть 9 статьи 19 Закона о ГЧП критерии конкурса подразделяет на технические, финансово-экономические и юридические, их перечень достаточно широк. Поэтому наличие у органов власти права в одностороннем порядке изменять условия соглашения, корреспондирующие с критериями конкурса, представляет собой явный отход от принципа равноправия сторон соглашения. Ламазов Э.З. Некоторые вопросы заключения, изменения, расторжения и прекращения соглашения о государственном (муниципальном) частном партнерстве, а также замены частного партнера в таком соглашении // «Юридическая наука и практика», 2017, №1. С.61. Еще один способ внесения изменений в соглашение о ГЧП - на основании судебного решения по требованию одной из сторон по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, международным договором Российской Федерации, соглашением (часть 7 статьи 13 Закона о ГЧП). Указание столь широкого перечня нормативно-правовой базы может создать проблемы в толковании, поскольку непонятно, например, из какого международного договора и в каком случае подлежит применению правило об изменении соглашения. Представляется, что формулировка Закона о концессионных соглашениях (часть 4 статьи 13), где имеется прямая ссылка на нормы ГК РФ, предусматривающие основания изменения договора по решению суда, является более удачной. Еще одно отличие в правовом регулировании порядка внесения изменений в соглашение о ГЧП от концессии - отсутствие обязательности наличия определенных Правительством Российской Федерации оснований для изменения существенных условий и необходимости согласования таких изменений с антимонопольным органом.

Соглашение о ГЧП прекращается в следующих случаях (часть 8 статьи 13 Закона о ГЧП):

- по истечении срока действия соглашения;

- по взаимному соглашению сторон;

- в случае досрочного расторжения по решению суда;

- по другим основаниям, предусмотренным в самом соглашении.

Если соглашением предусмотрено условие о последующей передаче объекта соглашения, находящегося в собственности частного партнера, в собственность публичному партнеру, то при досрочном прекращении соглашения частному партнеру обеспечивается компенсация осуществленных затрат, уменьшенных на сумму убытков, причиненных публичному партнеру и третьим лицам таким досрочным прекращением (часть 9 статьи 13 Закона о ГЧП). Однако, на наш взгляд, куда больше вопросов вызывает правило части 10 статьи 13 указанного закона. Согласно ей, при досрочном прекращении соглашения по решению суда в связи с существенным нарушением условий соглашения частным партнером объект соглашения подлежит передаче публичному партнеру. Указанная норма сформулирована таким образом, что объект соглашения передается публичному партнеру независимо от того, предусмотрена его передача соглашением или нет. Кроме того, в тексте этой части статьи нет упоминаний о компенсации частному партнеру в приведенном случае. Ламазов Э.З. Некоторые вопросы заключения, изменения, расторжения и прекращения соглашения о государственном (муниципальном) частном партнерстве, а также замены частного партнера в таком соглашении // «Юридическая наука и практика», 2017, №1. С.62. В рассматриваемом случае представляется необходимым внести соответствующие изменения, конкретизирующие указанное последствие досрочного прекращения соглашения.

Законом о ГЧП не предусмотрено утверждение на нормативном уровне примерных (типовых) соглашений о ГЧП - еще одно отличие от положений концессионного законодательства, что обеспечивает сторонам соглашения еще большую свободу в определении механизма взаимодействия при реализации проекта ГЧП и условий соглашения.

Таким образом, соглашение о ГЧП как альтернативная договорная форма концессии, с одной стороны, имеет с ней определенные общие черты (порядок заключения и прекращения, некоторые права и обязанности сторон, установление государственных (муниципальных) гарантий и т.д.). С другой стороны, Закон о ГЧП предоставляет сторонам большую вариативность в установлении модели реализации проекта ГЧП и определении условий соглашения (возможности передачи имущества в собственность частной стороне, осуществления публичным партнером эксплуатации объекта соглашения и пр.). Стоит сказать, что такая форма партнерства как соглашение о ГЧП пока не находит широкого применения в спортивной отрасли - на сегодняшний день в Российской Федерации из 90 проектов ГЧП в сфере физической культуры и спорта, реализуемых или находящихся на стадии окончательного утверждения и подписания, 11 реализуются или будут реализовываться на основании соглашения о ГЧП. База проектов «РОСИНФРА» [Электронный ресурс] URL: http://www.pppi.ru/projects (дата обращения: 26.04.2019г.). Такое число, скорее, говорит об еще недостаточной апробированности положений Закона о ГЧП и отсутствии наработанной практики его применения - стороны ГЧП с осторожностью подходят к использованию соглашения о ГЧП как основе реализации совместного инфраструктурного проекта, во многих случаях предпочитая ему «проверенную» концессию.

