Неустойка - найбільш розповсюджений спосіб забезпечення виконання зобов'язань. Це пояснюється її простотою в застосуванні та універсальністю, а також тим, що розмір неустойки встановлюється заздалегідь. Неустойка стягується незалежно від завдання кредитору збитків. Кредитор не має права вимагати сплати неустойки, якщо боржник не несе відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання.

Зобов'язання стосовно неустойки має здійснюватися в письмовій формі незалежно від форми основного зобов'язання. Це правило необхідно пам'ятати, так як недотримання письмової форми спричиняє недійсність угоди про неустойку. В залежності від підстав встановлення неустойки вона може бути договірною або законною. Розмір законної неустойки може бути збільшено за згодою сторін, якщо законом це не заборонено. Неустойка може виступати у виді конкретної суми; процента від вартості обов'язку - штраф; сум, що періодично стягуються, які нараховані на кожний день прострочення - пеня. Пеня може обчислюватися в конкретній сумі і в процентах до вартості зобов'язання.

В залежності від співвідношення неустойки з відшкодуванням збитків розрізняють 4 види неустойки:

Договір застави

Застава майна (рухомого чи нерухомого) означає, що кредитор-заставодержатель має право реалізувати це майно, якщо забезпечене майном зобов'язання не буде виконаним. Застава повинна забезпечити не тільки повернення позики, але й сплату відповідних процентів і неустойок по договору, передбачених у випадку його невиконання. Крім того, необхідно враховувати, що ринкова вартість заставленого майна може знизитись. Отже, у всіх випадках вартість майна повинна бути вищою за розмір позики.

Заставою можуть бути забезпечені зобов'язання як юридичних, так і фізичних осіб.

Застава виникає в силу договору або закону. Найбільше розповсюдження має застава в силу договору, коли боржник добровільно віддає майно під заставу, укладаючи при цьому договір з кредитором. Заставою може бути забезпечена лише дійсна вимога. Це означає, що договір про заставу не носить самостійного характеру, тобто його не можна укладати окремо від іншого договору, виконання якого він забезпечує.

Предметом застави може бути будь-яке майно, яке у відповідності із
законодавством має право бути відчуженим заставодержателем, а також
цінні папери і майнові права.

Заставодавцем може бути особа, якій предмет застави належить на правах власності або повного господарського відання, вільне від інших зобов'язань і від заборони на відчуження, що підтверджується документально. Право повного господарського відання майном дозволяє господарюючому суб'єкту володіти, користуватися та розпоряджатися майном в тому ж обсязі, що і власнику, якщо законом або власником в засновницьких документах не передбачено інше. Обмеження на відчуження майна існують по відношенню до державних підприємств, оскільки вони повинні отримати дозвіл на заставу будівель і споруд від відповідного комітету по управлінню майном.

Конкретно в якості застави можуть виступати: підприємства в цілому (або комплекс); основні фонди (будівлі, споруди, устаткування); товарно-матеріальні цінності; товарно-транспортні документи (залізничні накладні, варранти, коносаменти, складські свідоцтва, контракти та інш.); валютні кошти; цінні папери (акції, облігації, векселі, сертифікати, депозитні вклади і т.д.).

Розрізняють 2 види застави:

· при якій предмет застави може залишатися у заставодавця;

· при якій предмет застави передається у розпорядження, у володіння заставодержателю.

Найбільше розповсюдження має перший вид застави. При заставі із залишенням майна у заставодавця останній має право:

· володіти і користуватися предметом застави у відповідності з його призначенням;

· розпоряджатися предметом застави шляхом його відчуження з переведенням набувальнику боргу по зобов'язанню, забезпеченому заставою.

У той же час заставодавець повинен застрахувати за свій рахунок предмет застави на його повну вартість, подбати про його збереження, повідомити заставодержателя про здачу предмета застави в оренду.

Застава із залишенням майна у заставодавця може виступати у декількох формах, основними з яких є:

· застава товарів в обігу;

· застава товарів в переробці;

· застава нерухомого майна.

Застава товарів в обігу (застава зі змінним складом) означає, що позичальник має право реалізувати закладені цінності при умові одночасного погашення певної частини заборгованості або заміни вибувших товарів іншими, які відповідають даному виду кредитування, цінностями на рівну або більшу суму. Позичальник повинен забезпечити відповідний облік та зберігання закладених цінностей і несе за це відповідальність.

