Правовая природа расчетных отношений, возникающих при осуществлении расчетов с использованием банковских карт

между предприятием торговли (услуг) и держателем банковской карты - о продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг);

между банком-эквайрером и предприятием торговли (услуг) - о возложении последним на себя обязанности принимать для составления расчетных документов в оплату товаров (работ, услуг) банковские платежные карты;

между банком-эмитентом и держателем карты - о возмещении банку суммы, уплаченной предприятию торговли (услуг) по операции с банковской платежной картой.

Когда с использованием платежной карты производится не оплата товаров (работ, услуг), а снятие наличных денежных средств в банке, не являющемся банком-эмитентом, на место предприятия торговли (услуг) в вышеприведенной схеме становится банк-эквайрер, и схема договорных связей, соответственно, становится короче.

Расчеты между банком-эквайрером и банком-эмитентом и в том, и в другом случае производятся в соответствии с условиями других заключенных между участниками платежной системы соглашений.

2.2 Правовая природа операций при осуществлении расчетов с использованием банковских платежных карт

Исследуя новые формы безналичных расчетов с использованием информационных технологий, высказано мнение, что юридическую конструкцию расчетной операции банковскими картами во исполнение договора между держателем карты и сервисной (торговой) организацией можно представить в виде последовательной цепочки сделок по уступке права требования к банку-эмитенту на денежные средства следующим образом:

«1) держатель банковской карты в качестве оплаты уступает свое право требования к банку-эмитенту об уплате с банковского счета денежной суммы сервисной (торговой) организации;

сервисная (торговая) организация уступает это право своему банку-эквайреру под соответствующее финансирование;

банк-эквайрер также под финансирование уступает это право требования расчетному банку платежной системы, который предъявляет к банку-эмитенту карты требование о выплате денежных средств;

банк-эмитент выполняет это требование и списывает необходимую сумму со счета держателя банковской карты».

По мнению И.А. Спиранова, в ходе расчетных операций обращаются не обязательства банка-эмитента, а требования торговой (сервисной) организации об уплате денежных средств к держателю карты.

Не соглашаясь с изложенной позицией, В.Ю. Иванов приводит следующие аргументы. Во-первых, права требования возникают из договора купли-продажи (оказания услуг) и не могут являться предметом расчетной сделки, т.к. расчетная сделка осуществляется на основании договора банковского счета или банковской карты и является автономной по отношению к этим договорам. Во-вторых, банк-эмитент не может удовлетворять требования торговой (сервисной) организации к держателю карты без последующего акцепта платежа, т.к. при расчетах банковскими картами банк не получает в письменной форме необходимых данных, позволяющих при предъявлении требования о списании денежных средств идентифицировать лицо, имеющее право на предъявление этих требований, как это предписывает п. 2 ст. 847 ГК РФ. Из чего В.Ю. Иванов делает вывод, что при расчетах банковскими картами в ходе расчетных операций происходит уступка права требования к банку держателя карты, а не прав требования к держателю карты об уплате денежных средств.

Представляют интерес выводы Т. Васильевой, полученные ею при анализе правоотношений, вытекающих из договора между банком и держателем банковской карты. По мнению автора, в силу п. 1 ст. 845 ГК РФ банк производит оплату за счет держателя банковской карты (клиента) по документам, составленным при совершении операций с банковской картой. При этом оформление с помощью банковской карты документа, по которому банк должен произвести оплату, не рассматривается автором как основание погашения денежного требования, во исполнение которого совершена операция с банковской картой.

Сходна позиция Е.Г. Клеченовой, по мнению которой при осуществлении платежа с использованием расчетной (дебетовой) или кредитной карты обязанность держателя по оплате товара (работы, услуг) считается исполненной лишь после зачисления суммы операции на счет организации торговли и списания денежных средств со счета держателя в банке-эмитенте.

Отметим, что изложенное мнение нашло поддержку некоторых других отечественных специалистов. Вместе с тем, данная позиция идет в разрез с прямо противоположными взглядами И.А. Спиранова, А.А. Тедеева, а также со сложившейся международной практикой, нашедшей отражение в работах зарубежных исследователей.

Иным образом Е.Г. Клеченова определяет момент надлежащего исполнения обязательств держателя карты перед предприятием торговли (услуг) по осуществлению платежа с использованием предоплаченной карты: держатель считается исполнившим свою обязанность по оплате товара (работы, услуги) в момент списания организацией торговли с его карты единиц, которые удостоверяют права требования держателя к кредитной организации - эмитенту по оплате товаров (работ, услуг). По мнению автора, держатель уступает принадлежащие ему права требования к эмитенту организации торговли, что является своего рода отступным (ст. 409 ГК РФ). Таким образом, покупатель прекращает свое обязательство по оплате товара (работы, услуги)».

Интересно, что, рассматривая отношения между банком-эквайрером и предприятием торговли (услуг), при оплате товаров (услуг) с использованием банковской карты автор усматривает уступку предприятием торговли (услуг) требования к держателю карты по оплате товара (услуг) банку-эквайреру Глушкова Н.Б. Банковское дело. Учебное пособие М: Финансы и статистика, 2009.

Расчетные сделки совершаются на основе и во исполнение договора банковского счета и требуют для их совершения только одностороннего волеизъявления владельца соответствующего счета.

Рассмотрение различных взглядов на возможность анализа расчетной операции через последовательность отдельных расчетных сделок может быть предметом отдельного научного исследования, в связи с чем в рамках настоящей работы проводится не будет. Следует лишь отметить, что анализ расчетной операции сквозь призму серии уступок представляется нам обоснованным. Между тем, более правильным, на наш взгляд, является точка зрения, согласно которой уступаются не права требования предприятия торговли (услуг) к держателю карты, а права требования держателя карты к банку-эмитенту.

