Международно-правовые механизмы разрешения инвестиционных споров

Размещено на http://allbest.ru

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Глава 1. КАТЕГОРИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ СПОР И ИСТОЧНИКИ ЕГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

§ 1.1 Понятие инвестиционного спора

§ 1.2 Международно-правовые механизмы защиты иностранных инвестиций

§ 1.3 Иные международно-правовые источники, устанавливающие механизмы разрешения инвестиционных споров

§ 1.4 Двусторонние межгосударственные инвестиционные соглашения

Глава 2. ОСОБЕННОСТИ АРБИТРАЖНЫХ ПРОЦЕДУР ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ДЛЯ РАЗРЕШЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ

§ 2.1 Международный центр по урегулированию инвестиционных споров - МЦУИС (ICSID)

§ 2.2 Международный арбитражный суд Международной торговой палаты (МТП - ICC)

§ 2.3 Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (ТПС)

§ 2.4 Арбитражный регламент Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 1976 года

§2.5 Перспективы международно-правовых форм разрешения инвестиционных споров

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ



ВВЕДЕНИЕ

Актуальность проблематики международно-правового механизма для инвестиционных споров объясняется тем, что, по сути дела, никакого цельного международно-правового механизма разрешения инвестиционных споров по настоящее время не существует.

Разрозненные и порой кардинально отличающиеся друг от друга национальные и отдельные дву- и многосторонние режимы разрешения споров неизбежно приводят к ситуациям, в которых инвесторы из тех стран, которые не являются участницами двусторонних или многосторонних международных договоров в сфере инвестиций, могут искать средства правовой защиты по инвестиционным спорам под эгидой соответствующего национального законодательства делового партнера инвестора либо много- и двусторонних международных соглашений и договоров, стороной которых является государство - получатель инвестиций.

Регулирование капиталовложений в какой-то степени отражает проблему взаимоотношения человека и государства. Частные капиталовложения являются, по существу, выражением частной инициативы отдельных людей, их свободы и стремления к самовыражению через осуществление предпринимательской деятельности. Государство, с одной стороны, поощряет частную инициативу, с другой стороны, выражая интересы общества в целом, обеспечивает безопасность общества, периодически устанавливает ограничения, т.е. границы, в рамках которых частный "произвол" считается допустимым и дозволительным. Таким образом, по существу, регулирование инвестиций превращается в своеобразный диалог между частным лицом - индивидом и обществом, выразителем интересов которого является государство.

Когда государство действует в рамках национальных границ, устанавливая правила для своих подданных, не касаясь вопросов, затрагивающих интересы подданных других государств, речь может идти лишь о том, насколько действия государства способствуют процветанию его населения и успеху государства в смысле его положения в международном сообществе. По мере развития связей между государствами и возрастания взаимозависимости государств вопрос о нарушении имущественных прав иностранных граждан и их объединений, ограничения их предпринимательской активности начинает выходить за пределы только одного государства.

Не случайно первый, по существу, инвестиционный спор возник сразу же после Первой мировой войны и был связан в том числе с применением Версальских международных соглашений, подписанием которых была завершена война и определены принципы нового послевоенного мирового правопорядка. В этой ситуации нарушение имущественных прав частного лица путем национализации его имущества рассматривалось как нарушение нового правопорядка, установленного Версальскими международными соглашениями. Действия государства рассматривались сквозь призму соответствия нормам мирового правопорядка .

Подход к идее регулирования инвестиций в конечном счете свидетельствует о том, что именно национальное право принимающего государства является основополагающим для определения правового режима иностранных инвестиций, включая право на национализацию иностранной собственности на своей территории. Однако, как показывает дальнейшее развитие международных экономических отношений, абсолютная воля государства в регулировании иностранных инвестиций оказывается не такой уж абсолютной. Успех государства начинает зависеть не только от его абсолютной воли, но и от умения взаимодействовать с другими государствами и создавать привлекательные условия для экономической деятельности иностранных инвесторов.

Таким образом, регулирование иностранных инвестиций с самого начала оказывается проблемой, решение которой находится одновременно в двух плоскостях: национального и международно-правового регулирования. Национальное право отдельного государства определяет границы свободы и допустимые формы предпринимательской активности частного лица на своей территории, а международный правопорядок - права и обязанности государств в части установления границ предпринимательской активности иностранных лиц на своей территории.

В международном частном праве вопросы иностранных инвестиций традиционно рассматривались прежде всего в связи с актами о национализации иностранной частной собственности как вопросы, связанные с возмещением ущерба собственнику национализированного имущества. Именно гражданско-правовые последствия принятия акта публичной власти всегда находились в центре внимания международного частного права.

Со второй половины XX столетия инвестиционная политика стала играть большую роль в международной жизни.

Регулирование иностранных инвестиций осуществлялось последовательно-поступательно: необходимость урегулирования противоречий заставляла искать способ урегулирования на международном уровне, который в дальнейшем имплементировался на уровне национального регулирования. Разрешение актуальной для того времени проблемы давало стимул к развитию инвестирования, появлению новых форм инвестирования, осуществления капиталовложений. Новые явления, таким образом, приводили к возникновению противоречий, коллизий, что давало толчок к переходу к новому этапу взаимодействия, появлению новых форм и механизмов регулирования. Волна активности международного регулирования сменялась новым этапом, связанным с имплементацией международных механизмов в национальное законодательство и усилением роли национально-правового регулирования.