Застава товарів в переробці означає, що позичальник має право переробляти на своєму виробництві закладену сировину, матеріали, напівфабрикати, але при цьому заставне право буде розповсюджуватися на вироблені напівфабрикати, незавершене виробництво, готову продукцію і товари відвантажені. Під заставу товарів в обігу кредитувалися і продовжують кредитуватись торгівельні і постачальницько-збутові організації, державні промислові, будівельні, транспортні та сільськогосподарські підприємства.

Застава нерухомості (іпотека) - це застава підприємств, будівель, споруд або інших об'єктів, безпосередньо пов'язаних із землею, разом з відповідними земельними ділянками або правом користування ними.

Надаючи кредит під заставу будівель, устаткування та іншої нерухомості, банк повинен бути зацікавленим не тільки в степені їх реалізованості, але і в здатності позичальника отримувати прибуток, достатній для погашення кредиту, щоб уникнути продажу застави.

Банк, як заставодержатель, при залишенні застави у заставодавця має право перевіряти по документах її фактичну наявність, розмір, стан та умови зберігання предмета застави. Якщо предмет застави було втрачено, і заставодавець не відновив його або зі згоди заставодержателя не замінив іншим майном, рівним за вартістю, то банк - заставодержатель має право вимагати дострокового погашення забезпеченого заставою зобов'язання.

Другий вид застави - застава із залишенням предмета застави у заставодержателя, або який інакше називається закладом, є найбільш привабливим видом застави в банківській діяльності, особливо якщо в якості предмета застави пропонується майно, яке не є нерухомістю, або майно, передача якого під заставу не вимагає державної реєстрації. Це пояснюється тим, що при передачі майна у володіння заставодержателю (банку) останній може здійснювати найбільш дійовий контроль за станом даного майна і, крім того, у банку більше гарантій відносно можливості погашення виданого ним кредиту позичальнику.

Даний вид застави може виступати в двох основних формах:

· тверда застава;

· застава прав.

Тверда застава в класичному вигляді передбачає передачу товару і іншого майна банку і зберігання його на складі кредитної установи або на складі позичальника, але під замком та охороною банку. Цінності, які приймаються у заклад, повинні відповідати таким вимогам, як легка реалізуємість, можливість їх страхування і тривалого зберігання, а також здійснення банком контролю за ними. Застосування закладу пов'язано для банків з певними труднощами і витратами, оскільки це пов'язано із необхідністю здійснення такої не властивої їм функції, як зберігання ТМЦ. На Заході таку функцію для банків виконують спеціальні організації - складські компанії. В цьому випадку вони виписують складські квитанції, які і служать забезпеченням позики. Банки віддають перевагу складським квитанціям без права передачі, які виписуються на банк і дозволяють їм здійснювати більш надійний контроль за забезпеченням кредиту, а у випадку неповернення останнього дають право на вилучення цінностей зі складу.

Найбільш зручними для банку об'єктами твердої застави є товарні і товарно-транспортні документи, а також цінні папери. По-перше, вони передаються заставодавцем у забезпечення позики безпосередньо самому банку (заставодержателю), причому не вимагають окремих витрат на своє зберігання. По-друге, вони відрізняються високою ліквідністю, що має для банків велике значення у випадку невиконання боржником свого зобов'язання по позиці.

Застава прав - відносно нова форма закладу і поки недостатньо відпрацьована в законодавчому відношенні. В якості закладу можуть виступати документи, які свідчать про передачу банку в якості забезпечення по позиці прав володіння та користування майном, прав на об'єкти інтелектуальної власності (авторських прав на промислові зразки, товарні знаки, гудвіл, ноу-хау, патенти) та інш.

Отримання предмету застави у заклад, окрім необхідності забезпечити його належне зберігання, покладає на заставодержателя (банк) і інші додаткові обов'язки. Так, заставодержатель повинен, наприклад, направляти звіт про використання предмету застави в інтересах заставника, якщо це передбачено договором; негайно повернути заклад заставнику після виконання ним забезпеченого закладом зобов'язання.

В залежності від того, у кого залишається предмет застави, заставодавець або заставодержатель зобов'язаний застрахувати його на повну вартість на випадок загибелі, від пожежі, повені та інших стихійних лих, а також на випадок розкрадання і здійснення державними органами дій, прийняття рішень, актів, які припиняють господарську діяльність заставодавця. При настанні страхових випадків банк має право переважного задоволення своїх вимог із суми страхового відшкодування. Страхування предмету застави в любому випадку здійснюється за рахунок заставодавця.

