Способы предотвращения споров в сфере государственного строительного заказа

ь 97% руководителей организаций предпочитают АРС походу в суд;

ь 90% споров по Федеральным контрактам переданных в институты АРС были успешно разрешены;

ь 93%, из более чем сотни контрактов Департамента ВВС США, были успешно разрешены посредством механизмов АРС;

ь 785млн.$ - такова сумма самого крупного контракта между Департаментом ВВС США и компанией Боинг, претензия по которому по которому также была разрешена посредством механизмов АРС;

В рамках ретроспективного анализа опыта внедрения механизмов АРС в других странах, приведём следующие внушительные показатели:

ь За период 1998-1999гг. - из 131 спора в Апелляционном Совете ВС США, были успешно разрешены 97% посредством АРС;

ь За 2010-2012гг. - посредством Адьюдикации (один из механизмов АРС) в Великобритании было проведено 2157 разбирательствPeter Kennedy, Janey Milligan, Lisa Cattanach and Edward McCluskey.The development of Statutory Adjudication in the UK and its relationship with construction workload.URL:https://www.gcu.ac.uk/media/gcalwebv2/ebe/content/COBRA%20Conference%20Paper%202010.pdf(дата обращения: 11.02.2019).;

ь За 2013-2014гг. - посредством той же Адьюдикации, в одном лишь Австралийском штате Новый Южный Уэльс, было проведено 817 разбирательств.

Страны, обладающие самыми развитыми экономиками мира, давно применяют в своей практике механизмы АРС, в т.ч. в строительной сфере, что подтверждается наличием таких инструментов как:

- Типовые проформы договоров ФИДИК Международная федерация инженеров-консультантов // URL:https://fidic.org/ (дата обращения: 11.02.2019);

- Стандартная документация на закупку работ Всемирного банка World Bank Standard Bidding Documents Procurement of Works 2000 // World Bank official website. URL:http://siteresources.worldbank.org/PROCUREMENT/Resources/works-ev6.pdf (дата обращения: 11.02.2019).;

- Правила Международной Торговой Палаты (далее - МТП) ICC Dispute Board Rules 2004 // ICC official website. URL:http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitrationand-ADR/Dispute-Boards/Dispute-Boards-Rules/ICC-Dispute-Board-Rules-in-several-languages/ (дата обращения: 11.02.2019).;

- Регламенты Немецкой Институции Арбитража (далее - НИА) IS Deutsche Institution fьrSchiedsgerichtsbarkeit (DIS) VerfahrensordnungfьrAdjudikation. Rules on Adjudication 2010 // DIS official website. URL: http://www.dis-arb.de/en/16/rules/dis-rules-on-adjudication-id30 (датаобращения: 11.02.2019).;

- Регламент адьюдикации Гонконгского международного арбитражного центра (далее - регламент ГМАЦ)Hong Kong International Arbitration Centre Adjudication Rules 2009 // HKIAC official website. URL:http://www.hkiac.org/images/stories/adjudication/HKIAC_Adjudication_Rules_2009.pdf(дата обращения: 11.02.2019).;

- Регламент Федерации СОРАС по применению совета по вынесению решений по спорам (далее - Регламент Федерации СОРАС)Dispute Board Federation Ad hoc Dispute Adjudication Board Rules 2011 // Dispute Board Federation's official website.URL: http://www.dbfederation.org/downloads/new-website-ad-hoc-rules.pdf(датаобращения: 03.02.2019). и др.;

Перечисленные выше инструменты регламентируют,в том числе, порядок применения и процедуры реализации механизмов АРС, что в свою очередь обеспечивает нормальный процесс разрешения противоречий и увеличивает эффективность проекта и снижает вероятность его срыва.

Также, отдельные страны уже внесли в своё законодательство поправки в части внедрения механизмов АРС в строительной сфере, среди них оказались:

- АвстралияNew South Wales Building and Construction Industry Security of Payment Act 1999 No 46 // Australasian Legal Information Institute. URL:http://www5.austlii.edu.au/au/legis/nsw/consol_act/bacisopa1999606/(дата обращения: 11.02.19.

- Victoria Building and Construction Industry Security of Payment Act 2002 // Australasian Legal Information Institute.URL:http://www.austlii.edu.au/au/legis/vic/consol_act/bacisopa2002606/(датаобращения: 11.02.2019).

- Queensland Building and Construction Industry Payments Act 2004 // Queensland Government's official website. URL:https://www.legislation.qld.gov.au/legisltn/current/b/buildngcipa04.pdf(дата обращения: 11.02.2019).

- Northern Territory of Australia Construction Contracts (Security of Payments) Act 2004 // Australasian Legal Information Institute. URL:http://www.austlii.edu.au/au/legis/nt/consol_act/ccopa520/(дата обращения: 11.02.2019).

- Western Australia Construction Contracts Act 2004 // Australasian Legal Information Institute. URL:http://www.austlii.edu.au/au/legis/wa/consol_act/cca2004284(дата обращения: 11.02.2019).

- Tasmania Building and Construction Industry Security of Payment Act 2009 No. 86. URL:https://securityofpaymentsact.com.au/security-of-payments-act-tasmania/(дата обращения: 11.02.2019).