Такой подход, во-первых, характеризует операцию с использованием банковской карты как кредитовый, а не дебетовый перевод. Во-вторых, при таком подходе охватываются все виды банковских платежных карт - расчетные (дебетовые), кредитные и предоплаченные карты. И, наконец, квалификация операции с использованием банковской карты как серии уступок требования держателя карты к банку-эмитенту, на наш взгляд, наиболее точно отражает экономический смысл операции. Действительно, целью расчетов как с точки зрения держателя карты, так и с позиции предприятия торговли (услуг) является не осуществление действий, направленных по передачу дебиторской задолженности, а получение последним денежных средств за реализованный товар (оказанные работы, выполненные услуги).

2.3 Правовая природа договора о выпуске и обслуживании расчетной карты

Признание договора о выдаче и использовании банковской карты смешанным договором в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ позволяет не применять к нему отдельные императивные нормы договора банковского счета. В частности, к договору о выдаче и использовании банковской карты не должны применяться правила главы 45 ГК РФ о семидневном сроке возврата остатка денежных средств клиенту после закрытия счета. Особое значение это обстоятельство имеет в связи с тем, что по существующей технологии расчетные документы с требованиями к счету платежной карты могут направляться в банк в течение еще 30-45 дней после подачи клиентом заявления о закрытии счета платежной карты.

К изложенному близок подход А.С. Жульева к определению правовой природы рассматриваемого договора. По мнению автора, «такой договор носит смешанный характер, сочетая в себе элементы договора банковского счета и договора о выдаче и использовании банковской карты. Вследствие этого в части, касающейся открытия и ведения карточного счета, к нему применяются нормы главы 45 ГК РФ; ко второй же части эти правила применяются постольку, поскольку не противоречат его сущности».

Исследуя вопросы правового регулирования операций с использованием банковских карт, некоторые авторы отстаивают мнение о том, что договоры о выдаче и использовании расчетных или кредитных карт являются новыми формами договорных отношений между банком и клиентом, которые не могут быть сведены к договору банковского счета или кредитному договору.

Исследуя правовую природу договора о выпуске и обслуживании корпоративной карты, и предложено следующее определение рассматриваемого договора: самостоятельный договор (гражданско-правовое обязательство), в силу которого одна сторона (эмитент) обязуется открыть специальный карточный счет, осуществить эмиссию банковской (корпоративной) карты, передать ее клиенту, осуществлять расчеты по данному специальному карточному счету на основании совершенных операций держателем банковской (корпоративной) карты, предусмотренных в договоре, а клиент обязуется оплачивать услуги банка по осуществлению расчетов по специальному банковскому счету с использованием банковской (корпоративной) карты, переданной во владение и пользование третьему лицу (держателю), с целью осуществления последним расчетных операций с использованием банковской (корпоративной) карты, выполнять требования по осуществлению с использованием корпоративных карт безналичных операций на предприятиях торговли (услуг), а также операций по получению наличных денежных средств, предусмотренных договором Гуральников С. Банковские карты Федерального казначейства // Бюджет4", N 10, октябрь 2009 г..

В отдельных случаях в судебной практике имеют место вызывающие недоумение и противоречивые постановления. Так, Федеральным арбитражным судом Северо-западного округа рассматривалось дело по иску налогового органа о взыскании с индивидуального предпринимателя штрафа за несообщение в налоговый орган об открытии счета для расчетов с использованием банковских платежных карт.

Отказывая инспекции в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у налогоплательщика обязанности сообщать налоговому органу об открытии счета необходимого для расчетов с использованием корпоративных банковских карт, поскольку такой счет не является банковским счетом в понимании ст. 11 Налогового кодекса РФ.

Указанной нормой определено понятие счета, согласно которому счета (счет) - это расчетные и иные счета в банках, открытые на основании договора банковского счета, на которые зачисляются и с которых могут расходоваться денежные средства организаций и индивидуальных предпринимателей. Таким образом, к понятию «счет», используемому в Налоговом кодексе РФ, применяются три требования, а именно: наличие договора банковского счета, на основании которого открыт счет в банке, возможность зачисления на счет денежных средств и возможность расходования денежных средств со счета.

Изучив материалы дела, суд пришел к выводу, что открытый предпринимателю счет для расчетов с использованием банковских карт не является счетом в понимании ст. 11 Налогового кодекса РФ, поскольку при его открытии не заключается договор, предусмотренный ст. 845 ГК РФ. Зачисление на данный счет денежных средств третьих лиц, минуя расчетный счет предпринимателя, невозможно. Кроме того, из договора следует, что счет для расчетов с использованием банковских карт открывается предпринимателю банком без заключения специального договора банковского счета в одностороннем порядке в целях осуществления выпуска и обслуживания расчетной корпоративной международной банковской карты Парамонова Т.В. Основные цели денежно-кредитной политики Банка России и принципы регулирования банковской сферы // Деньги и кредит, 2009. - № 6. С 56-74 .

При таких обстоятельствах судом сделан вывод об отсутствии у предпринимателя обязанности сообщать в налоговый орган об открытии названного счета.

Одновременно существует и прямо противоположная практика того же суда по рассматриваемому вопросу. Так, при аналогичных обстоятельствах тот же суд, оценивая договор, на основании которого предпринимателю открыт счет для осуществления расчетов с использованием международной пластиковой карты, пришел к выводу, что признакам, определяющим понятие «счета», используемым в рамках налогового законодательства, а именно: наличие договора на открытие банковского счета, возможность использования счета для зачисления и расходования денежных средств, счет, открытый предпринимателю в банке, соответствует.

