Правовая природа расчетных отношений, возникающих при осуществлении расчетов с использованием банковских карт

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Актуальность темы диссертации. Основными направлениями развития банковской сферы современной России являются розничные банковские услуги, среди которых, прежде всего, следует обозначить кредитование физических лиц и банковские продукты на базе платежных карт, в том числе международных платежных систем.

В средствах массовой информации не первый год ведутся дискуссии, связанные со стремительным увеличением темпов и объемов распространения банковских карт различных платежных систем на территории нашей страны. При этом особое внимание уделяется тому, что в современной России банковские карты используются в основном для получения наличных денежных средств, что свидетельствует о недостаточном развитии рынка платежных карт.

В последние два года наблюдается тенденция к более интенсивному использованию клиентами кредитных организаций банковских карт для оплаты товаров, работ и услуг.

Несмотря на высокие темпы развития информационных и коммуникационных технологий в последнее десятилетие, Россия не смогла сократить отставание от промышленно развитых стран в уровне информатизации экономики и общества. Отчасти такое положение вызвано общеэкономическими причинами (длительный кризис в экономике, низкий уровень материального благосостояния большинства населения). Вместе с тем, недостаточное развитие информационных и коммуникационных технологий в России усугубляется целым рядом факторов, создающих препятствия для широкого внедрения и эффективного использования информационных и коммуникационных технологий в экономике, развития производства в сфере информационных и коммуникационных технологий.

Очевидное преобладание на территории России банковских платежных карт международных платежных систем не позволяет отечественным участникам «карточного» рынка игнорировать установленные ими правила осуществления расчетов. Вследствие этого правовое регулирование отношений участников таких расчетов вынужденно смещено в сторону договорного права, что негативно сказывается на всех участниках расчетов.

Эти обстоятельства свидетельствуют о необходимости разработки специального правового механизма, обеспечивающего всестороннее регулирование расчетных отношений в связи с использованием банковских платежных карт, учитывающего интересы всех участников таких отношений и позволяющего использовать зарубежные банковские продукты в российских условиях.

Степень разработанности темы исследования. Проблемы правового регулирования расчетов с использованием банковских карт традиционно сводились к научно-правовому анализу договора между кредитной организацией и ее клиентом по поводу выпуска и обслуживания платежной карты. Большая часть внимания уделялась договору о выпуске и обслуживании расчетной (дебетовой) карты, в то время как правоотношения, возникающие при расчетах с использованием кредитных, а также предоплаченных карт были просто выпущены из виду. При этом анализ договора о выпуске и обслуживании расчетной (дебетовой) карты проводился с позиции выяснения правовой природы договора и возможности признания его договором банковского счета.

В то же время в силу большого количества участников «карточных» расчетов при их осуществлении возникают правоотношения, заслуживающие в силу их огромного значения в развитии экономики страны не меньшего интереса.

Таким образом, в современной отечественной юридической литературе всеобъемлющих исследований по вопросу правового регулирования отношений, возникающих в процессе использования банковских карт, фактически не проводилось. Большинство научных работ, содержащих анализ проблем, связанных с осуществлением расчетов с использованием платежных карт, освещают лишь небольшую часть правоотношений, возникающих при расчетах с использованием платежных карт.

Объектом исследования является комплекс общественных отношений, возникающих в процессе заключения и исполнения договоров, обеспечивающих возможность осуществления расчетов с использованием расчетных (дебетовых), кредитных и предоплаченных карт в рамках, допускаемых действующим законодательством Российской Федерации.

Предметом диссертационного исследования является правовая природа расчетных отношений, возникающих при осуществлении расчетов с использованием трех основных видов банковских платежных карт, научно-теоретические и практические проблемы, возникающие при заключении и исполнении участниками гражданского оборота договоров, обеспечивающих возможность осуществления расчетов с использованием платежных карт.

Цель диссертационного исследования заключается в выработке предложений по совершенствованию механизма правового регулирования расчетов с использованием банковских платежных карт на основе научного анализа правовой природы расчетных отношений, возникающих при использовании разных видов банковских платежных карт, и выявлении пробелов и коллизий действующего законодательства по исследуемой проблематике.

Для достижения данной цели решались следующие задачи:

исследование особенностей расчетных правоотношений применительно к трем основным видам банковских карт и выявление их правовой природы;

анализ требований, предъявляемых законодательством к основным участникам расчетных отношений с использованием банковских карт;

изучение теоретических проблем, связанных с особенностями отдельных условий договора о выпуске и обслуживании банковской платежной карты;

изучение, обобщение и систематизация практики отечественных кредитных организаций в сфере осуществления «карточных» расчетов, анализ основных условий заключаемых ими договоров;

изучение, обобщение и систематизация практики судебного толкования и применения законодательства о расчетах с использованием карт;

анализ действующей нормативно-правовой базы, непосредственно определяющей общий порядок осуществления «карточных» расчетов, а также законодательства в смежных отраслях.

Теоретической основой диссертации стали труды отечественных и зарубежных ученых, посвященные разработке материально-правовых аспектов расчетов с использованием банковских платежных карт, а также общих вопросов теории гражданского права.

Методологическая основа исследования. В ходе исследования использовались такие общенаучные методы, как: обобщение и абстрагирование, сравнение, моделирование, анализ и синтез, системный и структурный подходы, индукция и дедукция, а также частнонаучные методы (формально-юридический (догматический), историко-правовой, сравнительно-правовой и другие методы познания).