1.4 Иные формы реализации проектов ГЧП в сфере физической культуры и спорта

Если рассматривать институт ГЧП в широком понимании, то следует обратить внимание на наличие в российском законодательстве других возможных договорных конструкций взаимодействия публичной и частной стороны, помимо концессий и соглашений о ГЧП. Не все из них подходят для реализации совместного проекта в спортивной отрасли. В частности, ФЗ-44 предусмотрена такая форма «квази-ГЧП» как контракт жизненного цикла. В то же время Правительством Российской Федерации определен исчерпывающий перечень случаев заключения такого контракта, и работы по проектированию, строительству и (или) реконструкции спортивных объектов в указанный перечень не входят. См.: Постановление Правительства РФ от 28.11.2013 N 1087 (ред. от 29.10.2018) «Об определении случаев заключения контракта жизненного цикла» // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 02.12.2013.

По мнению Я.В. Савченко и Н.С. Михайлова к формам ГЧП, применяемым в сфере физической культуры и спорта, следует отнести: концессионное соглашение, соглашение о ГЧП, договор аренды или безвозмездного пользования с инвестиционными обязательствами, инвестиционное соглашение (или иную форму договора, предусматривающую строительство и эксплуатацию объекта общественной инфраструктуры частным лицом). Савченко Я.В., Михайлова Н.С. Анализ моделей взаимодействия государства и бизнеса в рамках ГЧП в сфере физкультуры и спорта в России // «Государственно-частное партнерство», 2017, №3. С.158. То есть авторы оставляют перечень форм взаимодействия открытым, перечисляя лишь наиболее часто применяемые на практике варианты.

Договор аренды с инвестиционными обязательствами - весьма распространенная форма «квази-ГЧП»: по данным Национального центра ГЧП, по состоянию на 2019г. в спортивной сфере в данной форме реализуются (планируются к реализации) 23 проекта ГЧП (больше, чем по соглашению о ГЧП). База проектов «РОСИНФРА» [Электронный ресурс] URL: http://www.pppi.ru/projects (дата обращения: 30.04.2019г.).

Правовой режим арендных отношений установлен статьями 606-625 ГК РФ. В соответствии со статьей 606 ГК РФ, по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. По договору аренды могут передаваться земельные участки, здания, сооружения, оборудование, имущественные комплексы и т.д. (пункт 1 статьи 607 ГК РФ). Договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации (пункт 2 статьи 609 ГК РФ). Срок аренды определяется самим договором. Обязанностями арендатора являются внесение арендной платы за пользование имуществом, поддержание имущества в исправном состоянии, проведение за свой счет текущего ремонт, произведение расходов на содержание арендуемого имущества и т.д. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 29.07.2018) // «Собрание законодательства РФ», 29.01.1996, N 5, ст. 410. Специальные нормы, регулирующие аренду зданий, сооружений, закреплены в статьях 650-655 ГК РФ.

Для того чтобы обычный гражданско-правовой договор аренды рассматривался как форма ГЧП, последний должен отвечать следующим требованиям:

1. объект аренды находится в государственной (муниципальной) собственности;

2. в качестве арендодателя выступает публично-правовое образование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование), в качестве арендатора - физическое или юридическое лицо;

3. договор заключен на длительный срок;

4. арендуемое имущество обладает признаками общественной инфраструктуры;

5. по условиям договора арендатор обязуется внести усовершенствования в объект аренды за счет собственных или привлеченных средств. Борщевский Г.А. Государственно-частное партнерство: учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. М.: Издательство Юрайт, 2019. С.85-86.

Из последнего признака вытекает суть рассматриваемой формы партнерства: частному партнеру передается во временное владение и пользование объект инфраструктуры, находящийся в государственной (муниципальной) собственности, за определенную плату и при условии осуществления в отношении объекта инвестиционной программы - реконструкции, реставрации, модернизации, проведении ремонтных работ в период эксплуатации и т.д. Чернов С.С., Фильченкова М.В. Виды и формы государственно-частного партнерства в современных экономических условиях // «Бизнес. Образование. Право», 2017, №3. С. 86. Указанные дополнительные обязательства (инвестиционные обязательства) арендатора следует рассматривать в качестве обременения договора аренды. Их неисполнение (ненадлежащее исполнение) считается существенным нарушением условий договора и дает право арендодателю требовать его досрочного прекращения.