Более того, тем же судом, хотя и по другим делам, но при аналогичных обстоятельствах, подчеркнуто, что предусмотренные договором ограничения по пополнению счета только с расчетного счета предпринимателя, без участия третьих лиц, не лишают его понятия договора банковского счета, установленного ст. 845 ГК РФ.

Представляет интерес позиция работника департамента контроля за деятельностью кредитных организаций на финансовых рынках Банка России А.С. Губанова. По его мнению, отношения, возникающие при функционировании банковского счета, распоряжение по которому осуществляется на основе платежной карты, носят комплексный характер и регулируются нормами о договоре банковского вклада (глава 44 ГК РФ), о договоре банковского счета (глава 45 ГК РФ), отчасти, нормами о договоре комиссии (глава 51 ГК РФ) и об агентском договоре (глава 52 ГК РФ). В поддержку этого мнения можно указать на судебное решение, в соответствии с которым договор об эмиссии и использовании банковских карт (о расчетах с использованием банковских карт) был признан агентским договором.

Официальная же позиция Банка России выражена в письме, касающемся применения Положения №266-П. В этом документе разъяснено, что возможность использования вкладчиком идентификационных приложений на карте в качестве средства дистанционной передачи банку распоряжений о возврате вклада, в том числе наличными деньгами через кассу (банкомат) или путем перечисления денежных средств третьим лицам, следует из содержания норм п. 3 ст. 834 ГК РФ о применении правил о договоре банковского счета к отношениям банка и вкладчика по счету, на который внесен вклад, и норм п. 3 ст. 847 ГК РФ, при условии, что это предусмотрено соответствующим договором между банком и вкладчиком.

Представляется, что квалификация договора о выпуске и обслуживании платежной карты как самостоятельной формы договора, или как смешанного договора, или как договора, носящего комплексный характер, чрезвычайно и необоснованно усложняет правовую основу рассматриваемых расчетных правоотношений. По нашему мнению, в качестве истинной должна быть принята квалификация такого договора как договора банковского счета, что вполне соответствует его правовой конструкции и возможностям, закрепленным в главе 45 ГК РФ.

Подтверждение таких выводов содержится в п. 1.12 Положения №266-П, в соответствии с которым клиент совершает операции с использованием расчетных или кредитных карт по банковскому счету, открытому на основании договора банковского счета, предусматривающего совершение операций с использованием расчетных или кредитных карт, заключаемого в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Между тем, отдельные условия договора о выпуске и обслуживании расчетной (дебетовой) карты имеют значительные отличия от императивно установленных в Гражданском кодексе РФ условий договора банковского счета, что порождает серьезные препятствия для безоговорочного отождествления названных договоров Тосунян Г.Ш. - Повышать конкурентоспособность национальной банковской системы // Финансовый бизнес, 2009. - №3. - С. 76-83 .

Анализ содержания договора о выпуске и обслуживании расчетной (дебетовой) карты, как представляется, следует начать с порядка заключения такого договора и определения момента, когда такой договор считается заключенным.

Договор о выпуске и обслуживании банковской платежной карты, заключаемый с физическими лицами, как правило, представляет собой договор присоединения (ст. 428 ГК РФ) и заключается путем подачи клиентом в банк заявления о присоединении к утвержденным банком Правилам (Условиям и т.п.) выпуска и обслуживания банковских карт.

На первый взгляд, факт выпуска банком карты клиенту может быть расценен как исполнение банком заключенного с ним договора. Однако до получения клиентом выпущенной карты и изъявления им своего намерения пользоваться картой говорить с полной уверенностью о состоявшемся факте заключения договора, пожалуй, нельзя.

Так, многие розничные банки в настоящее время предлагают своим клиентам заказать банковскую карту через интернет-сайт банка. Все, что требуется от клиента для выпуска карты, - это заполненная анкета в электронном виде, на основании информации из которой и выпускается карта. Более того, некоторые банки осуществляют почтовую рассылку банковских карт своим клиентам, пользующимся другими банковскими продуктами (потребительский кредит, вклад и т.п.), без получения от клиента какого-либо заявления о выпуске карты, пускай даже оформленного в сети интернет. Разумеется, в таких случаях говорить о заключении договора о выпуске и обслуживании банковской платежной карты не приходится. Выпуск банком карты без надлежащим образом оформленного заявления клиента, на наш взгляд, следует расценивать как приготовление банка к заключению договора.

Обратившись к банковской практике, мы обнаружим, что отечественные банки в своих Правилах (Условиях и т.п.) выпуска и обслуживания банковских карт самостоятельно определяют момент заключения такого договора как момент подачи клиентом в банк первого письменного документа, связанного с выпуском карты.

С определением такого момента связан важный, имеющий большое прикладное значение вопрос об основаниях истребования банком от клиента убытков, причиненных в связи с отказом от получения карты. Такой отказ клиента может быть выражен в виде прямого отказа, уклонения клиента от получения карты в отделении банка или в виде отсутствия каких-либо действий, направленных на получение карты. В таких случаях банк, как правило, оставляет за собой право уничтожить карту, не востребованную клиентом по истечении определенного промежутка времени после ее выпуска (перевыпуска).

К убыткам, понесенных банком в связи с отказом клиента от получения карты, в частности, относится неполученная банком комиссия за выпуск и обслуживание платежной карты, которая по своей экономической природе представляет собой компенсацию затрат банка на обработку заявления клиента, выпуск карты, почтовые расходы на доставку карты в регион, в котором находится клиент, и т.п. При предъявлении банком клиенту требования о компенсации расходов, связанных с выпуском карты, основанием такого требования будет договор о выпуске и обслуживании банковской платежной карты Финансовые рынки в России // Экономическое развитие России - 2009 - Т.13 - №12.- С. 59-68.