- Australian Capital Territory Building and Construction Industry (Security of Payment) Act 2009 // ACT Government's official website. URL:http://www.legislation.act.gov.au/a/2009-50/current/pdf/2009-50.pdf(дата обращения: 11.02.2019).;

- Великобритания;

- Новая ЗеландияConstruction Contracts Act 2002 // Parliamentary Counsel Office official website. URL:http://www.legislation.govt.nz/act/public/2002/0046/latest/DLM163059.html(дата обращения: 11.02.2019).;

- СингапурBuilding and Construction Industry Security of Payment Act. URL:http://www.bca.gov.sg/Publications/SecurityofPayment/sop_act.html(дата обращения: 11.02.2019).;

- Малайзия Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 // Attorney General's Chambers official portal. URL:http://www.federalgazette.agc.gov.my/outputaktap/20120622_746_BI_Act%20746%20BI.pdf(дата обращения: 11.02.2019).;

- Ирландия Construction Contracts Act 2013 // Office of the Attorney General database. URL:http://www.irishstatutebook.ie/pdf/2013/en.act.2013.0034.pdf(дата обращения: 11.02.2019).;

Данный факт, лишь подтверждает их эффективность и целесообразность.

Исчерпывающего перечня различных механизмов АРС - не существует, ввиду действия принципа автономии воли сторон они могут прибегнуть к любому способу разрешения своих противоречий Давыденко Д. Л. Соотношение международного коммерческого арбитража с другими альтернативными способами разрешения международных коммерческих споров // Вестник международного коммерческого арбитража. 2013. № 7. С. 8-41.

В настоящее время, практика США обладает наибольшим разнообразием способов АРС, например, такими как:

- Обращение к эксперту за заключением (expertdetermination);

- Привлечениепосредникавразличныхформах (facilitated negotiation или facilitation, conciliation, mediation),

- Мини-процесс (mini-trial);

- Обращение в советы по урегулированию споров (disputeboards);

- Обращение в частный суд (privatejudging);

- Упрощенный суд присяжных (summaryjurytrial);

- Предварительная независимая оценка (earlyneutralevaluation);

- Досудебное совещание поурегулированию спора (settlementconference) и др.Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров / А.Ю. Коннов // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 120-131.

2.3 УСЛОВНАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ МЕХАНИЗМОВ АЛЬТЕРНАТИВНОГО РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ И ИХ ОСОБЕННОСТИ В РАМКАХ ЭТОЙ КЛАССИФИКАЦИИ

Механизмы АРС классифицируются, в том числе, по методу достижения результата, среди которых выделяют:

- Состязательный;

- Консенсуальный;

- Рекомендательный;

- Смешанный;

Однако, для удобства оперирования понятиями, выделим для инвестиционно-строительной сферы,среди механизмов АРС,четыре основных направления:

v Медиация (посредничество);

v Экспертная оценка;

v Совет разрешения противоречий (ProjectBoard);

v Арбитраж (негосударственный);

Опишем отличительные особенности этих основных для инвестиционно-строительной сферы направлений АРС:

A. Медиация (посредничество):

Медиация - это один из механизмов АРС.Процедура урегулирования спора с участием третьей нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в данном в данном конфликте стороны - медиатора, который помогает сторонам выработать определённое соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения Медиация. Википедия. Свободная энциклопедия. // URL:https://ru.wikipedia.org/wiki/Медиация(дата обращения: 11.02.2020)..

Использует «консенсуальный способ» достижения результата;

Медиация основывается на следующих основных принципах:

ь Добровольность;

ь Конфиденциальность;

ь Взаимоуважение;

ь Равноправие сторон;

ь Нейтральность и беспристрастность медиатора;

ь Прозрачность процедуры;

Медиация имеет закрепление на международном уровне посредством Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной согласительной процедуре, а также Согласительного регламента ЮНСИТРАЛ 1981 года. Р.Н. Бутенко. «Адьюдикация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров». Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Москва 2017. С.53 Законы о медиации приняты во множестве стран и в том числе в РФФедеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ (ред. от 26.07.2019) "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", кроме того законодательство по данному механизму АРС регулярно обновляетсяФедеральный закон от 26.07.2019 N 197-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В случае удачного проведения процедуры медиации разрабатывается и подписывается медиативное соглашение, обязательный эффект соглашения достигается посредством придания ему статуса гражданско-правового обязательства, а к стороне, не исполнившей медиативное соглашение могут быть применены гражданско-правовые меры ответственности для обеспечения их исполнения Р.Н. Бутенко. «Адьюдикация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров». Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Москва 2017. С.54.

Данный механизм имеет следующие основные отличительные особенности:

a) Применение процедуры не обладает самоисполнимым характером. Медиация не предусматривает механизмов понуждения сторон к достижению компромисса и может быть прекращена ввиду невозможности заключения медиативного соглашенияПункты b и d ст. 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре, п.3 и 4 ст. 14 Федерального закона от 27.07.2008 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»;

b) Медиативное соглашение - это результат прямого волеизъявления сторон, что имеет свои положительные и отрицательные стороны;

c) Процедура медиации носит примирительный характер, направлена на сглаживание противоречий сторон и достижение ими согласия по спорным вопросам.

d) Механизм наиболее экономичен для проекта в отношении ресурсоёмкости;

Существует множество подходов к проведению медиации. Исходя из различных предпосылок (специфики процедуры, роли и функций третьего лица) выделяют такие типы как:

- Фасилитативная медиация (facilitativemediation - FM) -медиатор управляет процедурой, не погружаясь в существо спора и не давая оценки обоснованности требований сторон;

- Оценочная медиация (evaluativemediation - EM) - при проведении процедуры предполагается наличие у медиатора некой позиции относительно спорных вопросов, лежащих в основе спора;

- Примирительная медиация (settlementmediation - SM) - главной целью процедуры является примирение сторон и нацеленность на уступки и компромисс;

- Преобразующая/терапевтическая медиация (transformativemediation - TM) - процедура направлена на трансформацию взаимоотношений сторон Spencer D, Essential Dispute Resolution, (2nd ed) Cavendish, Australia, 2005;

С учётом особенностей предметной области стоит назвать следующие основные критерии выбора модели медиацииМатериалы IV Международной научно-практической конференции «Внесудебное разрешение хозяйственных споров в инвестиционно-строительной сфере: новые вызовы и перспективы», 02 декабря 2019 г., РАНХиГС, г. Москва.:

1) Субъектный состав спора.