В настоящее время опять происходят изменения в инвестиционной политике государств - экспортеров капитала. Меняется роль международных двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций. Двусторонние инвестиционные соглашения (ДИС) и их нормы о правовом режиме иностранных инвестиций становятся основанием для оценки действий государства, принимающего инвестиции, а также поведения самого инвестора - физического или юридического лица. Толкование норм международных многосторонних инвестиционных соглашений Арбитражным органом ВТО и арбитражем МЦУИС помогает сформулировать новые принципиальные положения, своего рода нормы-принципы международного права, оказывающие влияние непосредственно на законодательство, регулирующее иностранные инвестиции.

Анализ практики разрешения инвестиционных споров подтверждает общий вывод. Он заключается в том, что иностранные инвестиции как разновидность правоотношений с иностранным элементом регулируются нормами международного частного права. Учитывая специфику инвестиционных отношений, в частности их тесную связь с политикой государства и актами государственной власти, международное право играет важную роль в части установления основных принципов регулирования инвестиционных отношений. Однако собственно инвестиционные отношения возникают и развиваются в рамках национального правопорядка и прежде всего в рамках гражданского права, включающего в себя международное частное право.

Актуальность проблемы совершенствования механизмов регулирования инвестиционных споров в настоящее время определила выбор темы выпускной квалификационной работы «Международные арбитражные механизмы регулирования инвестиционных споров».

Степень научной разработанности проблемы. В настоящее время научный интерес к различным аспектам правового регулирования инвестиционных отношений возрастает.

Наибольший вклад в отечественную правовую науку в сфере национально-правового и международно-правового регулирования иностранных инвестиций внесли работы таких ученых, как Богатырев А.Г., Богуславский М.М., Вельяминов Г.М., Вознесенская Н.Н., Волова Л.И., Доронина Н.Г., Евтеева М.С., Исполинов А.С., Кабалкин А.Ю., Крупко С.И., Лабин Д.К., Семилютина Н.Г., Силкин В.В., Трапезников В.А., Фархутдинов И.З. и др.

Однако что касается вопросов международного урегулирования инвестиционных споров, то здесь мы вынуждены констатировать отсутствие комплексных исследований как механизмов урегулирования международных инвестиционных споров, так и непосредственной практики международных судов и арбитражей по этому вопросу. Списано с диссертации.

Что касается зарубежной правовой науки, то различным аспектам урегулирования инвестиционных споров посвящены труды таких авторов, как Беджик Т., Брочес А., Брукс С., Вагнер М., Гайлард Э., Денза Е., Ролл Ш., Кроуфорд Дж., Рейсман В.М., Сорнарая М., Хорн Н., Шварценбергер Г., Шроер К. и др. Списано с диссертации.

Цель работы - проведение исследования международных арбитражных механизмов регулирования инвестиционных споров как с теоретической, так и с практической точки зрения, а также выявление перспектив их развития.

Достижение поставленной цели обусловило необходимость решения следующих основных задач:

- определение понятия «международный инвестиционный спор», краткая статистика по нему, а также выделение его специфических черт;

- изучение международно-правовых механизмов защиты иностранных инвестиций;

- выявление особенностей арбитражных процедур рассмотрения споров, используемых для разрешения международных инвестиционных споров;

- анализ практики урегулирования международных инвестиционных споров в рамках различных международных арбитражей;

- формулирование перспектив международно-правовых форм разрешения инвестиционных споров.

Объектом исследования выпускной квалификационной работы является совокупность общественных отношений, складывающихся в ходе осуществления международного арбитражного регулирования инвестиционных споров.

Предметом исследования выступают нормы международного частного права, а также международная арбитражная практика, сформированная различными международными институтами при разрешении споров между государством и иностранным инвестором.

Практическая и теоретическая значимость дипломного исследования состоит в том, что содержащиеся в нем основные положения и выводы могут быть использованы с целью последующего исследования проблем в области международного публичного права, международного инвестиционного права, а также при разработке международных договоров, регулирующих как двустороннее, так и многостороннее инвестиционное сотрудничество, и при разрешении инвестиционных споров между иностранным инвестором и государством. Ваша работа, большая часть которой, если не вся, списана, не может претендовать на такое значение для науки и практики.

Структура выпускной квалификационной работы обусловлена ее целью и задачами. Работа состоит из введения, двух глав, объединяющих десять параграфов, заключения, списка использованной литературы.

арбитражный капиталовложение инвестиционный



Глава 1. КАТЕГОРИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ СПОР И ИСТОЧНИКИ ЕГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

§ 1.1 Понятие инвестиционного спора

Прежде чем преступить к рассмотрению механизмов разрешения инвестиционных споров, необходимо определить, что представляет собой то, что в современной практике обозначается понятием "инвестиционной спор".

Многие авторы, уделявшие внимание вопросам защиты иностранных инвестиций, отмечали, что в инвестиционном законодательстве отсутствует понятие инвестиционного спора как юридической категории. Данное понятие представлено только лишь в качестве доктринальной позиции ряда ученых . До настоящего времени ситуация не изменилась. Легального определения инвестиционного спора в инвестиционном законодательстве не существует. Его разработка требуется и в качестве основополагающего элемента инвестиционного законодательства, и для определенности данного института для участников инвестиционных отношений. Также необходимо учесть, что инвестиционное законодательство, содержащее особые процедуры разрешения данной категории споров, должно раскрывать их юридическое содержание. В ином случае правовой механизм не будет иметь предмета регулирования. То есть механизм разрешения инвестиционного спора будет существовать без четкого представления, что же такое инвестиционный спор, который он призван разрешать (регулировать).