Значительные издержки, связанные с исполнением договора аренды (внесение арендной платы, расходы на реконструкцию и текущее обслуживание переданного имущества), арендатор может компенсировать только за счет эксплуатации объекта, например, оказания возмездных услуг третьим лицам с использованием объекта. Этим не всегда обеспечивается получение прибыли, что снижает привлекательность такого проекта для потенциальных арендаторов-инвесторов. В этом случае арендодатель может предоставлять частному партнеру дополнительные льготы и преференции, в частности, путем снижения ставки арендной платы при осуществлении арендатором предусмотренных договором мероприятий по реконструкции. Впрочем, иногда арендодатель и вовсе отказывается от установления арендной платы. Соглашение с таким условием будет являться договором безвозмездного пользования с обременением (с инвестиционными обязательствами) и регулироваться статьями 689-701 ГК РФ.

Заключение договора аренды (договора безвозмездного пользования), где арендодателем выступает государство (муниципальное образование), осуществляется, также как и в случаях с концессией и соглашением о ГЧП, путем проведения конкурса. Интересно, что в данном случае конкурсная процедура регламентирована не федеральным законом, а подзаконным актом - приказом Федеральной антимонопольной службы. В нем определены: требования к конкурсной документации, составу конкурсной комиссии, участникам конкурса; порядок и сроки проведения этапов конкурса; механизм выбора победителя конкурса; порядок опубликования информации о результатах конкурса и т.д. Приказ ФАС России от 10.02.2010 N 67 (ред. от 11.07.2018) «О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса» (вместе с «Правилами проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества») (Зарегистрировано в Минюсте России 11.02.2010 N 16386) // «Российская газета», N 37, 24.02.2010. Основания и условия изменения и прекращения договора аренды (договора безвозмездного пользования) регулируются положениями ГК РФ.

Другими особенностями договора аренды (договора безвозмездного пользования) с инвестиционными обязательствами являются:

- арендатор получает во временное владение и пользование уже существующее имущество, он не выполняет работы по проектированию и строительству;

- у арендатора не возникает права собственности на передаваемое имущество - по истечении срока договора аренды объект подлежит возврату арендодателю, за исключением случаев, когда в договоре аренды предусмотрено условие о выкупе имущества (статья 624 ГК РФ). Ограничения и запреты на приобретение в собственность арендуемого у государства (муниципального образования) имущества устанавливаются федеральными законами; См., например: Федеральный закон от 22.07.2008 N 159-ФЗ (ред. от 03.07.2018) «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // «Российская газета», N 158, 25.07.2008.

- установление арендной платы - существенное условие договора аренды здания или сооружения (спортивного объекта) (пункт 1 статьи 654 ГК РФ). В противном случае, если арендодатель принимает решение освободить арендатора от выплаты арендной платы, стороны заключают договор безвозмездного пользования;

- отсутствие возможности софинансирования со стороны бюджета работ по реконструкции, модернизации, реставрации объекта, его эксплуатации и технического обслуживания - все это выполняется арендатором за свой счет или за счет привлеченных средств. Это еще одно отличие договора аренды с инвестиционными обязательствами от концессии и соглашения о ГЧП.

Еще одной формой партнерства является так называемый инвестиционный договор (инвестиционное соглашение). Его правовое регулирование осуществляется нормами ГК и РФ и Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ (ред. от 25.12.2018) «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее - ФЗ-39). Согласно статье 1 указанного закона, под капитальными вложениями понимаются инвестиции в основной капитал (основные средства), в частности затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и иные затраты. Сама инвестиционная деятельность представляет собой вложение инвестиций и реализацию практических действий для получения прибыли либо достижения другого полезного эффекта. Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ (ред. от 25.12.2018) «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» // «Собрание законодательства РФ», 01.03.1999, N 9, ст. 1096. Имущество, в которое производятся инвестиции (объекты капитальных вложений) может находиться в государственной, муниципальной, частной и иной формах собственности. В качестве инвесторов могут выступать российские и иностранные физические и юридические лица, объединения юридических лиц, действующих на основании договора о совместной деятельности, а также государственные органы и органы местного самоуправления.

Деятельность инвесторов осуществляется на основании договора (инвестиционного соглашения) и (или) государственного контракта (статья 8 ФЗ-39). Особенностями настоящего инвестиционного договора являются:

- гибкая конструкция условий: возможность возникновения права собственности частной стороны-инвестора в отношении объекта капитальных вложений;

- финансирование проекта осуществляется частной стороной-инвестором за счет собственных или привлеченных средств (статья 9 ФЗ-39);

- возможность частной стороны-инвестора передавать свои права на осуществление капитальных вложений и (или) на их результаты (статья 6 ФЗ-39);

- механизм государственных (муниципальных) гарантий для субъектов инвестиционной деятельности (статья 15 ФЗ-39).