2) Специфика правоотношений, из которых возник спор.

3) Одностороннее или двустороннее нарушение обязательств.

4) Взаимозависимость сторон спора.

5) Наличие длящихся правоотношений. Речь идет о реализации проектов, в рамках которых систематически возникают споры, зачастую связанные между собой, например, договор строительного подряда. В таких случаях крайне востребованной является проектная медиация (ProjectIntegratedMediation - PRIME), позволяющая совместить весь спектр подходов, разработанных в FM, EM, SM и TM.

B. Экспертная оценка:

Экспертная оценка - один из механизмов АРС,в процессе которого урегулирования спора осуществляется с участием третьей независимой и нейтральной стороны выступающей в качестве эксперта, а не судьи или арбитра, и назначается для решения спора в установленном порядке Expert determination// URL:https://en.wikipedia.org/wiki/Expert_determination(датаобращения: 13.02.2020)..

Для достижения результата,среди прочих, используется и элемент «состязательности».

Данный механизм имеет следующие основные отличительные особенности:

a) Предметом спора становятся вопросы, прежде всего, технического или научного характераTan, Joyce (2018). WIPO Guide on Alternative Dispute Resolution (ADR) Options for Intellectual Property Offices and Courts.WIPO. p. 29;

b) Также как и медиация, экспертная оценка не обладает самоисполнимым характером и проводится на договорной основе. Однако, сторонами подписывается соглашение о том, что решение эксперта будет исполнено в обязательном порядке;

c) Экспертная оценка, может проводиться, в том числе по принципу состязательности. В обоснование своей позиции стороны могут представлять документы, переписку, заключения и свидетельские показания, в зависимости от характера вопроса по которому принимается решениеADR. Francis Tailor Building // URL:https://www.ftbchambers.co.uk/expertise/adr
(датаобращения: 13.02.2020).;

d) Право на обжалование отсутствует (согласно подписанного ранее соглашения), и заключение эксперта является окончательным и обязательным для сторон, за исключением случаев мошенничества или явной ошибки;

e) Данная процедура не ставит целью примирение сторон, но вносит определённость касательно рассматриваемого вопроса, вызвавшего противоречие;

f) Данная процедура устанавливает определённые положения касательно квалификации эксперта и порядок проведения определения по решаемому вопросу. С учётом особой квалификации экспертов - они обладают рядом преимуществ перед арбитрами и способны учесть в своём заключении технические вопросы, требующие особых технических компетенцийExpert determination. ADRnotes // URL:https://hsfnotes.com/adr/expert-determination/
(датаобращения: 13.02.2020).;

g) Процедура несколько более затратна, чем медиация, с точки зрения временных и финансовых ресурсов;

Учитывая тот факт, что экспертом является лицо, имеющее установленные требования к квалификации и опыту, справедливо ожидается принятие наиболее объективных решений, касательно предмета спора, ввиду того факта, что судебные арбитры или третейский суд, зачастую, не в состоянии учесть объективность технических вопросов, зачастую, даже обращаясь к помощи экспертного сообщества.

C. Совет разрешения противоречий (ProjectBoard):

Совет разрешения противоречий - механизм АРС, в процессе которого урегулирование спора осуществляется посредством назначаемой независимой и нейтральной стороны выступающей в составе совета, осуществляющей определение по возникшим противоречиям проекта.

Достижение результата осуществляется посредством использования «состязательного метода».

Данный механизм АРС также называют «советом по разрешению споров», в российской практике данный термин было также предложено сокращать до аббревиатуры СОРАС Гайдаенко Шер Н. И. Формирование системы альтернативных механизмов разрешения споров: бесконфликтное общество как основа противодействия коррупции: науч.-практ. пособие / отв. ред. Н. Г. Семилютина. М.: ИЗиСП, ИНФРА-М, 2015. 176 с..

Можно выделить три вида советов по разрешению противоречий, основное различие которых заключается в правовом эффекте выносимых решений Альтернативное разрешение споров // Официальный сайт ICCRussia. //
URL: http://iccwbo.ru/blog/2016/alternativnoe-razreshenie-sporov (дата обращения: 13.02.2019).:

1. Совет по вынесению рекомендаций (DisputeReviewBoard - DRB) - выносит в качестве определения «Рекомендации» в отношении переданного на рассмотрение спора, которые становятся обязательными для исполнения сторонами, если не будут оспорены в течение определённого срока. Представляет собой некое смешение экспертной оценки и арбитрирования споров Цветков Ю. П. Экспертная оценка как вид предарбитражной процедуры во внешнеэкономической сфере / Ю.П. Цветков // Третейский суд. 2008. № 6. С. 64-80.. Носит рекомендательный характер, после вынесения определения придерживается консенсуального подхода и обладает большей степенью правовой неопределённости;