Структура работы обусловлена поставленными автором целью и задачами исследования, а также используемой методологией. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения и библиографического списка. Объем работы соответствует установленным требованиям.

договор платежный карта дебетовый

Глава 1. Основные понятия в расчетных отношениях с использованием банковских платежных карт

1.1 Место расчетов с использованием банковских платежных карт в системе форм безналичных расчетов

В научной литературе ряд авторов одним из основных критериев расчетных отношений в узком смысле называет участие специальных субъектов - кредитных учреждений. Так, О.А. Красавчиков и Е.А. Флейшиц отмечают, что специальный субъектный состав не совпадает с субъектным составом участников основного договора. Другим показательным критерием является регулирование расчетных отношений «особыми» актами, как правило, банковскими правилами.

Расчетные отношения в узком смысле - это обязательство, в силу которого должник обязан с помощью кредитно-финансового учреждения произвести платеж кредитору.

Необходимо отметить, что на правовую природу безналичных денег в юридической литературе существуют две полярные точки зрения. Согласно первой средства, находящиеся на счете, следует считать деньгами, поскольку деньги - это всегда деньги и безналичность является только формой их существования. Сторонники второй точки зрения считают, что при внесении наличных денег на счет они превращаются в объект обязательственных отношений, в частности, прав требования. При этом указывается, что при платежах происходит уступка получателю денег права требования плательщика к банку Терентьева Т.М. - Банковские услуги: спрос и предложение // Деньги и кредит, 2009. - №12. - С. 53-55 .

В связи с этим представляет интерес мнение Р.А. Ражкова, который, исследуя вопросы правового регулирования оборота валютных ценностей в Российской Федерации, определил, что законодатель в одном термине «иностранная валюта» объединил два вида имущества: вещи (наличная иностранная валюта) и права требования к банку (безналичная иностранная валюта). Аналогичным образом, по мнению исследователя, законодатель поступил применительно и к национальной валюте.

Дискуссии относительно «безналичной» природы расчетов с использованием платежных карт в научной литературе не возникают: все исследователи приходят к однозначному выводу, что расчеты с использованием платежных карт являются безналичными.

Детальное исследование природы безналичных расчетов не является предметом настоящего исследования. Отметим лишь, что существуют различные взгляды на определение правовой природы безналичных расчетов.

Под безналичными расчетами обычно понимают процедуру исполнения денежных обязательств через профессиональных финансовых посредников, которыми чаще всего являются банки, другие небанковские кредитные организации, организации связи и т.п. Такое определение, однако, не учитывает целого круга разнообразных безналичных операций, выполняемых банками. Многие из них не приводят к прекращению денежных обязательств, например, когда средства переводятся с одного на другой счет, принадлежащий тому же лицу, или средства перечисляются при отсутствии каких-либо обязательств и т.п. Нельзя также сказать, что безналичные расчеты - это расчеты, выполняемые при полном отсутствии наличных денег. Последние могут присутствовать как на начальном, так и на конечном этапе безналичных расчетов, если это не запрещено законодательством Платежная система России. [Электронный ресурс]: офиц. сайт. / Банк России. -Режим доступа.

На банк «возлагается обязанность уплатить денежные средства. При этом то обстоятельство, что эта обязанность может быть выполнена платежом банка как самому клиенту, так и третьему лицу, указанному клиентом, не исключает денежного характера обязательства банка».

Поскольку денежные обязательства возникают на тех же основаниях, что и другие обязательства, если любое обязательство в результате его нарушения может быть трансформировано в денежное путем присуждения к выплате денежной компенсации, то денежное обязательство в случае просрочки остается денежным, поскольку присуждение к выплате за просрочку создает дополнительное денежное обязательство.

Вместе с тем, проведение безналичных расчетов по денежному обязательству не означает его прекращения исполнением, а выступает как способ прекращения денежного обязательства должника-плательщика перед кредитором-получателем, возникшего в силу договора между ними или из закона, путем его новации в обязательство банка, обслуживающего кредитора-получателя, перед последним. Из данного тезиса делается вывод о том, что юридическим результатом безналичных расчетов является перевод денежного долга с должника-плательщика по денежному обязательству перед кредитором-получателем на банк, обслуживающий последнего.

В связи с этим имеет смысл обозначить некоторые заблуждения относительно «наличного» характера расчетов с использованием банковских платежных карт, бытующие в ненаучной среде Банковский менеджмент : учеб. / E. Ф. Жуков [и др.]. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : ЮНИТИ, 2009. - 303 с. - Библиогр.: с. 300 (16 назв.)..

Одно из заблуждений основано на том, что внешне, с точки зрения держателя карты, процесс расчетов с ее использованием позволяет провести параллель между такими расчетами и расчетами наличными денежными средствами. Действительно, при совершении покупки покупатель для проведения платежа передает продавцу свою карту (в отдельных случаях, например, в сети Интернет, - сведения о карте). В результате определенных манипуляций продавца с картой (сведениями о карте) осуществляется платеж за счет покупателя в пользу продавца. В целом данная процедура сильно напоминает передачу покупателем продавцу наличных денежных средств.

Однако такое сходство является исключительно внешним. После передачи покупателем карты продавцу последним (за исключением ограниченного числа случаев, когда процедура авторизации не осуществляется) направляется запрос в финансовое учреждение, выпустившее карту, о наличии необходимого для осуществления платежа количества денежных средств на счете платежной карты, и только после блокировки указанной денежной суммы для последующего списания в пользу продавца расчет между покупателем и продавцом считается произведенным.