В деяких країнах, зокрема, в Україні та Російській Федерації, Закон "Про заставу" передбачає, що боржник може заставити одне і те ж майно одночасно декільком кредиторам. При цьому законодавці виходять з того, що, по-перше, вартість майна, що заставляється, може бути значно вище суми зобов'язання, забезпеченого заставою; по-друге, строки виконання зобов'язань перед різними кредиторами неоднакові і, отже, можна послідовно виконати зобов'язання. Банк як кредитор, приймаючи майно у заставу, повинен з'ясувати, чи не знаходиться воно вже у заставі. Це дозволить встановити черговість задоволення вимоги даного банку і, отже, вирішити питання про можливість кредитування клієнта. Заставодавець з метою інформації потенційних кредиторів про наявність свого майна у заставі повинен в обов'язковому порядку вести Книгу запису застав. В ній містяться відомості про вид і форму застави, предмет застави, його вартості, а також про обсяг забезпечених заставою зобов'язань.

Договір про заставу є юридичним документом, який складається окремо від того зобов'язання, яке забезпечується заставою.

Договір про заставу повинен здійснюватися в письмовій формі. В ньому необхідно відобразити умови, які передбачають вид і форму застави, існування забезпеченої заставою вимоги, її розмір і строк виконання, склад і вартість заставленого майна, права і обов'язки заставодавця і заставодержателя, порядок звернення стягнення на майно боржника у випадку невиконання ним забезпеченого заставою зобов'язання, припинення права застави, порядок вирішення спорів. В договорі про заставу повинні бути також вказані найменування і місцезнаходження обох сторін, опис і місцезнаходження майна, що закладається. Договір про заставу вважається недійсним, якщо не дотримуються вищеперелічені умови.

Для деяких видів договорів встановлено обов'язкове нотаріальне засвідчення. В цьому випадку і договір про заставу також підлягає нотаріальному засвідченню. Однак, якщо одна із сторін наполягає, нотаріально може засвідчуватися будь-який укладений ними договір, а, відповідно, договір про заставу, який забезпечує виконання основного договору.

Примірники різних договорів застави наведено у додатках 1 - 5.

Для деяких видів майна, які передаються у заставу, встановлена обов'язкова державна реєстрація застави. Це означає, що після того, як договір про заставу вже підписаний, а в необхідних випадках нотаріально засвідчений, необхідно у відповідному державному органі заставу зареєструвати. Якщо застава майна підлягає державній реєстрації, то договір про заставу вважається укладеним з моменту його реєстрації. Орган, що здійснює реєстрацію застави, зобов'язаний видати заставодавцю і заставодержателю свідоцтва про реєстрацію.

До видів майна, по яких при передачі у заставу потрібна реєстрація, відносяться: земля, підприємства, автотранспорт, маломірні річкові суда, житлові будинки та інш.

Іпотека реєструється в Книзі запису застави за місцем знаходження підприємства або іншого об'єкту. Перехід права власності або повного господарського відання на предмет іпотеки від заставодавця до іншої особи підлягає реєстрації в тій же Книзі запису застави, в якій зареєстрована іпотека.

За рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, визначеному на момент фактичного задоволення (включаючи проценти, збитки, спричинені простроченням виконання, неустойку, а також витрати по утриманню заставленого майна і витрати судові, пов'язані із здійсненням забезпеченої заставою вимоги). Право звернення стягнення на предмет застави кредитор-заставодержатель здобуває, якщо в момент настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано. Підставою для звернення стягнення на заставлене майно є рішення суду, арбітражу або Третейського суду. Заставодержатель (кредитор) повинен довести, що зобов'язання не виконано або виконано неналежним чином. У тому випадку, якщо рішення суду прийнято на користь банку (заставодержателя), йому видається виконавчий документ, на підставі якого заставлене майно реалізується, і із виручки задовольняються вимоги кредитора. Якщо сума, яка виручена від реалізації заставленого майна, перевищує суму вимог кредитора, то різниця повертається заставодавцю, а якщо вирученої від продажу предмету застави суми недостатньо для повного задоволення вимог кредитора, то він має право отримати суму, якої не вистачає, від іншого майна боржника, на яке може бути звернене стягнення.

Договором про заставу заставодержателю може бути надано право самостійно, без судового рішення реалізувати передане йому в заставу майно при простроченні виконання зобов'язання. В цих випадках в договорі заздалегідь визначається мінімальна продажна ціна або встановлюється порядок оцінки чи реалізації цього майна при дотриманні інтересів обох сторін.

Законодавчі органи залишають за собою право визначати окремі випадки, при яких стягнення може відбуватися на користь кредитора у безспірному порядку на підставі виконавчого надпису нотаріуса. Разом з тим існує правило, що до тих пір, поки предмет застави не реалізовано, заставодавець має право запобігти його продажу, виконавши зобов'язання по основному договору.