В юридической науке в узком смысле под инвестиционным спором понимается правовой спор между государством и иностранным инвестором, связанный с инвестициями последнего на территории первого . Такое определение инвестиционного спора следует из анализа основных международно-правовых актов, так или иначе касающихся вопросов регулирования инвестиций и инвестиционных споров.

Основным документом, который чаще всего используется в определении понятия "международный инвестиционный спор", является Вашингтонская конвенция, принятая в 1965 году и в соответствии с которой создан Международный центр по разрешению инвестиционных споров (МЦУИС) - International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID). Юрисдикция Центра распространяется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между Договаривающимся Государством (или любым подразделением или учреждением Договаривающегося Государства, указанным Центру этим государством) и физическим или юридическим лицом другого Договаривающегося Государства, которые стороны в письменной форме согласились передать Центру (ст. 25 Вашингтонской конвенции).

Аналогичное понятие инвестиционного спора заложено и разработчиками Договора к Энергетической хартии (далее ДЭХ).

Хотя в данном международно-правовом документе отсутствует норма, закрепляющая понятие инвестиционного спора, анализ норм, посвященных разрешению споров в процессе реализации инвестиционных проектов в энергетической сфере, позволяет утверждать о тождестве понятий инвестиционного спора, используемых Вашингтонской конвенцией и ДЭХ, с тем только лишь исключением, что ДЭХ выделяет в качестве отдельной категории споров споры между договаривающимися государствами. Данные споры лишены инвестиционного содержания, и их разрешение производится дипломатическим путем.

Вместе с тем в российской юридической науке существуют и другие подходы к определению инвестиционного спора. Так, предлагается деление инвестиционных споров на две группы.

К первой группе относятся споры, под которыми в международной практике понимаются споры между иностранным частным инвестором и государством, принимающим частные инвестиции. Ко второй группе относятся иные споры, которые могут возникать между участниками (партнерами) совместного предприятия, споры одного из участников с совместным предприятием .

Международное экономическое сотрудничество в последние годы отмечено значительным количеством споров, которые возникают между частными инвесторами и государствами, где осуществляются их капиталовложения .

Так, только в 2007 году возникло 37 новых споров на основе межгосударственных двусторонних инвестиционных соглашений, что примерно на треть больше по сравнению с предыдущим годом. Хотя указанная цифра серьезно превышает количество инвестиционных споров, возникших в предшествующем году, она не совсем точно отражает реальное положение дел.

В основном информация о существующих инвестиционных спорах основана на данных о спорах, разрешаемых МЦУИС, где регистрируются эти дела и где рассматривается подавляющее число таких дел.

Определенное количество споров выросло также из многосторонних соглашений, таких как Североамериканское соглашение о свободной торговле (NAFTA) и Договор к Энергетической хартии. Так, в 2008 году Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма зарегистрировал как минимум шесть инвестиционных споров, пять из которых возникли на основе двусторонних соглашений о защите инвестиций и одно - на основе многостороннего соглашения (Договор к Энергетической хартии). Всего, начиная с 2001 года, в Стокгольмский арбитражный центр поступило двадцать шесть заявлений по инвестиционным спорам.

Как свидетельствует международная практика, ответчиками в инвестиционных спорах в основном являются государства, относящиеся к развивающимся странам, странам Восточной Европы, странам СНГ.

Значительно меньшее число ответчиков представляют развитые страны. По имеющимся оценкам на конец 2007 года известно о примерно трехстах инвестиционных спорах, находящихся в стадии рассмотрения.

В последние годы бессменным лидером по числу инвестиционных споров в МЦУИС является Аргентина, к которой были предъявлены требования частных инвесторов в связи с потерями, которые они понесли якобы в результате проводимых ею мероприятий по преодолению финансового кризиса.

Против Российской Федерации в настоящее время ведется восемь инвестиционных дел, которые рассматриваются в основном в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма.

По оценкам , на конец 2007 года большинство (62%) всех инвестиционных споров, о которых доступна информация, рассматривается в МЦУИС. Более четверти таких споров разрешается арбитражным судом ad hoc по Регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

На Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты приходится 5% инвестиционных споров. Международным арбитражным судом Международной торговой палаты (ICC) рассматривается 2% таких споров. Столько же приходится на обычный арбитраж ad hoc, т.е. арбитраж, создаваемый специально для разрешения возникшего между инвестором и государством спора. Около одного процента споров рассматриваются в порядке, о котором отсутствует информация.

Таким образом, подводя итог анализа понятия инвестиционного спора, необходимо отметить, что в юридической науке доминирует понятие инвестиционного спора как публично-правового спора, возникающего в процессе реализации инвестиционного проекта между государством реципиентом и инвестором (диагональный спор).



§ 1.2 Международно-правовые механизмы защиты иностранных инвестиций

Прежде всего, рассмотрим основные положения Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства 1965 г. (Вашингтонская конвенция).

Исторически инвесторы, вкладывающие капитал на территории иностранного государства, в случае конфискации или причинения вреда своему имуществу органами власти государства реципиента имели только два варианта защиты нарушенных прав. Первый вариант - это обратиться с иском в суды страны, принимающей инвестиции. Как показывает практика, данный способ защиты оказывается безуспешным для инвестора, суды отказывали в удовлетворении исков сторон.

Второй вариант - это оказывать давление на государство реципиента при помощи дипломатических методов воздействия. Данный вариант также не обеспечивал защиту инвестора в полной мере по причине того, что такие способы защиты возможны и действенны только при серьезных нарушениях прав инвестора со стороны государства, таких как национализация активов инвестора. Более пятидесяти лет международное сообщество искало пути защиты прав инвесторов от нарушений со стороны развивающихся государств. Вашингтонская конвенция была первым шагом на пути создания и развития механизмов разрешения инвестиционных споров между инвестором и принимающим государством .