Как показано, при расчетах с использованием платежных карт задействован как минимум один посредник - финансовое учреждение, подтверждающее наличие денежных средств на счете платежной карты. Именно это обстоятельство не позволяет поставить знак равенства между расчетами с использованием платежных карт и расчетами наличными денежными средствами.

Вспомним, что наличные денежные средства представляют собой эквивалент стоимости, выраженный в символичной форме (в форме банкнот, казначейских билетов или монет), платежеспособность которого можно назвать результатом глобального соглашения человечества. По всей видимости, это обстоятельство дало почву для существования такого мнения, что карта является таким же, как наличные деньги, эквивалентом стоимости, физически представленным в виде кусочка пластика с определенным набором атрибутов Гамидов Г.М. Банковское и кредитное дело. - М.: Объединение «ЮНИТИ». Банки и биржи, 2008 г..

Такое мнение, пожалуй, следует назвать вторым заблуждением относительно «наличного» характера расчетов с использованием платежных карт. Исторически и технологически платежная карта является инструментом, позволяющим осуществлять дистанционное управление денежными средствами, за депонированными держателем карты в финансовом институте, выдавшем карту, а также осуществлять учет и хранение информации об указанных денежных средствах. Ассоциацией российских банков карта также названа техническим устройством «для идентификации лица, уполномоченного распоряжаться счетом, а также для составления и передачи распоряжений клиента о совершении расходных операций».

Проводя такие аналогии, более правильным, на наш взгляд, было бы сравнить расчеты платежными картами с чековой формой расчетов. В самом деле, при расчетах чеками для осуществления платежа плательщик передает получателю чек, содержащий распоряжение плательщика своему финансовому учреждению произвести платеж определенной суммы получателю. В связи с этим можно согласиться, что технология расчетов чеками представляет собой прообраз технологии расчетов платежными картами, а платежная карта представляет собой новую, модифицированную, «электронную» версию чека. Однако существуют принципиальные отличия Климанов В.В., Лавров А.М. - Проблемы экономико-георафического изучения банковской системы России // Вестник, 2009. - №1. - С. 79-82 .

В силу прямого указания ст. 877 ГК РФ чек является ценной бумагой, перечень обязательных реквизитов которой установлен в ст. 878 ГК РФ. Платежная карта таких реквизитов не содержит и ценной бумагой не является Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)// Собрание законодательства Российской Федерации, 1994. № 32 ст. 3301..

Чек представляет собой документ одноразового использования в том смысле, что для осуществления расчета плательщик должен безвозвратно его передать получателю. Карта же подлежит использованию неограниченное количество раз в пределах установленного для нее срока действия и после осуществления расчета всегда остается во владении держателя карты.

Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 879 ГК РФ чек подлежит оплате плателыциком при условии предъявления его к оплате в срок, установленный законом. Понятие «срок предъявления платежной карты к оплате» гражданскому законодательству не известно.

Далее, в соответствии со ст. 881 ГК РФ платеж по чеку может быть гарантирован полностью или частично посредством аваля, который может даваться любым лицом, за исключением плательщика. Гарантией получения денежных средств при расчетах с использованием платежной карты является авторизация платежа, которая производится банком-эмитентом (в терминах чековых правоотношений - плательщиком).

И, наконец, выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он выдан, в то время как составление расчетного документа в научной литературе рассматривается как основание для прекращения такого денежного обязательства Белоглазова Г. Н. Банковское дело. Организация деятельности коммерческого банка : учеб. / Г. Н. Белоглазова, Л. П. Кроливецкая. - М. : Юрайт, 2010. - 422 с..

Разница между чековой формой расчетов и расчетов с использованием банковской платежной карты заключается в том, что «кредитная карта позволяет создать обязательство банка-плательщика (эмитента) непосредственно перед получателем платежа (лицом, в пользу которого составлен и подписан слип с электронного образа кредитной карты) - лицом, статус которого аналогичен чекодержателю, чего не позволяет сделать чек. Это становится возможным благодаря оперативной (с юридической точки зрения -мгновенной) передаче сведений об изменении состояния специального карточного счета в результате каждого акта распоряжения картой; информация же о выдаче бумажных чеков поступит к банку-плательщику не ранее, чем по их предъявлении держателями. Электронные расчеты позволяют, следовательно, обеспечить депонирование (бронирование, обособление) средств на специальном карточном счете в такой сумме, которая необходима для производства каждой расчетной операции».

Здесь необходимо указать на то, что действующие нормативные акты Банка России не оперируют термином «специальный карточный счет». В юридической и бухгалтерской литературе таким термином обычно называют банковский счет, открываемый кредитной организацией при заключении с клиентом договора о выпуске и обслуживании расчетной (дебетовой) карты. Специальное выработанное практикой название такого счета призвано подчеркнуть такую его особенность, что операции по счету осуществляются преимущественно с использованием платежной карты.

В связи со сравнением платежной карты с ценной бумагой, отметим, что еще в 1997 году Департаментом контроля за деятельностью кредитных организаций на финансовых рынках Банка России было подтверждено, что платежная карта ценной бумагой не является. Более того, по мнению Банка России, по своей природе платежная карта представляет собой лишь инструмент (техническое устройство) доступа определенного физического лица к банковскому счету. Сама платежная карта не несет в себе никаких имущественных прав, поэтому ее утрата, в отличие от утраты ценной бумаги, не повлияет на существование прав требования ее владельца к выдавшей ее организации (банку). Имущественная ценность платежной карты как телесной вещи ограничена только стоимостью технического устройства (микросхем; используемых непосредственно в ней средств защиты и идентификации ее законного владельца и т.п.).