Закон не дает четкого определения инвестиционного договора, его существенных условий, особенностей заключения, изменения и прекращения, в доктрине также отсутствует общепринятое понимание такого соглашения, что на практике ведет к трудностям при квалификации общественных отношений, возникающих в процессе инвестирования, осуществляемого в виде капитальных вложений. Стрелкова В.В. Инвестиционный договор: проблемы соотношения теории и практики // сборник статей III международного научно-практического конкурса. Пенза: «Наука и просвещения», 2016. С.350. Такая «размытость» положений ФЗ-39, дальнейшее развитие правового регулирования института ГЧП (принятие Закона о концессионных соглашениях, Закона о ГЧП и конкретизирующих их подзаконных актов) приводит к тому, что данная форма «квази-ГЧП» в настоящее время не находит практического применения. В сфере физической культуры и спорта на сегодняшний день такие соглашения отсутствуют, База проектов «РОСИНФРА» [Электронный ресурс] URL: http://www.pppi.ru/projects (дата обращения: 01.05.2019г.). хотя теоретически и могут использоваться. С другой стороны, и концессия, и соглашение о ГЧП, и аренда с инвестиционными обязательствами, по сути, являются разновидностями инвестиционного договора с присущими каждой форме особенностями.

Процедуры осуществления государственных (муниципальных) закупок товаров, работ, услуг, регламентируемые ФЗ-44, закупки товаров, работ, услуг государственными корпорациями, бюджетными учреждениями, регулируемые ФЗ-223, с определенными оговорками тоже можно считать формой, близкой к ГЧП («квази-ГЧП»). Указанные нормативно-правовые акты устанавливают планирование закупок, порядок определения поставщика (подрядчика, исполнителя), процедуру проведения торгов (аукцион, конкурс), порядок заключения и исполнения государственных (муниципальных) контрактов (договоров по ФЗ-223) и т.д. В сфере физической культуры и спорта это может быть, например, закупка спортивного инвентаря детско-юношеской спортивной школой у индивидуального предпринимателя - победителя конкурса, или заключение договора строительного подряда по реконструкции ледового дворца с организацией - единственным подрядчиком. Как правило, такие работы (поставка, услуги) по государственным (муниципальным) контрактам имеют относительно краткосрочный характер по сравнению со сроками исполнения сторонами обязательств по концессии или соглашению о ГЧП.

Также следует вспомнить и о такой форме ГЧП, как корпоративное сотрудничество - создание совместного предприятия с участием государственного (муниципального) и частного капитала. При регистрации такой «смешанной» организации публичная и частная стороны определяют цели ее создания, соотношение долей (количества акций) в уставном капитале, принадлежащих каждому из партнеров и т.д. Практика образования таких юридических лиц со смешанным корпоративным участием находит применение и при исполнении концессионных соглашений - концедент и концессионер могут учредить специальную проектную компанию со смешанным участием («special purpose vehicle» - SPV), которая непосредственно будет осуществлять реализацию проекта ГЧП и нести соответствующие риски.

Кроме того, в отношении акционерных обществ (АО) следует выделить такую договорную конструкцию как акционерное соглашение. Участники АО - государство и частный партнер могут на основании такого соглашения договориться осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, например, голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и т.д. Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 15.04.2019) «Об акционерных обществах» // «Собрание законодательства РФ», 01.01.1996, N 1, ст. 1. В любом случае, этот договор относится к корпоративной форме сотрудничества сторон ГЧП.

Таким образом, в рамках настоящей главы было рассмотрено современное состояние института ГЧП в Российской Федерации с позиции правового регулирования возможных форм взаимодействия бизнеса и власти, в том числе проведен подробный анализ и дана характеристика наиболее часто используемых форм ГЧП в сфере физической культуры и спорта.

ГЛАВА 2. ОБЪЕКТЫ СПОРТА КАК ОСНОВНАЯ СОСТАВЛЯЮЩАЯ ПРОЕКТОВ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВАВ СПОРТИВНОЙ СФЕРЕ

2.1 Объекты спорта: понятие и правовой режим

Одним из важных факторов развития не только профессионального спорта и спорта высших достижений, но и массового спорта, вовлечения к регулярным занятиям физической культурой населения всех возрастов является наличие физкультурно-спортивных сооружений. Их количество в пределах определенной территории, соответствие предъявляемым требованиям технических регламентов определяет уровень развития физической культуры и спорта в целом.