В доктрине предлагается рассматривать международно-правовую систему защиты частных инвестиций, состоящую из трех элементов. Они включают Конвенцию об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 1965 г.), Конвенцию об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций - МИГА (Сеул, 1985 г.), а также двусторонние межправительственные соглашения о поощрении и защите инвестиций .

Вместе с тем Вашингтонская Конвенция в этой системе занимает особое место. Она представляет собой универсальный источник международного права, закрепляющий систему мер по разрешению инвестиционных споров.

Особая значимость данного многостороннего договора заключается, во-первых, в его универсальности, то есть его действие не имеет территориального ограничения, любое государство, желающее использовать возможности Вашингтонской конвенции, может к ней присоединиться, расширив при этом количество ее участников.

Во-вторых, значимость конвенции состоит в ее определенной уникальности. А именно Вашингтонская конвенция представляет собой единственный международно-правовой акт, содержащий механизмы разрешения инвестиционных споров и учреждающий специальный орган, действующий под эгидой Международного банка реконструкции и развития - Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). В задачи МЦУИС входят примирение участников инвестиционных проектов и разрешение возникающих инвестиционных споров.

Другие существующие в настоящее время международные договоры в данной области, имеющие региональный характер, - Договор к Энергетической хартии 1994 г., Североамериканское соглашение о свободной торговле (NAFTA) - используют для разрешения инвестиционных споров, возникающих в процессе экономической деятельности в рамках данных соглашений, механизмы, предусмотренные Вашингтонской конвенцией.

Вашингтонская конвенция была принята 18 марта 1965 года. В настоящее время число участников, подписавших Конвенцию, составляет 155, из которых 143 ее ратифицировали. Российская Федерация подписала Конвенцию 16 июня 1992 года, но до настоящего времени не ратифицировала.

Как отмечается в российской юридической литературе, в структурном отношении положения Конвенции можно разделить на две группы: нормы, регламентирующие деятельность Центра как международной организации, обладающей полной международной правосубъектностью, и нормы, регулирующие механизм рассмотрения инвестиционных споров .

Остановимся на каждой группе норм более подробно. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров является той институциональной структурой, в рамках которой происходит реализация механизмов разрешения инвестиционных споров. МЦУИС по своей правовой природе относится к категории третейского суда. Особенности арбитражной процедуры в МЦУИС мы рассмотрим во второй главе нашего исследования.

МЦУИС имеет те же базовые элементы, которые характеризуют его как третейский суд, а именно постоянно действующий (институциональный) арбитраж с учетом особенностей международного статуса.

Одной из таких особенностей является статус Центра, определенный международно-правовым актом, отражающим волю суверенных государств - участников, которая была направлена на его учреждение. Как известно, обычный третейский суд учреждается юридическими или физическими лицами без участия государства. Следующей особенностью является специальная юрисдикция МЦУИС, которая включает в себя разрешение только международных инвестиционных споров.

Третейские суды вправе рассматривать споры между хозяйствующими субъектами, переданные ему на рассмотрение по соглашению сторон. Как и для третейских судов, для МЦУИС основанием для рассмотрения споров является соглашение. При этом государство, являющееся стороной спора, должно быть участником Вашингтонской конвенции, а физическое или юридическое лицо, также являющееся участником спора, должно находиться под юрисдикцией государства - участника Вашингтонской конвенции. Воля государства - стороны спора на передачу инвестиционных споров в МЦУИС признается выраженной с момента вступления в силу для данного государства Вашингтонской конвенции. В.Н. Лисица отмечает, что вопрос о способах достижения согласия между сторонами поднимался и при рассмотрении инвестиционных споров в МЦУИС. Так, в деле "Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania" (Case N ARB/94/2) Правительство Албании оспаривало юрисдикцию МЦУИС, поскольку не было письменного соглашения между Правительством Албании и греческой компанией "Tradex Hellas S.A." о передаче спора в МЦУИС (в соответствии со ч. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции). В своем решении арбитражный суд отметил, что, во-первых, Вашингтонская конвенция не требует, чтобы согласие сторон было выражено в каком-либо отдельном документе. Во-вторых, включение в текст международного договора или акта национального законодательства положения о компетенции МЦУИС свидетельствует о согласии государства на передачу возможных споров МЦУИС.

Наиболее важной отличительной особенностью МЦУИС от третейских (арбитражных) судов является юридическая сила его решения. Решение МЦУИС является окончательным и не предусматривает оснований для его непризнания национальными судами сторон инвестиционного спора. Решение МЦУИС исполняется в порядке, который выглядит более эффективным по сравнению с порядком приведения в исполнение арбитражных решений, которые признаются и исполняются в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" .

Таким образом, с точки зрения юридической квалификации МЦУИС, по существу, является третейским судом, представляющим наднациональную структуру по разрешению международных инвестиционных споров, решения которого должны признаваться и исполняться на территории договаривающихся государств наравне с решениями национальных судов.

В российской литературе было высказано следующее суждение: "Как видно, Вашингтонская конвенция довольно широко определяет категорию инвестиционных споров. Вероятно, ее авторы предполагали, что более конкретное определение будет дано в национальных законодательствах стран-участниц. Этот вывод подтверждается положениями п. 4 ст. 25 Конвенции, где сказано, что государство, давая свое согласие на рассмотрение инвестиционных споров согласно процедуре Международного центра урегулирования инвестиционных споров (ИКСИД), предусмотренной Конвенцией, может уведомить Центр о категории или категориях споров, которые оно будет или, напротив, не будет рассматривать на предмет передачи в Центр" .