Право застави припиняється:

· з припиненням забезпеченого заставою зобов'язання;

· у випадку втрати заставленого майна;

· у випадку придбання заставодержателем права власності на заставлене майно;

· у випадку закінчення права, яке складає предмет позики.

Виконання основного обов'язку має бути підтверджено відповідними документами (розпискою кредитора про отримання боргу, актом приймання-передачі предмету застави та інш.). У випадку часткового виконання зобов'язання застава зберігає силу до тих пір, поки зобов'язання не буде виконано в повному обсязі.

Нестандартні варіанти застави

Практика заставних операцій в Україні поки невелика. Проте встигли з'явитись такі їх варіанти, які можна вважати новими, нестандартними.

1. В якості предмета застави використовуються нові види цінних паперів.

Як відомо, раніше в нашій банківській системі мали певне розповсюдження позики під заставу векселів, включаючи перезаставу векселів в НБУ. Пізніше у заставу стали приймати і деякі види інших цінних паперів. В результаті клієнти банку (заставодавці) задовольняли свою тимчасову потребу в кредитних ресурсах і в той же час їм не доводилось продавати цінні папери, що знаходились у них. Їх можна було передавати на зберігання до банку, що гарантував їх збереження.

Банки беруть у заставу не будь-які цінні папери, а тільки такі, які належать відомим, солідним емітентам, мають офіційне котирування на фондових біржах, приймаються до обліку або як застава у Центральному Банку. До них відносяться:

· державні цінні папери і цінні папери, що гарантуються державою;

· акції і облігації великих акціонерних банків і промислових компаній, які обертаються на біржах;

· банківські ощадні і депозитні сертифікати та інш.

Попередній контроль в даному випадку полягає в перевірці якості запропонованих у заставу цінних паперів і права власності на них потенційного позичальника. У наступному порядку банк повинен зосередити увагу на аналізі кон'юнктури ринку цінних паперів з тим, щоб мати в заставі лише ліквідні їх види. В договорі про заставу повинні бути перелічені всі види цінних паперів, прийнятих у заставу, ціна за номіналом і ціна їх придбання, порядок зберігання, можливість заміни, величина маржі.

2. З'явилася можливість застави валюти.

Вказівка, яка містилася в "Основных положениях о регулировании валютных операций на территории СССР" Держбанку СРСР від 24.05.1991 р. № 352, дозволяла уповноваженим банкам надавати кредити клієнтам під заставу іноземної валюти. Ця вказівка тривалий час носила скоріше декларативний характер. Причина - відсутність валюти у клієнтів банку. Тому застава валюти практично була відсутньою.

В теперішній час окремі підприємства, опинившись в скрутному фінансовому становищі, змушені продавати валюту, яка була у них, хоча деякі з них мають реальну можливість взяти під заставу валюти кредит. В той же час банки через невідпрацьованість цього виду застави неохоче беруть валюту у заставу.

А між тим тут мається ряд привабливих моментів для сторін. Особливістю цього виду застави є те, що не треба використовувати встановлений Законом "Про заставу" порядок реалізації предмету застави через суд.

"Основными положениями" Держбанку передбачається, що у випадку відмови боржника виконати вимоги по поверненню кредиту інвалюта реалізується через уповноважені банки на внутрішньому валютному ринку і за рахунок гривневої виручки від її реалізації покриваються вимоги кредиторів.

Інша безумовна перевага валюти - можливість вартісного аналізу предмету застави.

Поки із всього різноманіття валют в ходу дві: американський долар і німецька марка. Спеціалісти знаходять десятки причин популярності саме цих валют. Однак їх заставна популярність пояснюється швидкістю їх реалізації. Доведено, що валюту, яка не знаходиться в активному обігу, реалізувати значно трудніше.

В діловому світі (з урахуванням спеціалізації банку і курсової різниці) розповсюджена практика встановлення заставної вартості валюти, що закладається, яка не перевищує 90 % курсу, діючого на даний момент.

В окремих випадках валюта оцінюється від 50 до 70 % від курсу. До числа інших незаперечних переваг цієї застави відноситься майже 100-процентна відсутність витрат по її зберіганню, так як йдеться про валютний рахунок, бажано в банку заставодержателя. Крім того, здійснюється нарахування процентів, яке дозволяє нарощувати валютну масу, що служить забезпеченням виданого кредиту.