Понятия «объект спорта» и «спортивное сооружение» получили нормативно-правовое закрепление в Федеральном законе от 04.12.2007 N 329-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» (далее - Закон о спорте). В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона о спорте, объекты спорта представляют собой объекты недвижимого имущества либо комплексы недвижимого имущества, специально предназначенные для проведения физкультурных мероприятий и (или) спортивных мероприятий, к ним относятся, в том числе, спортивные сооружения. В свою очередь, под спортивным сооружением закон подразумевает инженерно-строительный объект, созданный для проведения физкультурных мероприятий и (или) спортивных мероприятий и имеющий пространственно-территориальные границы. Федеральный закон от 04.12.2007 N 329-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» // «Российская газета», N 276, 08.12.2007.

Анализируя указанные определения, сразу можно сделать два вывода. Во-первых, объект спорта и спортивное сооружение соотносятся как общее и частное, несмотря на их существенную идентичность: все спортивные сооружения являются объектами спорта, но не все объекты спорта есть спортивные сооружения. Помимо них, к объектам спорта следует отнести спортивные трассы, спортивные дистанции и т.д. Во-вторых, законодатель не видит необходимости выделять отдельно понятие «объекты физической культуры», или использовать обобщенный термин «объекты физической культуры и спорта». Под категорию объекты спорта подпадают и объекты (комплексы, сооружения), предназначенные для проведения физкультурных мероприятий. Вспомним, что аналогичное понятие «объекты спорта» используется в Законе о концессионных соглашениях и в Законе о ГЧП. В-третьих, из указанных определений очевидно, что к объектам спорта не может относиться спортивный инвентарь - футбольные мячи, хоккейные клюшки, баскетбольные кольца и т.д.

Объекты спорта относятся к объектам социальной инфраструктуры (часть 1 статьи 37 Закона о спорте). В действующем федеральном законодательстве отсутствует правовое закрепление данного понятия. Определение «социальная инфраструктура» было дано в Законе г. Москвы от 27.04.2005 N 14 «О Генеральном плане города Москвы (основные направления градостроительного развития города Москвы)» (утратил силу). Под социальной инфраструктурой понималась «система объектов образования, дошкольного воспитания, здравоохранения, социального обеспечения, бытового обслуживания, торговли, культуры, спорта, досуга, иных социально значимых объектов обслуживания населения». Закон г. Москвы от 27.04.2005 N 14 «О Генеральном плане города Москвы (основные направления градостроительного развития города Москвы)» // «Вестник Мэра и Правительства Москвы», N 32, 01.06.2005. Иначе говоря, это есть комплексы имущества, функционально обеспечивающие нормальную жизнедеятельность населения. В связи с этим закон прямо предписывает, что размещение объектов спорта осуществляется в соответствии с документами территориального планирования и градостроительными регламентами. Также следует отметить, что потребности в обеспеченности территориальных зон объектами спорта определяются на основании правил землепользования и застройки. Федеральный закон от 04.12.2007 N 329-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» // «Российская газета», N 276, 08.12.2007.

Здесь же необходимо сказать, что Приказом Министерства спорта Российской Федерации (далее - Минспорт России) утверждены методические рекомендации о применении нормативов и норм при определении потребности субъектов Российской Федерации в объектах физической культуры и спорта (методические рекомендации). Они используются в целях повышения эффективности размещения объектов спорта для расчетов нормативной потребности в них субъектов Российской Федерации. Согласно методическим рекомендациям при утверждении решений по оптимальному размещению объектов спорта (спортивных сооружений) на территории регионов стоит учитывать ряд факторов, в частности: существующую обеспеченность населения объектами спорта; специфику территории (численность населения, плотность населения, демографический состав, природно-климатические, географические условия); существующий уровень доступности для населения услуг по физической культуре и спорту; возможности сокращения или неувеличения объемов расходных обязательств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации; критерии минимально допустимого уровня обеспеченности объектами спорта и максимально допустимого уровня территориальной доступности объектов спорта для населения и т.д. Приказ Минспорта России от 21.03.2018 N 244 (ред. от 31.10.2018) «Об утверждении Методических рекомендаций о применении нормативов и норм при определении потребности субъектов Российской Федерации в объектах физической культуры и спорта» // СПС «КонсультантПлюс», 2019.