Вместе с тем была выражена и иная оценка. В частности, высказывалось суждение, что право Договаривающихся государств уведомить Центр о категориях споров, которые оно согласно подчинить юрисдикции МЦУИС, - всего лишь порядок определения Договаривающимися государствами компетенции МЦУИС по разрешению инвестиционных споров со своим участием .

В иностранной литературе отмечается, что к компетенции МЦУИС относятся не все споры, связанные с капиталовложениями. Под защиту МЦУИС подпадают споры из тех инвестиционных проектов, реализация которых имеет большое значение для экономического развития принимающего государства. Данный подход был продемонстрирован, в частности, в следующих делах, рассмотренных МЦУИС:

- спор, связанный с нарушением государством своих обязательств по выпущенным им ценным бумагам, - "Fedax NV v Republic of Venezuela";

- нарушение государством своих обязательств из договора о неувеличении налогового бремени, концессионных договоров - "Agip SpA v The People's Republic of Congo"; "SARL Benvenutti and Bonfanl v The People's Republic of Congo".

К числу споров, которые были переданы в МЦУИС, но признаны не попадающими под его компетенцию, относятся:

- спор из договора об утилизации морских судов - "Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD v Malaysia";

- спор, связанный с созданием юридической фирмы на территории иностранного государства - "Patrick Mitchell v Democratic Republic of the Congo" .

В такой ситуации представляется, что концепция Вашингтонской конвенции не предполагает право ее участников на определение понятия инвестиционного спора, через которое каждое государство может определить компетенцию Центра для споров с его участием. Сложившееся в практике МЦУИС понятие инвестиционного спора представляется более широким, чем определение, которое содержит ст. 25 Конвенции. Конвенция закрепила понятие инвестиционного спора, но при этом через абстрактную формулировку "связанный с инвестициями" дала возможность странам участницам Конвенции самим решить, споры какого содержания они готовы отдать на рассмотрению Центру. Такой подход представляется вполне оправданным. С учетом многообразия форм инвестиционных отношений государство вправе само определить, в каком случае оно готово отказаться от судебного иммунитета и принять на себя обязательства по признанию и исполнению на своей территории решений Центра.

Инвестиционные споры, относящиеся к юрисдикции Центра, могут быть разрешены посредством примирения сторон либо посредством арбитража. Примирение сторон осуществляется примирительной комиссией, которая формируется на основании письменной просьбы сторон инвестиционного спора. Примирительная комиссия формируется из числа лиц, не включенных в список примирителей МЦУИС, за исключением случаев, когда стороны обратились к председателю административного совета с просьбой назначить примирителей. В этом случае председатель административного совета назначает примирителей из соответствующего списка.

Процедура примирения производится, если стороны не договорились об ином, в соответствии с правилами примирительной процедуры. Обязанность Комиссии состоит в том, чтобы выяснить предмет спора между сторонами и добиваться достижения соглашения между ними на взаимоприемлемых условиях. Если стороны придут к соглашению, Комиссия составляет протокол, в котором указывается предмет спора и фиксируется факт достижения сторонами соглашения. Если на любой стадии разбирательства для Комиссии становится очевидным, что соглашение между сторонами маловероятно, она прекращает разбирательство и составляет протокол, в котором указывается факт передачи ей спора и фиксируется, что стороны не достигли соглашения.

В случае неявки или неучастия одной из сторон в разбирательстве Комиссия прекращает разбирательство и составляет протокол, в котором фиксируется неявка или неучастие этой стороны (ч. 2 ст. 34 Вашингтонской конвенции) .

За исключением случаев, когда стороны в споре договорились об ином, ни одна из сторон в примирительной процедуре не вправе при любом ином разбирательстве, будь то в арбитраже или в обычном суде или где-либо еще, приводить или ссылаться на высказанные мнения либо на заявления или признания или предложения об урегулировании, сделанные другой стороной в ходе примирительной процедуры, а также на протокол или любые рекомендации Комиссии (ст. 35 Вашингтонской конвенции).

Порядок возбуждения процедуры арбитража аналогичен процедуре примирения. Одна из сторон спора обращается с письменной просьбой к Генеральному секретарю МЦУИС, который определяет, насколько спор соответствует компетенции Центра, после чего регистрирует просьбу. Арбитражное разбирательство считается возбужденным с момента регистрации просьбы. Далее стороны формируют состав арбитров в порядке, определенном сторонами либо в соответствии с Регламентом МЦУИС.

Суд состоит из одного арбитра или любого нечетного числа арбитров, назначаемых по согласованию сторон. Если стороны не договорились о числе арбитров и порядке их назначения, суд формируется в составе трех арбитров, по одному из которых назначает каждая из сторон, а третий, являющийся председателем суда, назначается по соглашению сторон (ст. 37 Вашингтонской конвенции). С момента регистрации просьбы сторонам предоставляется 90 дней (если иной срок не согласован сторонами) для формирования состава арбитража. Если сторонам самостоятельно не удается выбрать арбитров, одна из них либо обе по обоюдному согласию могут обратиться к председателю административного совета с аналогичной просьбой. При назначении арбитров председатель административного совета ограничен двумя условиями:

1) он не может назначить арбитром лицо, не включенное в список арбитров (для сторон список носит рекомендательный характер, они могут избрать арбитра и не из списка, если только, конечно, он соответствует требованиям, предъявляемым к арбитрам МЦУИС, п. 1 ст. 14 Конвенции);

2) председатель не может назначить арбитром лицо, являющееся гражданином Договаривающегося Государства - стороны в споре или гражданином Договаривающегося Государства, лицо которого является стороной в споре .