Имеются ли основания для возмещения банку расходов, понесенных им в связи с выпуском карты, в отсутствие заключенного договора? Представляется, что такое требование банка не имеет под собой достаточных оснований.

Изготовление банком карты клиенту в данной ситуации следует расценивать в качестве оферты банка, адресованной конкретному клиенту, т.е. в качестве предложения банка заключить с ним договор о выпуске и обслуживании банковской платежной карты. Такая оферта отвечает всем требованиям, предъявляемым к предложению о заключении договора: она обладает свойствами определенности, направленности и адресности и включает существенные условия договора, изложенные в Правилах (Условиях и т.п.) выпуска и обслуживания банковских платежных карт конкретного банка.

Изготавливая карту в отсутствие заключенного договора, банк действует на свой риск, поэтому и понесенные им расходы, связанные с выпуском карты, на наш взгляд, представляют собой ни что иное, как операционные расходы, связанные с осуществлением его обычной хозяйственной деятельности. Соответственно, и взыскание компенсации таких расходов с потенциального клиента, отказавшегося заключать с банком договор на условиях оферты, является абсурдным.

Отметим, что на практике отказы клиентов от получения карт возникают с определенной периодичностью. Однако обращения банков к клиентам с требованиями о возмещении понесенных расходов практически не встречаются.

Поскольку при выпуске расчетной (дебетовой) карты клиенту открывается банковский счет, по которому в дальнейшем будут проводиться расчетные операции с использованием платежной карты, то на такой счет распространяет свое действие Инструкция №28-И, в соответствии с которой среди прочих документов для открытия счета клиент предоставляет в банк карточку с образцами подписей и оттиска печати. В качестве исключения нормативным документом предусмотрено, что при открытии физическим лицам текущих счетов для осуществления расчетов исключительно с использованием платежных карт банк вправе получить образец собственноручной подписи клиента в порядке, установленном банковскими правилами, без оформления карточки.

Практический опыт соискателя позволяет обозначить серьезную проблему, связанную с оформлением образца подписи держателя карты, нередко встречающуюся в банковской практике. В случае утраты карты ее держателем и совершения третьими лицами с ее использованием расчетных операций держатель карты фактически попадает в ситуацию, когда он не может доказать, что подпись на документе, составленном с использованием карты, учинена не им самим. Трудности связаны с тем, что на момент оспаривания проведенных операций держателем карта, а соответственно - и ее оборотная сторона с образцом подписи, с которым предприятие торговли (услуг) сравнивает подпись на расчетном документе, отсутствует. Иными словами, отсутствует «контрольный» образец подписи.

Между тем, доказательство факта, что подпись на расчетном документе учинена не держателем карты, могло бы послужить серьезным аргументом в пользу держателя карты при взыскании им неосновательно списанных с карты денежных средств. Такие иски держателя карты могут предъявляться как к предприятию торговли (услуг), в котором проводились расчетные операции, на основании главы 59 ГК РФ (обязательства вследствие причинения вреда имуществу держателя карты), так и к банку-эмитенту на основании договора о выпуске и обслуживании банковской платежной карты.

Приходится констатировать, что ни нормативные акты Банка России, ни, как правило, внутренние нормативные документы кредитных организаций, не обязывают кредитную организацию контролировать идентичность подписей, учиненных на оборотной стороне платежной карты и в других банковских документах. Более того, даже если такие подписи оказываются идентичными (что имеет место в большинстве случаев, но, безусловно, не всегда), в отсутствие одного из образцов подписей ни у держателя карты, ни у банка не имеется доказательств их идентичности. Сравнение же подписи держателя карты на оспариваемом расчетном документе, составленном с использованием платежной карты, с подписью держателя карты на любом другом документе, имеющемся в банке, не имеет практического смысла Столяров А.И. - Российский финансовый рынок: современное состояние и перспективы развития // Финансы, 2009. - №2. - С. 60-79 .

Решением обозначенной проблемы, на наш взгляд, является нормативное закрепление на уровне банковских правил, утвержденных Банком России, презумпции идентичности образцов подписей держателя карты на оборотной стороне карты и в карточке с образцами подписей и оттиска печати (либо в другом документе, содержащем образец подписи), предоставленной держателем карты в банк при получении карты, а также ужесточение контроля за соблюдением идентичности подписей со стороны кредитной организации.

При наличии такой презумпции, как представляется, права держателей карт - физических лиц будут в достаточной мере защищены от посягательств третьих лиц в описанном аспекте. Кроме того, закрепление такой презумпции на уровне нормативного акта Банка России, несомненно, будет способствовать более внимательному и аккуратному отношению предприятий торговли (услуг) к сравнению подписей на расчетном документе и на карте, что в настоящее время зачастую ими не соблюдается.

Здесь следует сделать оговорку и, забегая вперед, отметить, что в отношении кредитных и предоплаченных карт одного закрепления такой презумпции может оказаться недостаточно. Полагаем, что нормативные акты Банка России должны указывать кредитным организациям на необходимость обязательного оформления карточки с образцами подписей и оттиска печати или другого документа, содержащего образец подписи держателя карты, к каждой платежной карте, независимо от того, открывается для осуществления расчетов с использованием такой карты клиенту счет или нет.

Содержание договора о выпуске и обслуживании расчетной (дебетовой) карты отличается от классического договора банковского счета рядом особенностей, заслуживающих внимания. По сложившейся банковской практике при заключении договора банковского счета номер такого счета указывается в тексте самого договора. В отношении договора, предусматривающего осуществление расчетов с использованием расчетных (дебетовых) карт, такое правило «не срабатывает». В связи с этим некоторые авторы указывают на серьезные отличия банковского счета, открываемого банком клиенту для осуществления по нему операций с использованием банковской карты.