Действительно, платежная карта представляет собой кусочек пластика, который является куда более прочным и дешевым средством расчетов, чем бумажная купюра. При расчетах платежными картами не требуется изготовление большого количества наличных денег, отсутствует необходимость в разработке и воплощении средств защиты для каждой купюры. Кроме того, в отсутствие наличных расчетов не требуется инкассация денежных средств. Именно этим привлекательны для крупных предприятий так называемые «зарплатные проекты», когда заработная плата работникам перечисляется на их банковские карты Буторин А.Е. Банковские карты: проблемы правового регулирования // Юридическая работа в кредитной организации, N 2, апрель-июнь 2010 г..

С одной стороны, эти обстоятельства являются предпосылками для постепенного вытеснения платежными картами расчетов наличными денежными средствами. С другой же стороны, для повсеместного внедрения расчетов с использованием платежных карт как минимум необходимо устранение существующих препятствий для развития использования электронных форм расчетов и желание всех хозяйствующих субъектов перейти к безналичным формам расчетов. В отсутствие в современной России названных условий говорить о возможности вытеснения платежными картами наличных расчетов весьма преждевременно.

Возвращаясь к вопросу о возможности квалификации расчетов с использованием банковских платежных карт в качестве формы безналичных расчетов, необходимо остановиться на существующей судебной практике в данной области. Правовая позиция Конституционного суда РФ по этому вопросу однозначна: расчеты с использованием платежных карт являются безналичными.

В противовес мнению ученых и правовой позиции Конституционного суда до недавнего времени в арбитражной практике суды в абсолютном большинстве случаев приходили к выводу, что расчеты с использованием платежных карт к безналичным не относятся.

Первоначально такая практика стала складываться по спорам, связанным с применением норм главы 27 Налогового кодекса Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая)// Собрание законодательства Российской Федерации, 1998, № 31, ст. 3824. «Налог с продаж», действовавшей до 01 января 2004 года. Так, в соответствии со ст. 349 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налогом с продаж признавались операции по реализации физическим лицам товаров (работ, услуг) на территории субъекта Российской Федерации в случае, если такая реализация осуществляется за наличный расчет, а также с использованием расчетных или кредитных банковских карт.

Названным постановлением Конституционного суда подтверждена некорректность попытки федерального законодателя приравнять между собой две разные формы расчетов. Однако в дальнейшем аналогичная формулировка при определении понятия «розничная торговля» была применена законодателем и в ст. 346.27 Налогового кодекса РФ. Так, в соответствии с указанной нормой в редакции, действовавшей до 01 января 2004 года, розничной торговлей признавалась торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Поскольку названная норма не содержала определения понятия «наличный расчет», налоговые органы пытались привлечь налогоплательщиков, реализующих товары и услуги населению, к налоговой ответственности в случае оплаты населением таких услуг с использованием платежных карт, что, по обоснованному мнению налоговых органов, не является оплатой наличными денежными средствами.

Следуя принципам законодательства о налогах и сборах о толковании неясности актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщика, арбитражные суды исходили из того, что ни в п. 1 ст. 862 ГК РФ, ни в п. 1.2 Положения Банка России от 03 октября 2002 года №2-П «О безналичных расчетах в Российской Федерации» расчеты банковскими картами к безналичным расчетам не отнесены, а следовательно, являются наличными Положение «О безналичных расчетах в Российской Федерации» (утв. ЦБ РФ 03.10.2002 N 2-П) (ред. от 11.06.2004) // "Вестник Банка России", N 74, 28.12.2002..

С принятием федерального закона от 07.07.2003 г. №117-ФЗ в ст. 346.27 Налогового кодекса РФ были внесены изменения, и под розничной торговлей для целей налогообложения в виде единого налога на вмененный доход стала пониматься торговля товарами и оказание услуг покупателям не только за наличный расчет, но также и с использованием платежных карт Федеральный закон от 23.12.2003 № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»// Собрание законодательства Российской Федерации, 2003, № 52, ст. 5029; 2006, № 31, ст. 3449; 2007, № 12, ст. 1350; 2008, № 42, ст. 5139; 2008, № 52, ст. 6225..

Казалось бы, в связи с принятием указанного закона у судов отпала необходимость давать оценку, относятся расчеты с использованием платежных карт к наличным или безналичным. Однако и позднее, уже в 2006 году, после принятия указанного закона Федеральный арбитражный суд Уральского округа, рассматривая кассационную жалобу налоговой инспекции, позволил себе квалифицировать расчеты с использованием платежных карт в качестве наличных расчетов по тем же основаниям Авдеев В.Расчеты банковскими картами //Аудит и налогообложение, N 2, февраль 2009 г..

Как следует из материалов дела, спор между предпринимателем и налоговой инспекцией возник в связи с доначислением предпринимателю налогов, пеней и штрафов. По мнению инспекции, предпринимателем занижена налоговая база, т.к. в совокупный доход им не включались суммы, полученные от реализации товаров, расчет за которые осуществлялся посредством банковских платежных карт. По мнению налогового органа, такие расчеты относятся к безналичным.

Отказывая в удовлетворении требований инспекции, суды первой и апелляционной инстанции исходили из следующего.