2. Совет по вынесению решений по спорам (DisputeAdjudicationBoard - DAB) -выносит в качестве определения «Решения» в отношении рассматриваемого спора, обязательного и незамедлительного к исполнению характера для обеих сторон. При несогласии одной из сторон спора с решением совета, она может передать весь спор на рассмотрение в арбитраж или суд, но до момента изменения решения высшими инстанциями, сторона обязана исполнять, в рамках договора, принятое советом Решение. Если ни одна из сторон выразила несогласия с Решением в указанный соглашением срок, стороны таким образом в соответствии с условиями контракта соглашаются с обязательством выполнять вынесенное советом РешениеInternational Chamber of Commerce.Какэтоработает? Dispute Adjudication Board (DAB). URL:http://court.iccwbo.ru/kak-eto-rabotaet (дата обращения: 13.02.2020).. В последнее время получила более широкое распространение, по всей видимости, ввиду того факта, что обладает большей правовой определённость, которая в свою очередь, крайне важна на этапе реализации проекта, а значит, позволяет значительноповысить эффективностьР.Н. Бутенко. «Адьюдикация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров». Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Москва 2017. С.46. Данный совет обладает расширенным кругом полномочий по выяснению и разрешению права и факта, наличие которых позволяет характеризовать его на западе как «Квази-арбитраж» Axel-Volkmar Jaeger, Gotz-Sebastian Hok. FIDIC-A Guide for Practitioners.Berlin: Springer, 2010. 443 p. Подписанное соглашение о DAB в рамках действующего контракта, имеет самоисполнимый характер, т.е. не требует вовлечения в процесс разрешения споров обеих сторон для получения результата (вынесения решения) Р.Н. Бутенко. «Адьюдикация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров». Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Москва 2017. С.47;

3. Объединённый совет по разрешению споров (CombinedDisputeBoard - CDB) - данный вид советов выносит в качестве определения по рассматриваемому вопросу «Рекомендации», но в отдельных случаях может вынести «Решения», по запросу какой-либо из сторон и при отсутствии возражений от других сторон. В случае возражений, совет вправе самостоятельно принимать решения онеобходимости выпуска в качестве определения по возникшему противоречию «Рекомендаци» или «Решений» руководствуясь критериями, установленными утверждённым регламентом. Данный вид советов предполагает промежуточный вариант между DRB и DABInternational Chamber of Commerce.Какэтоработает? Combined Dispute Board (CDB).// URL:http://court.iccwbo.ru/kak-eto-rabotaet (датаобращения: 15.02.2020).;

Существенной разницей между «Решениями» и «Рекомендациями» является тот факт, что после вынесения Решения, стороны обязаны незамедлительно исполнить его сразу после получения, тогда как обязанность исполнения Рекомендаций, наступает лишь ввиду отсутствия возражений с обеих сторон выдвинутых в течение установленного промежутка времени или подписанием соответствующего соглашения.

Данный механизм АРС обладает следующими отличительными особенностями:

a) В процедуре заложены механизмы самоисполнимости, например, утверждается процедура назначения советаст. 15 Регламента ГМАЦ, п. 2 ст. 4.1 Регламента НИА, ст. 7 Правил МТП и др., установлены сроки на совершение сторонами спора действий направленных на урегулирование спора, по подаче отзыва, направлению возражений, комментариев и т.д.ст. 20, ст. 21 и п. 4 ст. 21 Правил МТП, ст. 12 Регламента НИА и др.;

b) Предметом спора могут становиться любые вопросы в рамках действующего контракта, что обеспечивает данный инструмент широкой областью применения;

c) Данная процедура основана на принципах состязательности, но в зависимости от вида совета может сочетать в себе и другие методы достижения результата;

d) Решения совета имеет «временно окончательный и обязательный характер»(temporarilyfinalandbinding)Nael G. Bunni. Dispute Boards and Dispute Resolution / Nael G. Bunni // FIDIC official website. // URL: http://fidic.org/node/6159(датаобращения: 13.02.2020)., т.е. принимаются и утверждаются к немедленному исполнению обеими сторонами, до момента их изменения высшими инстанциями (судом или арбитражем)Р.Н. Бутенко. «Адьюдикация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров». Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Москва 2017. С.33;

e) Также как и экспертная оценка, данный механизм предъявляет особые квалификационные требования к членам совета, а также устанавливает порядок разрешения противоречия;

f) Обычно в процедуре участвует не менее трёх членов совета, в отличие от предыдущих механизмов АРС (медиации и экспертной оценки);

g) Значительно менее ресурсоёмок по сравнению с Арбитражным разбирательством, что позволяет проводить его по каждому возникающему в ходе исполнения контракта вопросу;

Данный механизм разрешения противоречий крайне удобен в качестве инструмента для повышения эффективности ИСП. Он позволяет выработать компетентные и объективные, в рамках, предоставленных к рассмотрению в настоящий момент исходных данных, Рекомендации или Решений по возникшему на стадии реализации проекта противоречию «здесь и сейчас» и тем самым, вносит определённость в кратчайшие сроки.Эта определённость в известной степени снижает риски срыва проекта.

Несомненным положительным качеством данного механизма АРС, является тот факт, что в случае несогласия одной из сторон по существу спора, она вправе опротестовать вынесенные Рекомендации или Решения в высших инстанциях (Арбитраж или суд), не подвергая при этом проект срыву.

Согласно исследованию, проведённому в 2008году, посредством международного опроса, Федерацией Совета по Разрешению Споров (Женева) The Dispute Board Federation (Geneva) 2008 International Survey // URL:https://www.dbfederation.org(датаобращения: 13.02.2020)., даже самый напряжённый спор, в 99% случаев, будет успешно разрешён в случае привлечения механизма «Советов по разрешению противоречий», что сэкономит значительные ресурсы на разрешение спора посредством Арбитражного или судебного разбирательства.

С точки зрения российского права, нет противоречий в разрешении споров посредством механизмов СОРАС, что подтверждается Конституционным судом, неоднократно подчёркивавшим, что «гарантируя государственную, в том числе судебную, защитуправ и свобод человек и гражданина, Конституция России одновременно закрепляет право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещёнными законом» Постановления Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 № 10-П, от 18.11.2014 № 30-П, Определение Конституционного Суда РФ от 09.12.2014 № 2750-О..