Так, на практике в некоторых коммерческих банках применяется технология расчетов, при которой держатель карты -физическое лицо вообще не имеет своего отдельного специального карточного счета, на котором учитывались бы операции, проведенные им посредством банковской карты. На всех держателей банковских карт в этих банках открыт один общий специальный карточный счет. В то же время суммы так называемого обеспечительного депозита (гарантийного покрытия или неснижаемого остатка денежных средств) учитываются на персональных счетах гарантийного покрытия держателей карты.

По мнению автора, с одной стороны, такая технология расчетов технически не позволяет банку при получении запросов от нотариусов, налоговых и правоохранительных органов сообщать им персональный номер банковского счета держателя карты, также как и осуществлять самостоятельно, без участия платежной системы, оперативное приостановление операций по этому счету по требованию компетентных органов. С другой стороны, держатель карты не может рассчитывать на то, что операции, проведенные им с использованием банковской карты, отражаются в балансе кредитной организации обособленно от операций других держателей карт, и в случае проблем, связанных с функционированием платежной системы, он сможет получить корректную выписку по личному специальному банковскому счету в качестве доказательства своего положительного платежного баланса Ширинская Е.Б. - Операции коммерческих банков: российский и зарубежный опыт // М, 2009. - 562 с. .

В результате приходим к выводу, что специальные карточные счета, предусмотренные Положением №266-П, на практике не всегда являются персональными банковскими счетами держателей карт; в отдельных случаях они представляют собой транзитные счета банка-эмитента.

Полагаем, что такое утверждение не бесспорно. Напомним, что правила ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях предписывают кредитным организациям вести бухгалтерский учет имущества, банковских, хозяйственных и других операций путем двойной записи на взаимосвязанных счетах бухгалтерского учета, включенных в рабочий план счетов бухгалтерского учета. При этом данные аналитического учета должны соответствовать оборотам и остаткам по счетам синтетического учета. Документами аналитического учета являются лицевые счета, которым присваиваются наименование и номера. При этом номер лицевого счета должен однозначно определять его принадлежность конкретному клиенту и целевому назначению. Документами синтетического учета являются ежедневная оборотная ведомость и ежедневный баланс.

Даже если в синтетическом учете счет для учета операций с использованием банковских карт открывается не персонально каждому клиенту, а группе клиентов, то в аналитическом учете кредитной организации каждый клиент имеет свой персональный номер счета. Что касается самого клиента, то для него нет никакой разницы, открыт ему счет в аналитическом или в синтетическом учете. В частности, такие номера счетов предоставляются кредитными организациями своим клиентам в виде сообщения о реквизитах банковского счета, нотариусам, судам органам предварительного следствия и иным лицам, имеющим право на получение соответствующей информации -- в виде ответов на запросы и т.п.

Особенностью договора о выпуске и обслуживании платежной карты является то, что в договоре указывается номер не открываемого счета, а выпущенной клиенту карты, что, однако, ни в коей мере не является препятствием для признания рассматриваемого договора в качестве договора банковского счета.

Другой особенностью рассматриваемого договора следует назвать особый порядок и сроки подтверждения клиентом операций, совершенных с использованием карты.

Разные кредитные организации по-разному формулируют связанные с этим положения договоров. Анализ договоров, заключаемых российскими кредитными организациями, позволяет выявить типичное условие о том, что если клиент не возражает в течение определенного времени после получения выписки против операций, совершенных по счету, то право клиента оспаривать такие операции прекращается.

В связи с этим некоторые авторы со ссылкой на ст. 428 ГК РФ ставят вопрос о возможном ущемлении прав клиента, если срок для подтверждения выписки небольшой. С теоретической точки зрения постановка такого вопроса резонна и уместна, однако устанавливаемый на практике срок для подтверждения операций по счету - от 20 до 40 календарных дней - представляется вполне разумным, что не позволяет говорить о злоупотреблении правом со стороны кредитных организаций.

Право каждого на судебную защиту его прав и свобод гарантировано ст. 46 Конституции РФ, а его неотчуждаемость закреплена статьей 17 главного закона страны. Указанные нормы дают основания говорить о том, что наличие в договоре условий о «молчаливом одобрении» проведенных операций не препятствует клиенту, с карты которого были списаны денежные средства, обратиться за судебной защитой прав с требованием о взыскании с банка убытков, вызванных списанием банком денежных средств в пользу третьих лиц Нуреев Р.М. Деньги, банки и денежно-кредитная политика, М, 2009. - 659 с. .

Представляет интерес зарубежная практика по рассматриваемому вопросу. Французские исследователи К. Гавальда и Ж. Стуфле отмечают, что «редко клиент, даже будучи приглашен, выражает свое одобрение. Он хранит молчание. Считать ли такое отношение одобрением выписок? Юриспруденция отвечает утвердительно, даже если клиент не является коммерсантом». Вместе с тем, авторы подчеркивают, что одобрение выписки, явное или молчаливое, не имеет, однако, абсолютного значения, оно не заменяет окончательного расчета и относится только к операциям, упомянутым в выписке. Отсутствие протеста не позволяет считать утвержденной запись о дебетовании в пользу банкира без подтверждения ее клиентом. Как указывают исследователи, молчание клиента не может считаться одобрением нарушения условий определения процентных ставок. Отсутствие проверки клиентом выписок из счетов расценивается как наказуемая оплошность. Убыточные последствия плохого функционирования счета относятся в таком случае на клиента. Это происходит, например, в том случае, когда со счета снимаются средства лицами, не имеющими на это права, похитившими бланки чеков или подделавшими их.