Согласно п. 1 ст. 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в Налоговом кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

Статьей 862 ГК РФ установлены формы безналичных расчетов, в соответствии с которыми допускаются расчеты платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, расчеты по инкассо, а также расчеты в иных формах, предусмотренных законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.

Пунктом 1.2 Положения №2-П, установлены следующие формы безналичных расчетов: расчеты платежными поручениями, расчеты по аккредитиву, расчеты чеками, расчеты по инкассо.

Из анализа указанных выше норм права судом кассационной инстанции сделан вывод о том, что расчеты платежными картами к формам безналичных расчетов не отнесены. По мнению суда, данный вывод подтверждается внесением изменений в абзац восьмой ст. 346.27 Налогового кодекса Федеральным законом от 07.07.2003 №117-ФЗ.

С учетом изложенного, судом кассационной инстанции обжалуемые судебные акты оставлены без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения. Аналогичные решения по схожим обстоятельствам в массовом порядке принимались судами и в других регионах Банковское дело. Экспресс-курс : учеб. пособие / О. И. Лаврушин [и др.]. - 4-е изд., стер. - М. : КноРус, 2011. - 348 с..

Не находя в Гражданском кодексе РФ и Положении №2-П расчеты с использованием платежных карт в качестве прямо поименованной формы безналичных расчетов, суды приходили к выводам о наличном характере таких расчетов. Более того, по тем же основаниям судами и в настоящее время суды продолжают делать выводы о «наличном» характере проводимых расчетов при использовании сторонами и других способов оплаты.

Если все ученые сходятся в едином мнении о том, что расчеты с использованием платежных карт являются безналичными, то вопрос о том, представляют ли собой расчеты с использованием платежных карт самостоятельную форму безналичных расчетов, в научной литературе является дискуссионным. Для ответа на поставленный вопрос необходимо разобраться, что собой представляет форма безналичных расчетов.

Ранее действовавшие Основы гражданского законодательства 1991 года вообще не указывали на допустимые формы безналичных расчетов и относили определение используемых форм расчетов к компетенции банковских правил. Действующим законодательством РФ понятие формы безналичных расчетов дано опосредованно через перечисление допустимых форм расчетов Воеводская Н. - Проблемы эволюции финансового рынка // Экономист, 2009. - №8. - С 112-116 .

Очевидно, что для выделения различных форм безналичных расчетов в Гражданском кодексе РФ в основном используется критерий вида расчетного документа, который, однако, имеет свои недостатки. Например, он длительное время по формальному признаку (отсутствие платежного поручения) не позволял ставить знак равенства между переводом средств физическим лицом без открытия банковского счета и банковским переводом на основании платежного поручения.

Между тем, определение рассматриваемого понятия не носит чисто теоретический характер. Практическое значение законодательного закрепления рассматриваемого понятия состоит в том, что разграничение отдельных форм безналичных расчетов позволит избежать проблем при толковании законодательства и банковских правил в правоприменительной практике, в том числе при решении споров определенной категории в суде.

В учебной литературе для экономистов форма безналичных расчетов определена как установленная законодательством специфическая форма движения, присущая определенному платежному инструменту в платежном обороте. При этом платежным инструментом называются платежные поручения, платежные требования, векселя, чеки, инкассовые поручения, аккредитивы, банковские карточки. Другое экономическое определение трактует форму безналичных расчетов как совокупность взаимосвязанных элементов, к числу которых относятся способ платежа и соответствующий ему документооборот (система оформления, использования и движения расчетных документов и денежных средств).

В отечественной арбитражной практике в качестве формы безналичных расчетов предлагается понимать способы и порядок исполнения денежного обязательства с использованием денежных средств на банковских счетах должника Миронов В., Яковлев А., Зимогляд А., Российский монополизм и приватизация // Экономист, 2009. - №6. - С. 126-132 .

Обратившись к зарубежному опыту, мы обнаружим, что на сегодняшний день законодательство большинства экономически развитых стран мира не содержит единой экономической или юридической классификации форм осуществления безналичных расчетов. Наиболее часто применяемой за рубежом следует признать классификацию форм безналичных расчетов, разработанную в середине прошлого века специалистами швейцарского Банка международных расчетов в г. Базеле.

В соответствии с данной классификацией в зависимости от инициатора и экономической сущности платежа все виды безналичных расчетов делятся на две большие группы -- дебетовые трансферты и кредитовые трансферты. При дебетовом трансферте получатель денег дает указание банку дебетовать счет плательщика на соответствующую сумму и зачислить ее на банковский счет получателя, т.е. кредитовать счет получателя. При кредитовом трансферте, напротив, указание исходит от плательщика, который дает банку поручение кредитовать банковский счет получателя денег и дебетовать собственный счет в своем банке.

В Правовом руководстве ЮНСИТРАЛ по электронному переводу также рассматривается два вида электронного перевода: перевод кредита и перевод дебета. Под кредитовым переводом средств (или переводом кредита) понимается безусловный перевод средств, осуществляемый по инициативе плательщика (т.е. должника) - инициатора платежа. При дебетовом переводе, соответственно, такое указание исходит от лица, получающего платеж.

Поскольку в действующем законодательстве РФ также отсутствует единый критерий классификации форм безналичных расчетов, отечественной юридической наукой предлагаются различные признаки, лежащие в основе такой классификации: инициатор проведения расчетов, обеспеченность платежа, наличие или отсутствие условий предоставления денежных средств в распоряжение получателя, изменение содержания обязательства Банковский менеджмент : учеб. / О. И. Лаврушин [и др.]. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : КноРус, 2010. - 554 с..