Процедура разрешения спора с привлечением данного механизма АРС опосредована соглашением сторон. Данное соглашение, с точки зрения российского материального права, является непоименованным договоромР.Н. Бутенко. «Адьюдикация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров». Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Москва 2017. С.143, т.е. таким договором, в отношении которого «не предусмотрено в законодательстве никакого позитивного регулирования, хотя бы он и упоминался в каком-либо законе или ином нормативном правовом акте»Карапетов А. Г. Савельев А. И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы // Вестник ВАС РФ. 2012. № 4. С. 12-56..

Тем не менее, обоснованность, реализация и исполнимость принятых решений (рекомендаций) данного механизма АРС и его развитие в России испытывает значительные затруднения, которые во многом объясняются состоянием действующего законодательства и отсутствием сколь-нибудь представительной выборки по практике его применения.

D. Арбитраж (негосударственный);

Арбитраж - механизм АРС, в процессе которого разрешение противоречия достигается посредством назначения арбитра и проведением третейского суда, оно нацелено на окончательное решение спора, которое достигается посредством арбитражного решения. Арбитражное решение в свою очередь может быть приведено в исполнение национальными судами без пересмотра спора по существу.

Достижение результата осуществляется посредством использования принципа «состязательности».

Как было отмечено в одной из статей Д.Л.Давыденко, «из всех альтернативных способов разрешения споров арбитраж - наименее альтернативный»Давыденко Д. Л. Соотношение международного коммерческого арбитража с другими альтернативными способами разрешения международных коммерческих споров // Вестник международного коммерческого арбитража. 2013. № 7. С. 8-41.

Арбитраж имеет широчайшее распространение в международном праве, основывающееся,в подавляющем большинстве случаев, на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (принят ЮНСИТРАЛ 21 июня 1985 г.)/ООН, Вена, 2008..

В российском законодательстве данный механизм регулируется, в основе своей, посредством закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» Федеральный закон "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" от 29.12.2015 N 382-ФЗ (последняя редакция)и закона «О международном коммерческом арбитраже» Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 07.07.1993 N 5338-1 (последняя редакция)

Основные принципы арбитража следующие:

- Автономия сторон;

- Свобода сторон договариваться о ведении арбитражного разбирательства;

- Соответствующие компетенции арбитражных судов принимать решения по существу вопроса;

- Поддержка третейских судов со стороны государственных судов;

- Ограниченный перечень оснований для оспаривания решений третейского суда;

- Ограждение от пересмотра вынесенного арбитражного решения по существу спора со стороны государственного суда;

Этот механизм АРС обладает следующими отличительными особенностями:

a) Обладает наиболее полным комплексом законодательной базы для проведения процедуры разбирательства и исполнения принятого решения;

b) После согласования сторонами решения о проведении арбитражного разбирательства, решение по нему обладает свойствами самоисполнимости, ввиду фундаментальной законодательной основы;

c) Невозможность изменение решения по существу дела;

d) Предметом спора могут становиться любые вопросы в рамках действующего контракта;

e) Самый длительный и наиболее ресурсоёмкий, из всех обозначенных выше, механизмов АРС, ввиду чего становится невозможным к применению по каждому возникающему вопросу (спору), в ходе реализации проекта;

f) Наиболее чётко и безапелляционно вносит определённость по существу возникшего противоречия;

Согласно исследованиям, проведённым в 2013году Всемирным банкомSophie Pouget / Arbitrating and Mediating Disputes Benchmarking Arbitration and Mediation Regimes for Commercial Disputes Related to foreign Direct Investment, Policy Research Working Paper 6632.:

· Средняя продолжительность арбитражного разбирательства составляет 326дней (в РФ - 118дней);

· Средняя продолжительность исполнительного производства по делам об исполнении международного арбитражного решения составляет 557 дней (в РФ - 138дней);

В США около 60% коммерческих споров рассматриваются третейскими судами.

Ввиду столь длительной процедуры, в обычной практике, стороны предпочитают разрешать накопившиеся в ходе проекта противоречия в рамках одного арбитражного разбирательства, что позволяет арбитрам получить наиболее полное представление о проекте и результатах их взаимодействия. Такое комплексное рассмотрения спора снижает риски некорректного оценки отдельно взятых эпизодов, сделанной в отрыве от целостной «картины» проекта.

2.4 СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ОСНОВНЫХ НАПРАВЛЕНИЙ АРС В СТРОИТЕЛЬСТВЕ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН И ВОЗМОЖНОСТЬ ИХ ПРИМЕНЕНИЯ В ОТРАСЛИ ГСЗ

Учитывая особенности практики судебных тяжб в зарубежных странах и сопутствующие им значительные издержки, стали естественными предпосылками для формирования механизмов по разрешению споров.

Все вышеперечисленные механизмы АРС активно применяются в инвестиционно-строительной сфере развитых зарубежных стран, что позволяет значительно сократить затраты на такие ресурсы как:

- Время;

- Финансы;

- Специалисты;

- Репутация и т.д;

Однако, вероятнее всего, первопричиной внедрения АРС в ИСД являлось, вовсе, не разумное разрешение спорных ситуаций проекта и не избыточные затраты ресурсов обеих сторон на судебные тяжбы, а коллапсирующее состояние всей строительной отрасли, не замечать которое уже было невозможно.

В качестве примера, приведём Великобританию, где в конце 80-х - начале 90-х годов прошлого века, сложился кризис строительной отрасли, сопровождавшийся резким снижением объёмов строительства и ростом объектов незавершённого строительства.

Кризис формировался в течение многих лет и был вызванмножеством факторов.Однако, по мнению бывшего, судьи Верховного суда Великобритании сера П.КоулсонаPeter Coulson. Construction Adjudication Second Edition. Oxford: Oxford University Press, 2011. 499 p., правовые предпосылки возникшего кризиса создало именно правовая позиция, данная в 1974году Палатой Лордов, в решении по делу GilbertAsh (Northern) Ltd v. ModernEngineering (Bristol) Ltd.РешениеподелуGilbert Ash (Northern) Ltd v. Modern Engineering (Bristol) Ltd. [1974].AC 689. Доступ из справ.-правовой системы «WestLaw».