В английской банковской практике ситуация похожая. Как отмечает А.А. Вишневский, принципиальная позиция английского банковского права сводится к тому, что клиент не связан обязанностью подробно экзаменовать направленную ему выписку, и в случае возвращения клиентом банку выписки без возражений клиент не лишается права оспорить состояние счета и потребовать его исправления. Однако эти правила действуют при отсутствии явно выраженного соглашения об ином. Клиент однозначно лишается права оспаривания правильности записей, только в случае если ему было известно о неправильности записей, и он не сообщил об этом банку в течение разумного времени. Знание клиента о неправильности распространяется как на собственно ошибки в записях по счету, так и на неправильность дебетования счета, вызванную дефектным документом, о дефекте которого было известно клиенту.

Анализ типовых договоров о выпуске и обслуживании банковской платежной карты, заключаемых отечественными кредитными организациями, позволяет выявить ряд других типовых условий рассматриваемого договора:

указание на то, что списание средств со счета клиента производится в соответствии с данными платежной системы, поступающими в банк, без необходимости получения от клиента одобрения каждого платежа;

установление обязанности клиента немедленно уведомить банк в устной или письменной форме об утрате карты;

- условие о том, что клиент несет ответственность за платежи, произведенные с использованием банковской карты, до момента уведомления эмитента об утрате карты или подачи эмитенту заявления о блокировке карты Братко А.Г. - Кто должен развивать банки? // Банковское дело, 2009. - №2. - С. 74-79 .

Такие условия договора о выдаче и использовании банковской карты направлены на распределение ответственности между клиентом и банком-эмитентом за платежи, совершенные с использованием платежной карты, в том числе до получения от держателя карты уведомления об утрате карты или блокировании карты.

Следующей особенностью договора о выпуске и обслуживании расчетной (дебетовой) карты назовем встречающееся в банковской практике условие договора о необходимости депонирования на банковском счете так называемого неснижаемого остатка денежных средств. Некоторые банки называют его также «обеспечительным» или «страховым депозитом».

Необходимость обеспечительного депозита объясняется тем, что при совершении операций с платежными картами международных платежных систем существует возможность превышения кредитного лимита или возникновение дебетового сальдо на счете держателя карты вопреки условиям договора о выдаче и обслуживании банковской карты. Это может произойти, например, при осуществлении расчетов, когда авторизация не осуществляться, в связи с чем эмитент не имеет фактических возможностей проконтролировать расходы держателя, которые могут превысить согласованный предел. Кроме того, превышение может возникнуть в результате возникновения курсовой разницы от произведенной банком-эмитентом конверсии по совершенным операциям, валюта которых отлична от валюты специального карточного счета, а также в некоторых других случаях. А поскольку эмитент в любом случае берет на себя обязательства по операции перед получателем денежных средств, даже если впоследствии не сможет возместить свои расходы за счет держателя карты, то обеспечительный депозит выступает источником удовлетворения требований эмитента.

Суммы, израсходованные держателем карты вопреки условиям договора, списываются непосредственно с депозита. При отсутствии оснований для списания за счет обеспечительного депозита для расчетов такие денежные средства не используются и возвращаются держателю банковской карты, как правило, с начисленными процентами после закрытия специального карточного счета. Как правило, условие об обеспечительном депозите включается в договоры о выдаче карт, использование которых возможно в неэлектронных устройствах осуществления платежей (импринтерах).

Правовой режим суммы обеспечительного депозита в совокупности удовлетворяет условиям банковского вклада, изложенным в ст. 834 ГК РФ. В связи с чем В.Ю. Иванов указывает на то, что к такому «вкладу» должно быть применимо правило о его выдаче вкладчику -физическому лицу по первому требованию в соответствии с п. 2 ст. 837 ГК РФ, что в свою очередь может привести к необоснованным убыткам банка-эмитента.

То обстоятельство, что так называемый обеспечительный депозит очень похож на «обычный» банковский вклад, может с достаточно большой вероятностью послужить основанием для признания судом условия договора о возврате суммы депозита через полтора месяца после подачи заявления о закрытии счета не соответствующим требованиям закона. Велика вероятность, что в этом случае суд будет руководствоваться п. 2 ст. 837 ГК РФ, в соответствии с которым условие договора об отказе гражданина от права на получение вклада по первому требованию ничтожно.

Вместе с тем, по своей правовой природе обеспечительный депозит представляет собой не что иное, как способ обеспечения исполнения обязательств, на что уже указывалось в юридической литературе. Во избежание необходимости доказывания этого в судебном порядке такое положение должно быть закреплено в нормативно-правовых актах (законах) Банком России и (или) федеральным законодателем, что помогло бы четко отграничить такой способ обеспечения обязательств от банковского вклада Жуков Е.Ф. - Деньги, кредит, банки, М: ЮНИТИ, 2009. - 523 с. .

Со сроками выдачи суммы обеспечительного депозита неразрывно связана еще одна особенность договора о выпуске и обслуживании расчетной (дебетовой) карты, касающаяся порядка и сроков расторжения рассматриваемого договора и возврата остатка денежных средств со специального карточного счета.

Как отмечает В.Ю. Иванов, квалификация договора о выдаче и использовании банковской карты как отдельного вида договора, условия которого обусловлены технологией проведения подобных операций и предусмотрены нормативным актам Банка России, позволяет гарантированно решить вопрос о сроках возврата денежных средств держателю карты после закрытия специального карточного счета на условиях договора.

Между тем, квалификация договора о выдаче и обслуживании расчетной (дебетовой) карты в качестве отдельного вида договора лишь на том основании, что технология расчетов с использованием расчетных (дебетовых) карт не позволяет в полной мере соблюдать сроки, установленные Гражданским кодексом РФ для договора банковского счета, представляет собой, по нашему мнению, попытку бегства от решения теоретической проблемы в отсутствие простых практических средств ее решения.