Состав суда считается сформированным в день, когда генеральный секретарь уведомит стороны о том, что все арбитры приняли свое назначение (ст. 6 Регламента МЦУИС). Любая из сторон вправе заявить составу арбитража об отводе любого (любых) его члена (членов) по мотивам несоответствия арбитра (арбитров) требованиям п. 1 ст. 14 Конвенции или в связи с ненадлежащим формированием состава арбитража.

Решение по отводу принимают другие члены арбитража. Если их голоса разделились поровну или отвод заявлен большинству арбитров или единоличному арбитру, решение принимает председатель Административного совета в течение 30 дней с даты получения заявления об отводе (п. 5 ст. 9 Арбитражного регламента) . Замещение отведенного арбитра осуществляется по тем же правилам, по каким происходило его назначение.

Первое заседание сформированного состава арбитража должно пройти в течение 60 дней после завершения его формирования, если стороны не договорились об ином сроке (ст. 13 (1) Регламента) .

Суд разрешает спор в соответствии с правом государства, определенного соглашением сторон. Таким образом, МЦУИС использует широко используемый в мировых арбитражных институтах принцип автономии воли сторон. При отсутствии соглашения суд применяет право Договаривающегося государства, являющегося стороной в споре. Такая коллизионная привязка в отличии от принципа автономии воли сторон не имеет широко распространения. Как отмечает ряд авторов, отсылка к праву страны-участника спора в 60-ые годы безусловно была новшеством по сравнению с традиционными коллизионными привязками. Впрочем, в настоящее время, когда всеобщее признание получает отсылка к праву, наиболее тесно связанному с данным правоотношением (law the most characteristic of the relationship), вряд ли возможно прийти к иному выводу: ведь в случае осуществления инвестиций правоотношение явно тяготеет к стране приложения инвестиций, а не к стране их происхождения .

В качестве примеров можно привести французский Кассационный суд в решении по делу "SOABI v. Senegal" и суд Южного округа г. Нью-Йорка в деле "LETCO v. Liberia". В последнем деле суд отменил решение суда первой инстанции в части обращения взыскания на основании решения МЦУИС на счета компаний, использовавшихся либерийским правительством в качестве агентов по сбору платежей за право пользования либерийским флагом. При этом суд исходил из того, что Либерия, как суверенное государство, обладает иммунитетом в отношении имущества, используемого для государственных нужд (налоговые платежи). Однако суд подтвердил право истца требовать обращения взыскания на все активы либерийского правительства в США, используемые для осуществления коммерческой деятельности .

Вашингтонская конвенция помимо механизма разрешения инвестиционных споров, закрепленного в ней самой, предусматривает дополнительные процедуры примирения и арбитража, закрепленные в Дополнительном протоколе к Конвенции (Additional Facility Rules). Несмотря на их дополняющий характер, в силу самого определения данные два документа являются самостоятельными актами, и закрепленные в них механизмы разрешения инвестиционных споров никоим образом не корреспондируются.

Также в рамках этого вопроса интересно рассмотреть основные положения Договора к Энергетической хартии.

Вопрос энергообеспечения в рамках межгосударственных отношений не только всегда являлся сферой экономических интересов, но и представлял из себя инструмент политической стабильности как внутри государства, так в рамках межгосударственных объединений (союзов). С ростом объема мирового производства его актуальность по всем вышеупомянутым направлениям только росла.

Европейская энергетическая хартия, подписанная 17 декабря 1991 г., традиционно рассматривается как политический фундамент развития отношений Восток - Запад в энергетической сфере.

На основе Энергетической хартии, носящей декларативный характер, был разработан и в 1994 г. открыт для подписания юридически обязательный Договор к Энергетической хартии (далее ДЭХ или Договор). Целью ДЭХ является установление правовых рамок для "оказания содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаимодополняемости и взаимной выгоды, в соответствии с целями и принципами Хартии" .

К настоящему времени Договор подписан 51 государством и Европейским сообществом. ДЭХ был подписан 1994 году и вступил в силу 16 апреля 1998 года . Перечень стран-участниц позволяет утверждать о том, что территория его действия распространяется на страны Западной Европы, СНГ, Балтии.

Основные страны - производители углеводородного сырья Ближнего Востока и Африки не приняли участие в данном Договоре. Не присоединились к Договору США и Канада. Позиция ряда авторов о том, что игнорирование крупными поставщиками углеводородов приводит к исключению ДЭХ из числа универсальных международных договоров, представляется вполне обоснованной .

Российская Федерация подписала Договор к Энергетической хартии, но до настоящего времени не ратифицировала его. Вместе с тем, в соответствии со ст. 45 ДЭХ, его положения могут применяться на временной основе.

Сфера правового регулирования ДЭХ достаточно обширна. Договор нацелен на формирование "единых правил игры" на территории подписавших и ратифицировавших его государств.

Сферой его действия является энергетика - от разведки и добычи энергоресурсов до конечного использования энергии. ДЭХ охватывает сферу инвестиционной деятельности, торговли, транзита энергии, энергоэффективности, включая соответствующие экологические аспекты, и формирует единый "минимальный стандарт" защиты и стимулирования инвестиций и торговли на территории государств с различным уровнем экономического развития и различными стадиями развития энергетических рынков.

Учитывая широкий масштаб отношений, регулируемый ДЭХ, вопросу урегулирования споров в нем не могло быть не уделено внимания. Договор регулирует несколько видов споров:

- торговые споры (ст. 5 ДЭХ);

- споры в отношении конкуренции (ст. 6 ДЭХ);

- транзитные споры (ст. 7 ДЭХ);

- инвестиционные споры между договаривающейся стороной и инвестором (ст. 26 ДЭХ).