Результатом данного прецедента в правовой практике стал факт того, что заказчик строительства практически получил право откладывать промежуточный платёж генеральному подрядчику на основании представленных к зачёту встречных требований. Это незамедлительно привело к практике злоупотребления заказчиками своими правами по отсрочке платежей, ввиду предъявленных встречных требований, зачастую необоснованных.

Как было подробно изложено в первой главе данного исследования, именно в таком состоянии в настоящий момент находится отечественная отрасль ГСЗ, что должно поспособствовать развитию механизмов АРС в данной сфере экономики.

2.5 ВЫВОДЫ КО ВТОРОЙ ГЛАВЕ

Согласно проведённого в данной главе анализа мирового опыта по внедрению и применения механизмов предотвращения споров и разрешения противоречий в ИСД и отрасли ГСЗ в частности, можно сделать вывод о возможности и эффективности их применения.

Существующая механизмы разрешения споров отечественной системы ГСЗ, представляется невыверенной и недиверсифицированной и зависит от конкретных условий на местах, а потому, обеспечивать бесперебойную реализацию проекта практически невозможно. Даже при условии качественно проработанного этапа ПИР и ПСД, гибкости системы, иного подхода к предпроектной деятельности и тщательной подготовки участка строительства - неизбежно возникновение проблемных вопросов и споров, на всех этапах жизненного цикла проекта, которые в конечном итоге, в подавляющем большинстве случаем, требуют скорейшего решения на этапе строительства объекта.

Именно, по этой причине, крайне необходима адекватная адаптация имеющегося международного опыта в сфере АРС, но с учётом требований предъявляемых к объектам ГСЗ. Для чего необходимо проведение ряда реформ в законодательной и организационно области государственного управления.

ГЛАВА 3. ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПО АДАПТАЦИИ, ПРИМЕНЕНИЮ И ВНЕДРЕНИЮ МЕХАНИЗМОВ АРС ОБЕСПЕЧИВАЮЩИХ РЕАЛИЗАЦИЮ ПРОЕКТОВ ГСЗ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

КРАТКОЕ ВВЕДЕНИЕ В ТРЕТЬЮ ГЛАВУ:

Изложенный в первой главе материал, даёт однозначно понять, что отрасль ГСЗ, в нашей стране, находится в затяжном кризисе и требует серьёзного системного переустройства.

Там же, были выявлены и классифицированы основные причины сложившегося кризиса, без решения которых, радикального изменить ситуацию - невозможно.

Разработка полного комплекса решений, основных причин кризиса отрасли, даже на стратегическом уровне, невозможно вместить в рамках магистерского исследования, а потому, автором было принято решения по изучению вопроса, приоритетность которого в настоящий момент, у него, не вызывает сомнения, а именно разработка механизмов АРС на этапе реализации проекта.

Обоснование такой приоритетности автор даёт выше, оно связано с созданием временного паллиатива, дающего возможность разрешать накопившиеся противоречия проекта посредством затрат относительно малых ресурсов.

Конечно, качественно улучшить ситуацию, данный инструмент не позволит, но он может обеспечить всех стейкхолдеров проекта механизмами выхода из ряда сложнейших ситуаций, требующих, в рамках настоящих условий реализации проекта ГСЗ, значительных затрат ресурсов, прежде всего временных, и ставит проекту приговор о невозможности его своевременного завершения.

Во второй главе настоящейработы, автор исследовал международный опыт применения и внедрения механизмов АРС, как инструмент разрешения приоритетной, с его точки зрения, причины кризиса ГСЗ.

В результате этих исследований, были выделены четыре основных типа механизмов АРС для инвестиционно-строительной сферы. Возможность применения, необходимые изменения (адаптация) и методы внедрения этих механизмов для отрасли ГСЗ и будут исследованы в настоящей главе.

3.1НЕОБХОДИМЫЕ К РАЗРЕШЕНИЮ ПРОТИВОРЕЧИЯ, ВОЗНИКАЮЩИЕ НА СТАДИИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРОЕКТА

В рамках настоящего исследования уже были приведены основные проблемные аспекты отрасли, здесь же, обозначим основной круг, возникающих на стадии реализации проекта ГСЗ, противоречий, без решения которых, сдача объекта становится, либо невозможной, либо приводит к расторжению контракта, либо вынуждает генерального подрядчика терпеть убытки. К таким противоречиям относятся:

Ш Несоответствие реальных объёмов работ;

Ш Отсутствие расценок на выполняемые работы в технической документации;

Ш Несоответствие между проектной, рабочей и сметной документацией;

Ш Несоответствие решений различных разделов документации;

Ш Необходимость внесения изменений в проект, вызванных отсутствие согласований проекта с ресурсоснабжающими организациями или другими заинтересантами;

Ш Корректировка документации ввиду вновь вскрывшихся граничных условий;

Ш Вопросы авансирования;

Ш Вопросы сдачи выполненных объёмов работ;

Ш Вопросы оплаты выполненных работ;

Ш Вопросы корректировки плана выполнения работ;

Ш Вопросы корректировки срока итоговой сдачи объекта;

Ш Вопросы поставки оборудования, закупаемого заказчиком, на объект;

Ш Вопросы монтажа этого оборудования на объекте и оплаты сопутствующих затрат;

Ш Вопросы сдачи объекта в эксплуатацию и т.д.;

3.2ПРИНЯТЫЕ В ТРЕТЬЕЙ ГЛАВЕ ДОПУЩЕНИЯ

Для проведения дальнейшего исследования необходимо установить допущения, изменяемые и неизменяемые параметры системы:

A. Граничные условия принципов «экономики» - учитывая, что в настоящий момент экономика нашей стране базируется на капиталистическом типе производственных отношений, воспринимаем данный факт как безальтернативный,на данном историческом промежутке, базис, принимая во внимание имманентные этой общественно-экономической формации свойства для дальнейшего обоснования предлагаемых реформ;

B. Вторым важнейшим фактором исследования являются граничные условия«права» и законной стороны вопроса, как общих «правил игры», обеспечивающих возможность применения предложенных механизмов АРС. Данные фактор в рамках проводимого исследования, принимается как «переменная величина», и воспринимается как сфера проведения необходимых изменений с целью корректировки существующих условий, для обеспечения проведения предлагаемой реформы и её внедрения в повседневную практику реализации проектов ГСЗ;

C. Третьим фактором исследования является вопрос по «организации процессов» внедрения и установлением процедурных правил, а также институтов для сопровождения предлагаемых реформ. Данный фактор также принимается как «переменная величина», т.е. возможная к изменению;

3.3ГРАНИЧНЫЕ УСЛОВИЯ ПРАВА И ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ИЗМЕНЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ПО ВНЕДРЕНИЮ МЕХАНИЗМОВ АРС В СИСТЕМУ ГСЗ

Для систематического анализа и исследования правовой стороны обозначенной проблемы, будем исходить из принципа анализа существующей ситуации и выявления, на их основе, необходимых изменений.

Наиболее острые противоречия,в правовом поле,при реализации проекта ГСЗ, возникают в трёхусловных координатных осях:

x. Финансовая ось проекта - главным правовым регулятором данного направления при реализации объекта ГСЗ является Федеральный закон №44;

y. Техническая ось проекта - во главеправового регулирования данного аспекта стоит «Градостроительный кодекс Российской Федерации» от 29.12.2004 №190-ФЗ (ред. от 27.12.2019) и сопутствующие ему законодательные документы и акты;

z. Временная ось проекта - эта ось проектаустанавливаетобласть применения, правовой порядок, сроки и регламенты процедур, требования к квалификации, составу участников, оформлению результатов,при реализации каких-либо механизмовобеспечивающих ход строительства. При отсутствии подобных правовых документов, прогнозирование, осуществление и, что особенно важно в сфере ГСЗ, легитимность, принятых, в результате применения подобного механизма, решений - не имеют чёткой обоснованности;

АНАЛИЗ СУЩЕСТВУЮЩЕГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА НА ПРЕДМЕТ ВОЗМОЖНОСТИ ПРИМЕНЕНИЯ В СИСТЕМЕ ГСЗ МЕХАНИЗМОВ АРС:

В результате проведённого анализа действующего в настоящий момент законодательства РФ на предмет возможности применения в системе ГСЗ механизмов АРС, были получены следующие результаты, изложенные в соответствии с выбранными направлениями правового поля:

x. В направлении финансовой оси проекта - законодательство, регулирующее финансовую и контрактную сторону проекта ГСЗ, Федеральный закон №44, нигде не упоминает порядок или возможность упрощённого механизма разрешения противоречий на этапе реализации проекта. Данный законодательный акт, крайне скупо регламентирует заказы, направленные на выполнение строительных и проектно-изыскательских работ и практически не учитывает специфики данных видов хозяйственной деятельности.

Последние корректировкиФедеральный закон от 01.05.2019 N 71-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Федерального закона №44, внесённые в п.1 в) и п.8-9 части 1 статьи 95, были направлены на возможность изменений существенных условий контракта описывающих объекты ГСЗ. В частности,были проведены такие изменения как возможность увеличение стоимости контракта до 30% и увеличение срока строительства, при соблюдении определённых условий. В частности п.8 части 1 статьи 95, требует наличие решения высшего органа исполнительной власти бюджетом которого финансируется объект строительства, если его стоимость превысила предельный размер цены контракта (100млн.руб.Постановление Правительства РФ от 19.12.2013 N 1186 (ред. от 20.07.2019) "Об установлении размера цены контракта, предельного размера цены контракта, при которых или при превышении которых существенные условия контракта могут быть изменены по соглашению сторон на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации и местной администрации, в случае если исполнение контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно"), а длительность контракта составляет не менее 1 года.

Внесённаяредакция закона не предусматривает возможности применения механизмалегитимизации решений по изменению существенных условий контракта, позволяющего оперативно и объективно определять необходимость проведения таких изменений, утверждать и реализовывать их, пусть и на временной основе, до момента завершения проекта.

Меры, предложенные в новой редакции Федерального закона №44,с одной стороны дают возможность не расторгать длительные контракты, в случаях превышения их стоимости, в пределах 30%, и имеющих соответствующее обоснование. С другой стороны, максимально централизуют и бюрократизируют предложенный путь, нивелируя возможность увеличения эффективности проектов в системе ГСЗ, размывая ответственность за принятые решения.

Резюмируя проведённый анализ Федерального закона №44, делаем вывод, что закон, в настоящей его редакции не обеспечивает достаточного правового обоснования для внедрения механизмов АРС в практику реализации проектов ГСЗ.

y. Технической оси проекта - как уже было сказано ранее, данное направление с точки зрения законодательства регулируется посредством ГрК РФ «Градостроительный кодекс Российской Федерации» от 29.12.2004 №190-ФЗ (ред. от 27.12.2019).

Наиболее важными частями данного закона, с точки зрения реализации механизмов АРС, является статьи, регулирующие непосредственно строительство и возможность корректировки проектной документации. Проектная документация является базисом, документально обосновывающим все технические и финансовые (объём и стоимость) решения проекта.Основная часть всех возникающих противоречий проекта лежит или непосредственно затрагивает область проектной документации.