Учитывая, что формы безналичных расчетов различаются порядком документооборота, видом расчетного документа, а также наличием или отсутствием условий предоставления денежных средств в распоряжение получателя платежа, предлагаем следующую классификацию видов безналичных расчетов:

перевод и аккредитив различаются в зависимости от того, зачисляются ли полученные от плательщика средства на счет получателя платежа безусловно или под условием выполнения последним определенных требований;

перевод подразделяется на кредитовый перевод, когда указание о платеже исходит от плательщика (расчеты платежными поручениями) и дебетовый перевод, когда такое указание исходит от получателя платежа (расчеты в порядке инкассо);

расчеты в порядке инкассо подразделяются на акцептную форму (при необходимости согласия плательщика на списание суммы платежа с его счета) и безакцептное (бесспорное) списание средств;

акцептная форма подразделяется на расчеты платежными требованиями, чеками и расчеты с использованием дебетовых и кредитных карточек Красавина Л.Н., Валенцева Н.И. - Роль банков на финансовом рынке: мировой опыт и российская практика // Финансы и кредит, 2009. - №8. С 61-69 .

Многие исследователи особой формой безналичных расчетов называют пластиковые карты - все виды карт, различающихся по назначению, по набору оказываемых с их помощью услуг, по своим техническим характеристикам. Важнейшая особенность всех пластиковых карт, независимо от степени их совершенства, состоит в том, что на них хранится определенный набор юридически и финансово значимой информации.

Представляется, что высказывание уважаемого автора нуждается в уточнении. Дело в том, что названное обстоятельство, объединяющее расчеты с использованием банковских карт с поименованными в Гражданском кодексе РФ формами безналичных расчетов, отсутствует, когда речь идет о таких видах банковских платежных карт, как кредитные и предоплаченные карты. Это связано с тем, что для осуществления расчетов с использованием указанных видов карт либо наличие денежных средств на счете, открытом в обслуживающем банке (банке-эмитенте), не требуется, либо счет клиента просто отсутствует Белоглазова Г.Н., Кроливецкая Л.П. Банковское дело: розничный бизнес: учебное пособие. - М.: КНОРУС, 2010.. С нашей точки зрения, наиболее ёмким основанием выделения форм безналичных расчетов является предложенный В.Ю. Ивановым платежный инструмент, что позволяет отнести расчеты с использованием банковских платежных карт к самостоятельной, прямо не поименованной в ст. 862 ГК РФ форме безналичных расчетов, предусмотренной законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Закрепление расчетов с использованием банковских платежных карт в качестве самостоятельной формы расчетов должно быть реализовано путем включения этой формы расчетов в п. 1 ст. 862 ГК РФ Боронихина О.В. Минимизация рисков в работе операционных подразделений с пластиковыми картами // "Расчеты и операционная работа в коммерческом банке", № 1, 2010 года.. Одновременно необходимо акцентировать внимание на том, что расчеты с использованием разных видов банковских платежных карт (расчетная (дебетовая), кредитная и предоплаченная карты) имеют разную правовую природу. Поэтому их объединение в одну форму безналичных расчетов является условным и связано исключительно с общей с точки зрения держателя карты технологией составления расчетных документов с использованием платежной карты. Разная правовая природа расчетов с использованием разных видов карт проявляется в том, что такие расчеты всегда осуществляются по поручению держателя карты, однако

расчеты с использованием расчетной (дебетовой) карты осуществляются от имени клиента (или держателя карты) и за счет клиента;

расчеты с использованием кредитной карты осуществляются за счет и от имени кредитной организации, выпустившей карту и предоставившей клиенту кредит;

расчеты с использованием предоплаченной карты осуществляются за счет клиента, но от имени кредитной организации, выпустившей карту.

1.2 Особенности правового регулирования расчетов с использованием банковских платежных карт в Российской Федерации

Анализируя источники правового регулирования расчетов с использованием платежных карт, А.А. Тедеев говорит о трех основных имеющихся в мировой практике правовых подходах к порядку регулирования отношений, возникающих в сфере выпуска и обращения банковских карт, - английский, американский и французский. А.В. Шамраев также условно выделяет три модели правового регулирования банковских карт, но называет уже американскую, ев-ропейскую и национальную модели.

Американская модель регулирования основана на законах «Об электронном переводе денежных средств» 1978 года, «Об истинности при кредитовании» 1968 года, «О добросовестной рекламе кредита» 1974 года, «О достоверности кредитной отчетности» 1970 года, «О реформе отчетности потребительского кредитования» 1996 года, «Об операционном взаимодействии и мобильности электронного перевода выплат» 2000 года, а также на ряде других законов и правовых актах (положениях) Федеральной резервной системы США.

Иными словами, банковское право США характеризуется своей направленностью на обеспечение защиты интересов потребителя в большей степени, чем другие регулирующие структуры.

Европейская модель регулирования основана на Рекомендации №97/489/ЕС от 30 июля 1997 года, касающейся сделок, совершаемых с использованием электронных платежных инструментов, и особенно отношений между эмитентом и держателем. Рекомендация не носит обязательного характера для государств Европейского Союза, но фактически она рассматривается ими в качестве стандарта для законодательного регулирования. Европейская модель сходна с американской своей направленностью на защиту прав потребителей в части обязательств по информированию и ограничения размера ответственности держателя карты.