Поруч із позитивними моментами в заставі валюти треба враховувати і деякі недоліки. Йдеться про незахищеність валютних рахунків від дій, подібних "замороженню" валюти.

У зв'язку з невідпрацьованістю цього виду застави хотілося звернути увагу на наступне:

1) В деяких регіонах точиться боротьба за вигідного клієнта. Надаючи кредит, банк має реальну можливість впливати на боржника. Тому бажано, щоб він перевів валюту в банк заставодержателя.

Припустимо, що пункт проекту договору про те, що заставодавець - власник валюти і що вона не заставлена - перестрахування. Однак ця вимога все ж не позбавлена підстави. Заставодержатель має право (не фіксуючи в договорі і до його укладання) отримати нотаріально засвідчений документ - заяву із зазначенням джерел походження валюти і її належності заставодавцю. Заява про те, що валюта не заставлена, оформлюється так же само, як і інші види застави. Очевидно, що ведення Книги запису застави для заставодержателя потрібно вважати обов'язковим.

2) Уявляється, що в умовах інфляції курс буде зростати, тому формулювання в проекті договору "Заставодержатель по домовленості сторін не має права продати заставлену валюту нижче курсу на дату __.__.____" всього лише декларація. Заставодержатель, зв'язавши себе договором, у випадку зміни фінансово-економічної ситуації може опинитись у невигідному становищі. Однак валютна застава і тут його врятує, так як можна залишити у себе валюту і чекати на сприятливу кон'юнктуру.

3) В тому випадку, якщо валюта залишається на рахунку в іншому банку, заставодавець повинен довести до відома про заставу валюти свій банк, вручивши йому примірник договору про заставу і надавши заставодержателю зобов'язання про те, що всі операції з валютою надалі будуть проводитись у відповідності з цим договором.

Незайвим буде згадати, що у пошуках клієнтури банки все частіше звертають увагу на фізичних осіб, тому всі рекомендації, викладені вище, прийнятні і у випадку видачі споживчого кредиту, на даному етапі цей вид застави найбільш перспективний і менш ризиковий.

4) Поступово починає відроджуватись застава нерухомості (іпотека). Об'єктом іпотеки можуть бути будівлі, споруди, устаткування, підприємства тощо. Що ж стосується роботи банків та інших комерційних структур з нерухомістю, то, враховуючи проблематичність визначення ринкової ціни предметів нерухомого майна, найбільш розповсюдженою є модель - видача кредитів строком до 1 року під високі проценти під заставу нерухомості, в основному квартир.

Цілком зрозуміло, що кредит не більш, ніж на рік - це не іпотечний кредит. Якщо до того ж прийняти до уваги виключно високі ставки по кредиту, то напрошується наступний висновок: йдеться про спосіб дешево придбати нерухомість позичальника.

Етапи реалізації заставного права

Щоб застава могла стати реальною гарантією повернення кредиту, необхідне дотримання ряду економічних і юридичних вимог.

До економічних вимог відносяться: правильний вибір об'єкту застави, оцінка його вартості, визначення виду застави, організація в необхідних випадках контролю за збереженням предметів застави.

Юридичні вимоги наступні: чітке визначення прав і обов'язків заставодавця і заставодержателя, правильне оформлення заставних документів у відповідності із видом застави, порядок реєстрації і зберігання заставних документів. Тим самим вибудовується декілька важливих етапів реалізації заставного права.

1. Вибір об'єкту застави - перший і найбільш відповідальний етап.

Головною вимогою до вибору різного виду майна в якості застави є рівень його ліквідності. Найбільш ліквідним об'єктом, який має найвищий рейтинг якості, є, звичайно, грошові кошти (готівка і залишки коштів на термінових депозитах, ощадних вкладах, валютних рахунках). Разом з тим і у випадку з ними вимагається дотримання певних умов. Так, щоб залишки коштів на рахунках можна було прийняти в якості застави, необхідно, щоб ці рахунки були відкриті в тому ж банку, який видає позику. У випадку, коли банк надає гривневий кредит, використовуючи в якості застави кошти на валютному рахунку позичальника, він повинен передбачити можливість при необхідності заблокувати вказаний рахунок на суму, еквівалентну величині виданого кредиту.

При визначенні якості таких об'єктів застави, як товарно-матеріальні цінності (готова продукція, напівфабрикати, виробничі запаси), можна користуватись більш широким набором критеріїв. До них відносять: швидкість реалізації, відносна стабільність ціни, легкість оцінки, тривалість зберігання, ступінь матеріального зносу, можливість страхування. Крім того, для даних цінностей як об'єктів застави важливо визначити режими зберігання і використання.