Действительно, в соответствии с п. 4 ст. 859 ГК РФ при расторжении договора банковского счета остаток денежных средств на счете выдается не позднее семи дней после получения соответствующего письменного заявления клиента. В силу технологии расчетов с использованием международных платежных карт расчетные документы с требованиями кредиторов к счету платежной карты могут поступить в банк-эмитент в срок до 45 дней. Поэтому если специальный карточный счет будет закрыт в установленные ст. 859 ГК РФ сроки, банк-эмитент может понести убытки, связанные с необходимостью оплаты таких расчетных документов за счет банка-эмитента. Понятно, что такое распределение убытков противоречит основным принципам гражданского законодательства РФ.

На практике кредитные организации, пытаясь защитить свои вышеуказанные экономические интересы, не изменяют срока выдачи остатка денежных средств на счете после его закрытия, а включают в договор условие о том, что клиент обязан уведомить банк о своем намерении расторгнуть договор за определенный период времени, чаще всего - за 45 дней.

По мнению Банка России, с учетом специфики документооборота по платежным картам включение кредитными организациями такого условия в договор является правомерным и не влечет нарушение предусмотренного п. 1 ст. 859 ГК РФ права клиента на расторжение договора в любое время по его заявлению. Вместе с тем, Банк России признает, что риск судебного толкования о несоответствии указанных выше условий договора банковского счета нормам ст. 859 ГК РФ сохраняется.

Таким образом, невозможность соблюдения императивно установленных Гражданским кодексом РФ сроков возврата остатка денежных средств со счета толкает отечественные кредитные организации на «изобретение» различных средств, направленных на обход закона, в том числе путем включения в договор условия об уведомлении клиентом банка о намерении расторгнуть договор. Такое условие, с одной стороны, весьма призрачно защищает кредитные организации на случай судебной проверки его соответствия закону, а с другой стороны, направлено на ухудшение прав клиентов как потребителей по сравнению с положением, закрепленным в законе.

Решение обозначенной проблемы, на наш взгляд, следует искать не в теоретическом обосновании квалификации договора о выпуске и обслуживании расчетной (дебетовой) карты в качестве самостоятельной формы договора, отличной от договора банковского счета (глава 45 ГК РФ), а в принятии практических мер, направленных на учет новых технологий и их особенностей при использовании для расчетов расчетных (дебетовых) карт.

Такими мерами могут послужить, в частности, закрепление в законодательных и (или) нормативно-правовых актах максимально возможных сроков получения расчетных документов с требованиями кредиторов к специальному карточному счету после осуществления последней операции с банковской картой определенного вида перед закрытием этого счета. Такие сроки могут служить для кредитных организаций ориентиром для определения в договоре срока возврата денежных средств клиенту после дня подачи им заявления о закрытии специального карточного счета.

Рассмотрев отличительные особенности договора о выпуске и обслуживании расчетной (дебетовой) карты, укажем на условия рассматриваемого договора, имеющие большое сходство с «классическим» договором банковского счета.

К таким условиям, в частности, относится условие о начислении и выплате банком клиенту процентов на сумму денежных средств на специальном карточном счете в размере, определяемом договором (ст. 852 ГК РФ), а также условие о кредитовании специального карточного счета при отсутствии (недостаточности) на нем средств для осуществления операций по счету (ст. 850 ГК РФ). В соответствии с данной нормой в случаях, когда в соответствии с договором банковского счета банк осуществляет платежи со счета несмотря на отсутствие денежных средств (кредитование счета), банк считается предоставившим клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа.

В банковской практике такой кредит называется «овердрафт», а платежные карты, позволяющие клиенту использовать для расчетов с их использованием не только собственные, но и заемные средства, обычно именуются «расчетными картами с установленным лимитом овердрафта». Предоставление кредитной организацией денежных средств клиентам для расчетов по операциям, совершаемым с использованием расчетных (дебетовых) карт, осуществляется посредством зачисления указанных денежных средств на банковские счета клиентов. При этом проценты за пользование кредитными денежными средствами начисляются на сумму фактически использованных кредитных средств.

Указывая на обстоятельства, определяющие необходимость внесения обеспечительного депозита при расчетах с использованием расчетных (дебетовых) карт, мы говорили, что технологической особенностью таких расчетов является возможность превышения платежного лимита. В банковской практике превышение сумм операций по карте над остатком средств на счете или лимита кредитования называют «технический» или «несанкционированный» овердрафт. Термином «технический», однако, некоторые банки называют «обычный» овердрафт, предоставляемый клиентам по соглашению с клиентом Щипанова Н.Ю. Расчетная банковская карта // Пищевая промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение, N 3, март 2010 г..

В типовые договоры о выпуске и обслуживании банковской платежной карты банки включают обязанность клиента осуществлять возврат денежных средств, использованных клиентом (держателем карты) сверх установленного платежного лимита, и уплачивать проценты за пользование несанкционированным кредитом, причем ставка процентов по такому кредиту, как правило, существенно выше ставки процентов по обычному овердрафту, лимит которого установлен по соглашению между клиентом и банком.

В отсутствие соответствующего условия в договоре о выпуске и обслуживании банковской платежной карты обязанность клиента вернуть неосновательно использованные денежные средства возникает из ст. 1102 ГК РФ, а обязанность уплатить проценты за пользование денежными средствами и размер таких процентов регулируются ст. 1107 и ст. 395 ГК РФ соответственно. Такая точка зрения уже высказывалась в литературе.

Денежные расчеты и являются той областью имущественных отношений, где чаще всего возникает обязательство из неосновательного обогащения.