- споры между договаривающимися государствами (ст. 27 ДЭХ).

Концепция в отношении порядка разрешения инвестиционных споров по ДЭХ исходит из желательности разрешения споров дружественным путем в процессе двусторонних переговоров.

Данный подход не является новым в сфере международного экономического сотрудничества. Он используется во многих других как двусторонних, так и многосторонних соглашениях договаривающихся государств.

Процедура примирения предусмотрена Вашингтонской конвенцией "О разрешении инвестиционных споров между инвестором и иностранным государством" 1965 г.,

Соглашением о создании Североамериканской зоны свободной торговли - НАФТА и двусторонними соглашениями о поощрении и защите капиталовложений.

В случае если сторонам не удалось достичь взаимоприемлемого результата, они вправе выбрать один из предложенных ДЭХ механизмов арбитражного разрешения спора. Спор может быть передан:

a) в суды или административные трибуналы Договаривающейся Стороны, являющейся стороной в споре;

b) в соответствии с любой применимой, предварительно согласованной процедурой разрешения спора;

c) в международный арбитраж .

§ 1.3 Иные международно-правовые источники, устанавливающие механизмы разрешения инвестиционных споров

В последние десятилетия в рамках мирового сообщества все чаще стали заключаться международные многосторонние и региональные соглашения, направленные в целом на развитие и поощрение взаимной международной торговли и инвестиционной деятельности.

В этих соглашениях в дополнение к разнообразным мерам по либерализации и поддержке торговой деятельности содержатся также важные взаимные обязательства по либерализации и защите инвестиционного процесса между странами - участниками таких соглашений. Эти нормы включают в себя также регулирование механизмов разрешения международных инвестиционных споров.

К числу наиболее заметных соглашений такого рода относятся:

1. Североамериканское соглашение о зоне свободной торговли (НАФТА) "North American Free Trade Agreement (NAFTA)". Участниками данного Соглашения являются Канада, Мексика, Соединенные Штаты Америки.

Соглашением определяется порядок разрешения инвестиционных споров, в которых участвуют инвестор из одного из государства - участника Соглашения и другое государство - участник Соглашения, где осуществлена инвестиция, в отношении которой возник спор.

В качестве компетентных органов по разрешению инвестиционных споров, возникающих в его рамках, определены:

- Международный центр по разрешению инвестиционных споров (МЦУИС);

- арбитражный суд ad hoc, который должен рассматривать спор в соответствии с процедурой, установленной Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

2. Соглашение о создании Ассоциации государств Юго-Восточной Азии "Association of Southeast Asian Nations (ASEAN)". Участниками данного Соглашения являются 10 государств: Индонезия, Малайзия, Бруней, Мьянма, Сингапур, Тайланд, Вьетнам, Лаос, Кампучия, Папуа - Новая Гвинея. АСЕАН была образована 9 августа 1967 г. в Бангкоке.

Одновременно была подписана Декларация АСЕАН, более известная как Бангкокская декларация. Международно-правовое оформление Ассоциации произошло лишь в 1976 году в результате подписания Договора о дружбе и сотрудничестве в Юго-Восточной Азии и Декларации согласия АСЕАН .

В соответствии с Договором о поощрении и защите инвестиций АСЕАН и Протоколом к нему инвестиционные споры могут разрешаться:

1) в Международном центре по разрешению инвестиционных споров (МЦУИС) в соответствии с Вашингтонской конвенцией;

2) в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ;

3) в Межрегиональном арбитражном центре в Куала-Лумпур (Малайзия);

4) в других арбитражных центрах, действующих на территории государств - членов АСЕАН.

3. К числу многосторонних соглашений о международном экономическом и инвестиционном сотрудничестве, которые включают в себя также и положения, касающиеся защиты иностранных инвестиций, относится Инвестиционный протокол Южноамериканского Общего рынка (Меркосур), подписанный в г. Колониа в 1992 году между Аргентиной, Бразилией, Парагваем и Уругваем, а также Картахенское соглашение о свободной торговле между Колумбией, Мексикой и Венесуэлой. К аналогичным соглашениям относится также Соглашение о свободной торговле Центральная Америка - Доминиканская Республика - Соединенные Штаты Америки (CAFTA-DR).

§ 1.4 Двусторонние межгосударственные инвестиционные соглашения

Многосторонние инвестиционные соглашения о поощрении и защите капиталовложений - это "вершина айсберга" системы развития межгосударственных инвестиционных отношений. В них содержится основная концепция правового регулирования данной сферы экономического сотрудничества. Дальнейшее ее развитие получает свое отражение в двусторонних инвестиционных соглашениях договаривающихся государств.

Начиная с девяностых годов прошлого столетия число двусторонних инвестиционных договоров (ДИД, англ. bilateral investment treaties - BIT) резко возросло по сравнению с предшествующими десятилетиями и достигло к концу 2006 года 2573 .

Вместе с тем также отмечалось, что с началом третьего тысячелетия темпы роста числа новых ДИД уменьшились.

С другой стороны, этот период был характерен тем, что заметную роль стали играть меры по пересмотру ранее заключенных двусторонних договоров. К концу 2006 года по крайней мере около 110 двусторонних договоров были заключены в новой редакции.

Предполагается, что эта тенденция будет усиливаться, поскольку многие ДИД, которые были заключены в начале девяностых годов прошлого века, имеют срок действия, как правило, не превышающий десяти лет.