Порядок внесения изменений в проектную документацию,получившую положительное заключение экспертизы, регулируется в настоящей редакции закона Федеральный закон от 27.06.2019 N 151-ФЗ (ред. от 02.08.2019) "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" частями3.8-3.10 статьи 49 ГрК РФ, а также Постановлением №145 «О проведении экспертизы»Постановление Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 (ред. от 31.12.2019) "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий"(части 17(2)-17(4), 22(1), 23(1), 24(1), 24(3)-24(4), 26(1), 42, 44(1), 45(2)-45(10), 58(2)).

Согласно разъяснений Минстроя РФПисьмо Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 14.09.2019 г. N 34072-ДВ/08 О порядке подтверждения соответствия вносимых в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации, изменений требованиям, указанным в части 3.8 статьи 49 Градостроительного Кодекса РФ :

ь Изменение может быть выполнено в виде рабочей документации, но при условии соответствия объёма и состава Постановления №87 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию";

ь Изменение должно обеспечивать совместимость с другими разделами проектной документации;

ь Изменения должны быть оформлены в соответствии с утверждёнными Правилами Приказом Минрегиона РФ от 02.04.2009 г. N 108 "Об утверждении правил выполнения и оформления текстовых и графических материалов, входящих в состав проектной и рабочей документации";

ь Проектное и Экспертное сопровождение, по контрактам «о внесении изменений в проектную документацию», должны выполняться юр.лицами (или ИП), являющимися членами саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования (далее - проектная организация).

ь Выполнение таких работ обеспечивается специалистами по организации архитектурно-строительного проектирования - главными инженерами проектов (далее - ГИП), включёнными в состав национального реестра специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно строительного проектирования (см.требования статьи 55.5-1 ГрК РФ);

ь Проектная организация (в лице ГИПа), осуществляющая Проектное сопровождение, даёт подтверждение соответствия вносимых изменений, требованиям части 3.8 статьи 49 ГрКРФ, в случае, если эти изменения одновременно:

1) не затрагивают несущие строительные конструкции, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы;

2) не влекут за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования линейных объектов;

3) не приводят к нарушениям утверждённых в РФ требований, нормативов и регламентов;

4) соответствуют заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, а также результатам инженерных изысканий;

5) соответствуют установленной в решении о предоставлении бюджетных ассигнований стоимости строительства объекта, осуществляемого за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

ь Подтверждение соответствия вносимых в проектную документацию изменений требованиям, указанным в части 3.8 статьи 49 ГрК РФ;

ь Застройщик вправе утвердить эти изменения, только при наличии такого Подтверждения;

ь При наличии такого подтверждения повторное прохождение экспертизы не требуется;

ь Если объект подконтролен государственному строительному надзору, рекомендуется организовывать внесение изменений и переутверждение проектной документации таким образом, чтобы на момент проведения плановых проверок все выявленные в процессе строительства отклонения от проектной документации были учтены, а органы надзора извещены в соответствии с установленными правилами (статья 52 ГрК);

ь Выбор процедуры внесения изменений в проектную документацию, в форме Проектного (часть 3.8 статьи 49 ГрК РФ) или Экспертного (часть 3.9 статьи 49 ГрК РФ) сопровождения - это право застройщика;

ь В случае Проектного сопровождения - изменения должны соответствовать требованиям установленным частью 3.8 статьи 49 ГрК РФ, а при Экспертном сопровождении, Застройщик получает возможность вносить любые изменения в проектную документацию;

Оценку внесённым изменениям в ГрК РФ даёт М.Яковлев в своём очеркеМ.Яковлев. Строительный еженедельник. №29 (886) от 23.09.2019. URL:https://asninfo.ru/articles/1576-ekspertnoye-soprovozhdeniye-zakonodatelnyy-tupik (дата обращения: 26.02.2020). журналу «строительный еженедельник».В статье подробно разъяснено, что в существующей редакции, механизм внесения изменений в проектную документацию в форме Проектного сопровождения, по сути, не реализуем, в виду целого ряда противоречий в форме изложения закона.

При этом анализ Постановления №145 «О проведении экспертизы»Постановление Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 (ред. от 31.12.2019) "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", даёт понять, что Экспертное сопровождение, в своей сути, есть сжатая экспертиза проекта, с установленными бюрократическими процедурами и отрывом от реального производственного процесса.

Для наглядности и понимания процесса и этапов внесения изменений в проектную документацию, согласно последних корректировок ГрК РФ, приведена схема, показывающая предложенный новым законодательством принцип (Рис.4).

Из приведённой схемы, становится понятно, что в рамках реализации предлагаемого действующим законодательством механизма, внесения изменений в проектную документацию, будь то Проектное или Экспертное сопровождение, оперативное разрешение возникающих противоречий проекта - невозможно.

Из вышеизложенного анализа обозначенной технической оси проекта и последних изменений в правовом регулировании данного направления следует, что изменений позволяющих законно и в полной мере обоснованно применять и внедрять механизмы АРС при реализации ГСЗ - не произошло.

Рис.4. Схема по внесению корректировок в проектную документацию, в соответствии с последними изменениями ГрК РФ.

z. Временная ось проекта - данное направление правового регулирования, для реализации механизмов АРС в отрасли ГСЗ, должно формироваться отдельным законодательным актом, обосновывающим все процедуры, требования и сроки, обязательные к исполнению.

В случае отсутствия такого правового документа, с одной стороны, он будет вызывать непрогнозируемые затраты двух других типо-ресурсов проекта, а с другой стороны, возможность его правоприменения будет стоять под сомнением у контролирующих данный сектор экономики структур.

В данном направлении правового регулирования РФ присутствуют следующие законодательные акты, направленные на реализацию механизмов АРС:

...