Ставки процентов, начисляемых на сумму несанкционированного овердрафта, как правило, устанавливаются в размере значительно большем, чем размер ставок за пользование разрешенным овердрафтом. Однако «штрафной» характер размера таких процентов, тем не менее, не является основанием для отождествления их с неустойкой, что в свою очередь не позволяет снижать размер такой ставки процентов в порядке ст. 333 ПС РФ. Хотя прямо противоположное мнение можно найти в современных публикациях.

В судебной практике мы найдем подтверждение нашей позиции. Так, районным судом г. Иркутска рассматривалось дело по иску банка о взыскании с физического лица, заключившего с банком договор на открытие карточного счета и предоставление платежной карты, денежной суммы в размере расходов, превышающих остаток денежных средств на счете, а также процентов за пользование несанкционированным овердрафтом в соответствии с действующими в банке тарифами.

В связи с тем, что тарифы банка-эмитента предусматривали ставку процентов за несанкционированный овердрафт в размере 50% годовых, и поскольку и истец, и другие банки, представленные в регионе, на момент судебного разбирательства предоставляли физическим лицам банковские карты с разрешенным лимитом овердрафта по ставке, не превышающей 30% годовых, в ходе судебного разбирательства ответчик заявил ходатайство о снижении судом запрашиваемой истцом ставки за пользование кредитными средствами со ссылкой на ст. 333 ГК РФ, в соответствии с которой если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Однако ходатайство ответчика было отклонено судом по следующим основаниям. Во-первых, установленные истцом проценты по своей правовой природе представляют собой не неустойку, предусмотренную ст. 330 ГК РФ, а проценты на сумму займа, предусмотренные ст. 809 ГК РФ. В связи с чем положения ст. 333 ГК РФ к рассматриваемым правоотношениям применены быть не могут.

Во-вторых, правовая природа установленных истцом процентов отличается от процентов за кредит, предоставленный банком по соглашению с заемщиком. Ответчик допустил превышение расходов по счету своей платежной карты и, не заключив с банком соглашения о кредитовании счета платежной карты, воспользовался денежными средствами банка. Если бы возможность пользования кредитными денежными средствами банка была предусмотрена договором, то ставка процентов за пользование такими денежными средствами была бы ниже, как это предусмотрено тарифами банка Сильвестрова Т. Расчеты с использованием банковских карт //Силовые министерства и ведомства: бухгалтерский учет и налогообложение, N 2, февраль 2010 г..

В результате решением суда иск банка удовлетворен, с ответчика взыскана денежная сумма в размере расходов, превышающих остаток денежных средств на счете, а также процентов за пользование несанкционированным овердрафтом по ставке 50% годовых.

Аналогичные решения принимались по схожим обстоятельствам и в других регионах.

Другим, не менее важным вопросом в связи с уплатой процентов за пользование несанкционированным овердрафтом, является определение момента, с которого начинается исчисление процентов за пользование кредитом. Отечественная судебная практика исходит из того, что проценты за пользование неосновательно полученными денежными средствами начисляются с момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности их получения, т.е. в момент получения выписки по счету, в которой будет отражен перерасход средств (п. 26 Постановления Пленумов Верховного суда РФ и ВАС РФ №13/14). В связи с этим в юридической литературе высказывались мнения, что начисление процентов с момента совершения операции, превысившей лимит по карте, можно признать правомерным только в том случае, если в договоре между клиентом и банком-эмитентом прямо предусмотрена обязанность клиента самостоятельно осуществлять контроль за состоянием своего счета по карте.

От превышения клиентом установленного платежного лимита следует отличать ситуацию, когда использование клиентом денежных средств банка в отсутствие какого-либо соглашения о кредитовании допущено самим банком. Такая ситуация может возникнуть, например, вследствие ошибочной «привязки» карты клиента в качестве дополнительной карты к счету другого клиента, что технически предоставляет первому клиенту осуществлять операции за счет второго клиента в пределах установленного ему платежного лимита, в том числе за счет предоставленного ему кредита (овердрафта).

По нашему мнению, предоставленный при описанных обстоятельствах овердрафт, не имеющий под собой соответствующего соглашения между банком и клиентом, не может, однако, считаться несанкционированным, его следует квалифицировать как разрешенный банком. Последствием «разрешенности» такого овердрафта является размер процентов, подлежащих уплате на сумму использованных денежных средств.

С одной стороны, овердрафт не является несанкционированным, а, следовательно, штрафные процентные ставки за пользование такими денежными средствами применяться к клиенту не могут. С другой стороны, поскольку клиент не заключал соглашения, устанавливающего размер ставки процентов за пользование кредитом, то даже при наличии в тарифах банка ставки процентов за пользование несанкционированным овердрафтом, ставка процентов за пользование ошибочно предоставленным овердрафтом, если такие проценты будут взыскиваться, может определяться, на наш взгляд, исключительно по правилам ст. 395 ГК РФ, а именно в размере учетной ставки банковского процента -ставки рефинансирования Банка России.

Если клиент в течение операционного дня производят кредитование счета, а на конец операционного дня на его счет поступают денежные средства, достаточные для покрытия задолженности по овердрафту, может возникнуть ситуация, когда банк не получит вознаграждение за такое пользование клиентом денежными средствами, т.к. на начало и конец операционного дня кредит отсутствует. Во избежание таких ситуаций автор предлагает банкам включать в договор о предоставлении овердрафта положение о том, что за кредитование расчетного счета банк взимает проценты за пользование кредитом на сумму временного дебетового остатка как за один день пользования кредитом, или указание на то, что кредит в рамках овердрафта предоставляется на срок не менее одного дня.