В большинстве действующих в настоящее время двусторонних инвестиционных договоров основное содержание сводится к установлению довольно общих правил, касающихся предоставления правовой защиты иностранному инвестору.

Такие договоры имеют рамочный характер (framework agreements). В них, как правило, устанавливаются правовые основы сотрудничества по оказанию содействия в области иностранных инвестиций. Они включают в себя положения, направленные на стимулирование в будущем мероприятий по либерализации инвестиций и создание условий для создания общей зоны свободной торговли и инвестиций.

Такое сотрудничество обычно имеет своей целью поощрение инвестиций путем обмена информацией, учреждения совместных консультативных органов для обсуждения практики исполнения принятых государствами взаимных обязательств в отношении иностранных инвестиций, а также для выявления препятствий, существующих на пути их развития.

В то же время заключаемые в последние годы договоры включают в себя более детально регулируемые положения о правовой защите иностранных инвестиций, а также обязательства, касающиеся либерализации общего регулирования.

Обычно инвестиционная защита, предусмотренная в ДИД и в других соглашениях об экономическом сотрудничестве, включающих вопросы инвестиционного сотрудничества, заключаемых в последнее время, распространяется помимо традиционных сфер внешнеэкономической деятельности также и на предоставление услуг, использование интеллектуальной собственности, обеспечение конкуренции на рынке, государственные закупки, статус временного пребывания иностранных предпринимателей, прозрачность (транспарентность) коммерческой деятельности, вопросы защиты окружающей среды, трудовых отношений и др.

Во многих странах имеются модельные (типовые) тексты договоров о поощрении и защите иностранных инвестиций, которые используются при согласовании таких документов в переговорах с другими странами . Тексты этих модельных договоров, принятые в последние годы, отражают тенденции, в частности, совершенствование механизма разрешения инвестиционных споров.

Так, примерно половина всех модельных соглашений о защите инвестиций, имеющихся в странах, входящих в Организацию экономического сотрудничества и развития (ОЭСР - OECD), в течение последних пяти - шести лет были существенно обновлены. В это число входят Испания, Канада, Франция, ФРГ, Чехия .

Необходимость пересмотра действующих двусторонних соглашений о защите инвестиций, заключенных в предшествующие годы, связана и с другими обстоятельствами. Так, в частности, ряду стран - членов Европейского Союза (Дании, Финляндии, Швеции) предложено принять меры для изменения положений двусторонних соглашений, заключенных ими с третьими странами до вступления в ЕС, в части, которая не может быть совместима с правовыми основами существования и деятельности ЕС, включая договор о создании ЕС.

В настоящее время практически все действующие двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений включают в себя механизмы разрешения споров между иностранным инвестором и принимающим государством (диагональных споров). Набор таких механизмов представляется уже сложившимся и достаточно устойчивым в рамках развития инвестиционного сотрудничества в глобальном масштабе.

Как правило, иностранному инвестору во всех случаях предоставляется право обратиться к обычному способу защиты нарушенных прав, который имеется в государстве, где им осуществляется капиталовложение, а именно в государственные суды. В случае возникновения у оснований предъявить требование к государству или его органам на основе положений двустороннего международного договора обычно устанавливается также такой порядок.

Однако представляется вполне оправданным то обстоятельство, что в таком случае для иностранного инвестора наибольший интерес в этом отношении представляет такой способ защиты его нарушенного государством права, который предполагает возможность рассмотрения спора не органом, который входит в систему власти государства, к которому предъявлено требование иностранного инвестора, а нейтральным для обоих участников спора сторон органом .

Таким органом в подавляющем большинстве случаев выступает Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Однако следует иметь в виду, что использование данного механизма разрешения инвестиционных споров может иметь место, когда государство происхождения инвестора и государство, принимающее инвестиции, являются участниками Вашингтонской конвенции 1965 года, которой учрежден МЦУИС.

Существует альтернатива отмеченному выше самому распространенному способу рассмотрения инвестиционных споров, которая предполагает возможность использовать иной нейтральный орган для разрешения спора между иностранным инвестором и государством. Она состоит в обращении за разрешением спора к постоянно действующему арбитражному органу, являющемуся авторитетным центром разрешения международных коммерческих споров.

Такой орган, естественно, должен находиться за пределами, где не действует юрисдикция как государства происхождения иностранного инвестора, так и государства, импортирующего инвестиции.

К числу таких признанных международных коммерческих арбитражных центров, которые обладают компетенцией рассматривать также и международные инвестиционные споры с участием государства, относятся Международный арбитражный суд Международной торговой палаты в Париже (Франция), Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (Швеция).

Заметное место среди механизмов по разрешению споров между иностранным инвестором и государством, предусмотренных в ряде действующих ДИД, занимает арбитраж ad hoc.

Отсылка к данному средству разрешения споров означает, что спорящие стороны самостоятельно формируют арбитражный суд для решения возникшего спора. Чаще всего ДИД предусматривают, что создание и деятельность такого арбитражного суда будут регламентироваться в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ .

Учитывая, что при исполнении арбитражных решений, вынесенных по спорам между иностранным инвестором и государством, определенную роль могут играть вопросы, связанные с самим процессом рассмотрения споров, большое практическое значение имеет четкое представление о правилах, которые будут регулировать данный процесс.

Актуальность этого вопроса подчеркивается также и тем обстоятельством, что в большинстве случаев рассмотрения международных инвестиционных споров с участием российской стороны будут применяться процессуальные нормы, которые в значительной мере отличаются от правил гражданского и арбитражного процесса, действующих в Российской Федерации, а также практики их применения.

...