Применительно к банковскому праву Англии общей чертой правового регулирования «карточных расчетов» И.Г. Доронин называет то, что ни один из источников не был разработан специально для целей регулирования именно этой сферы банковского бизнеса. Правила, установленные соответствующими источниками, распространяются в том числе и на отношения в связи с использованием платежных карт. Поэтому в качестве основных законов, относящихся к рассматриваемой сфере банковской деятельности, принято отмечать Закон о потребительском кредите 1974 года, Закон о нечестных контрактных условиях 1977 года, Закон о поставках товаров и услуг 1982 года, Закон о честной торговле 1973 года Доронин И.Г. Новые явления и тенденции в экономике и на финансовом рынке западных стран // Деньги и кредит - 2009 - №9. - С. 56-59 .

Национальные модели регулирования А.В. Шамраев иллюстрирует в своей книге тремя законами стран СНГ, действующими в сфере безналичных расчетов: Банковским кодексом Республики Беларусь, который использует понятие «банковская платежная карточка», Законом Украины «О платежных системах и переводе денег в Украине» 2001 года и Законом Казахстана «О платежах и переводах денег» 1998 года, которые используют понятие «платежная карточка». Указанные законы содержат общие положения, которые дополняются нормативными актами центральных банков. Общей чертой первых двух законов А.В. Шамраев называет отнесение платежной карты к платежным инструментам, но закон Украины относит платежную карту еще и к специальному платежному средству, функции которого (идентификация держателя и инициация перевода) позволяют проводить параллели со ст. 847 ГК РФ.

В России национальное законодательство в сфере осуществления выпуска и обращения банковских карт, а также проведения расчетов с их использованием в настоящее время только формируется, хотя соответствующие законопроекты уже вносились в Государственную Думу РФ.

Основными федеральными законами, регулирующими банковскую деятельность в Российской Федерации, являются Гражданский кодекс РФ, глава 46 которого устанавливает основные положения о расчетах в Российской Федерации, Федеральный закон от 02.12.1990 года №395-1 «О банках и банковской деятельности» Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»// Собрание законодательства Российской Федерации, 1996, № 6, ст. 492., устанавливающий перечень банковских операций и сделок и требования к профессиональным участникам расчетных правоотношений (кредитными организациями), и Федеральный закон от 10.07.2002 года №86-ФЗ «О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)» Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»// Собрание законодательства Российской Федерации, 2002, № 28, ст. 2790., устанавливающий функции и полномочия Банка России.

В связи с тем, что Гражданский кодекс РФ устанавливает лишь общие положения о расчетах и не содержит специальных норм, регулирующих расчеты с использованием банковских платежных карт, примечательно высказывание В.А. Семеусова, по мнению которого с появлением специальных законов они составят комплекс специального законодательства о хозяйственной, предпринимательской деятельности, в связи с чем Гражданский Кодекс РФ станет представлять собой лишь академический интерес и приобретет историческое значение, «ибо в хозяйственной, судебной практике он не востребован ввиду практической ненадобности». До принятия специального закона, регулирующего расчеты с использованием банковских платежных карт, значение Гражданского кодекса РФ, устанавливающего общие принципы осуществления расчетов, трудно переоценить.

Закрытый перечень банковских операций и сделок приведен в ст. 5 Закона №395-1. Операции с банковскими картами не указаны ни среди банковских операций, ни среди банковских сделок, что формально позволяет относить такие операции лишь к «иным сделкам». Хотя по сути такие расчеты являются банковскими операциями, на что уже не раз указывалось в научной литературе. Следует подчеркнуть, что к банковским операциям относятся сами операции с использованием банковских платежных карт, но не деятельность кредитных организаций по выпуску таких карт, на что также уже указывалось в научной литературе Независимые исследования прогнозируют блестящее будущее пред-оплаченным картам в Европе. [Электронный ресурс]. / Банкир.Ру. - Режим доступа: http://bankir.ru/news/newsline/23.05.2007/84998 (17 апр. 2008)..

Особое значение этот факт имеет при применении норм налогового законодательства, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 11 Налогового кодекса РФ термин «банковская операция» применяется в значении, используемом в банковском законодательстве. Приходится констатировать, что в данной части банковское законодательство далеко от совершенства и требует внесения соответствующих поправок.

Поскольку Гражданский кодекс РФ не раскрывает содержания понятия «банковские правила», которые в отсутствие законодательного регулирования рассматриваемых правоотношений являются основным источником правового регулирования расчетов платежными картами, немаловажным при установлении источников правового регулирования таких расчетов является вопрос, что именно следует понимать под терминами «применяемые в банковской практике обычаи делового оборота» и «банковские правила».

Банковскими обычаями следует считать сложившиеся и широко применяемые в банковской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством и иными нормативно-правовыми актами, независимо от того, закреплено ли оно в каком-либо письменном или электронном документе.

Изучая вопрос легитимности расчетов с использованием банковских карт, в качестве дополнительного основания легитимности таких расчетов И.А. Спиранов называет нормативные акты Банка России, непосредственно разрешающие осуществление таких расчетов, однако не содержащие «каких-либо норм, непосредственно связанных с регламентацией их порядка (порядка документооборота и пр.). Такие нормы выработаны практикой делового оборота и закреплены в правилах платежных систем. Данные нормы отвечают критериям обычая делового оборота, приведенным в ст. 5 ГК: устоявшийся характер, широкая сфера применения в банковском деле, умолчание законодательства».

Что касается банковских правил, то департаментом платежных систем и расчетов Банка России статус банковских правил признан за нормативными актами Банка России. Такая позиция основана на том, что, во-первых, контекст употребления данного термина в главах 45, 46 ГК РФ свидетельствует об обязательном характере данных «банковских правил» для всех участников расчетных правоотношений, а во-вторых, установление правил осуществления расчетов в Российской Федерации статьей 4 Закона о Банке России отнесено к компетенции Банка России Петров В. - Российский финансовый рынок // Общество и экономика, 2009. - №10. - С. 12-19 .

Вместе с тем, учитывая сложившуюся практику, Банк России также допускает, что банковские правила могут представлять собой внутренние документы кредитной организации, принимаемые по вопросам ее деятельности, которые не противоречат законодательству РФ и нормативным актам Банка России, например внутрибанковские правила, предусмотренные п.п. 1.10, 1.11 Положения №266-П Положение ЦБР от 24 декабря 2004 г. N 266-П "Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт" (с изменениями от 21 сентября 2006 г., 23 сентября 2008 г.).

Положение №266-П является основным нормативным документом, регламентирующим порядок выдачи на территории России банковских карт кредитными организациями и особенности осуществления кредитными организациями операций с платежными картами.

Документ распространяет свое действие на кредитные организации, за исключением небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции. Требования Положения №266-П не распространяются на карты эмитентов, не являющихся кредитными организациями, предназначенные для получения физическими лицами, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями предварительно оплаченных товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности) (п. 1.2).

Необходимо подчеркнуть, что Положение №266-П устанавливает требования в отношении выпуска только банковских платежных карт. Возможность выпуска кредитными организациями других инструментов безналичных расчетов, а также различных идентификационных средств в целях их использования клиентами кредитной организации для получения различных банковских услуг'" Положением №266-П не регулируется.

В связи с этим Банком России даны разъяснения, что Положение №266-П не устанавливает запрет на возможность размещения кредитной организацией на одном материальном носителе (карте) различных приложений, в частности платежных, функцию которых выполняет банковская карта, а также иных приложений, например идентификационных, используемых для дистанционной передачи распоряжений банку Банковское право : учеб. для студентов высш. учеб. заведений, обучающихся по спец. 030501 "Юриспруденция" : учебник для курсантов и слушателей образоват. учреждений высш. проф. образования МВД России по спец. 030501 "Юриспруденция" / ; под ред. И. Ш. Килясханова, Е. Ф. Жукова. - М. : Закон и право : ЮНИТИ, 2008. - 335 с..

До введения в действие Положения №266-П основным документом, регулировавшим расчеты с использованием банковских карт, было Положение о порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием, утвержденное Банком России 09 апреля 1998 года №23-П. По сравнению с ранее действовавшим Положением №23-П перечень вопросов, регулируемых Положением №266-П, значительно сокращен.

Так, Положением №266-П не освещаются вопросы бухгалтерского учета операций, совершаемых с использованием банковских платежных карт. Установление порядка действий при выпуске, эквайринге и распространении карт, правила документооборота и технология обработки учетной информации, а также управление рисками отнесены Банком России к компетенции внутренних правил кредитной организации. Кроме того, требования Положения №2бб-П не распространяются на технологические аспекты проведения операций с использованием платежных карт, что специалистами банковского дела называется несомненным достижением нормотворческой деятельности Банка России.

Говоря об источниках правового регулирования расчетов платежными картами, следует также отметить правила платежных систем - внутренние правила ассоциации Visa International и других объединений. Эти правила являются первоисточником правил (технологии) по работе с картами. Из них вытекают основы деятельности любого банка, работающего с картами в любой стране. В связи с этим Н.В. Иванов отмечает, что нормативные документы Банка России отражают эти принципы несколько искаженно, в них заложен концептуально другой подход. Согласно высказыванию автора, эти два «юридических пространства» являются несогласованными по важнейшим определениям - что такое банковская карта, и чем она отличается от прочих платежных карт, что такое эмитент, и как его определить, и еще по многим позициям, которые пронизывают всю карточную технологию; во взаимодействии с иностранными банками «путаница в терминах» проявляется наиболее сильно, что вынуждает для эффективного ведения дел рассматривать любой вопрос с двух точек зрения -- как «у нас» и как «с точки зрения платежной системы» Романова К.А. Платежные средства. Банковские карты //Организация продаж банковских продуктов", N 1, 2, I, II квартал 2009 г..

Тем не менее, эти правила носят договорный характер и регулируют отношения между участниками платежной системы - банками. В силу п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательства сторон договора (в вышеуказанном случае - правил) не могут создавать обязанностей для третьих лиц. Поэтому правила платежной системы не могут применяться в качестве имеющих обязательный характер для клиентов банка, являющегося участником платежной системы. Отношения между банком и клиентом регулируются заключенным между ними договором, предусматривающим осуществление операций с использованием банковской карты, в котором и должны найти отражение правила платежных систем в части, касающейся клиента банка, являющегося участником платежной системы. Такое мнение высказано специалистами Управления развития розничных платежей Департамента платежных систем и расчетов Банка России.

В 2003 году Банком международных расчетов введен в действие Глосса-рии терминов, используемых в платежных и расчетных системах. В отсутствие иных документов, содержащих определения общепринятых при расчетах платежными картами понятий, этот документ, хотя и не является источником правового регулирования расчетов с использованием платежных карт, но широко используется как в зарубежной банковской практике, так и в России.