Международно-правовые механизмы разрешения инвестиционных споров

Арбитражная процедура рассмотрения споров Института ТПС основана на положениях Регламента, действующего с 1 января 2007 г., заменившего Регламент 1999 г. Модернизация Регламента была нацелена на учет последних тенденций в регулировании международного коммерческого арбитража, усиление его международных позиций .

Особые усилия были направлены на то, чтобы устранить положения, которые рассматривались бы как отражение шведских национальных особенностей, с целью создать современный, отвечающий сегодняшнему международному уровню и стандартам арбитражный суд.

Традиционно, со времен существования СССР, выбирая иностранный международный коммерческий арбитраж, российские организации в большинстве случаев предусматривали, что споры будут рассматриваться в Швеции, и подчиняли рассмотрение спора Регламенту Арбитражного института ТПС, что вполне очевидно способствовало усилению его положения среди основных мировых центров международного арбитража.

Возбуждение арбитражного разбирательства. Если стороны не договорились об ином, арбитражное разбирательство согласно Регламенту Института ТПС включает (в хронологическом порядке) следующие стадии, которые далее будут рассмотрены подробнее:

1. Направление просьбы (уведомления) об арбитраже, включающей назначение арбитра.

2. Направление ответа на просьбу об арбитраже, включающего назначение арбитра.

3. Окончательное формирование состава арбитража и передача ему дела.

4. Выработка составом арбитража совместно с представителями сторон плана проведения арбитража.

5. Направление искового заявления.

6. Направление заявления о возражении (защите) со стороны ответчика.

7. Ответ истца на заявление ответчика о защите.

8. Вторичное заявление ответчика.

9. Подготовительное слушание (проводится, если в этом имеется необходимость).

10. Заявления сторон об имеющихся у них доказательствах своих требований или возражений, представляемые одновременно или последовательно.

11. Основное слушание.

12. Вынесение арбитражного решения.

Арбитражное разбирательство может включать и представление других письменных заявлений сторон, одновременное или последовательное в зависимости от соглашения сторон или обстоятельств конкретного дела. Арбитражное производство возбуждается подачей истцом в Институт просьбы об арбитраже (request for arbitration), которая должна содержать, наряду со сведениями о сторонах, краткое описание спора, предварительное изложение требований истца, копию арбитражного соглашения, выбор арбитра. Одновременно с подачей иска истец уплачивает регистрационный сбор в соответствии с Положением Института об арбитражных расходах и сборах, действующим на дату подачи просьбы об арбитраже. Просьба об арбитраже отклоняется при неуплате арбитражного сбора или при отсутствии юрисдикции Института. Арбитражное производство считается возбужденным, когда Институтом получена просьба об арбитраже.

Далее Институт передает ответчику просьбу истца об арбитраже с предложением представить ответ в установленный Институтом срок, при этом ответ должен включать любые возражения в отношении существования, действительности или применимости арбитражного соглашения. Однако непредставление каких-либо возражений не препятствует представлению таких возражений в любое время. Они могут включать представление заявления о защите, о принятии или отклонении требований, заявленных в просьбе об арбитраже, предварительное заявление о встречном иске или требованиях для зачета, комментарии о месте проведения арбитража и количестве арбитров, сведения о назначаемом арбитре, если это предусмотрено избранной процедурой.

Секретариат направляет ответ истцу, предоставляя ему возможность представить комментарии к ответу. Уклонение ответчика от представления ответа не препятствует продолжению производства по делу.

В первых письменных заявлениях по существу спора от сторон ожидают указания, возможно, пока еще предварительного, о том, на какие доказательства - документальные и устные - они желают сослаться.

С практической точки зрения это означает, что от сторон ожидают представления подтверждающей их позицию документов одновременно с письменным заявлением по существу спора. Им следует сослаться на такие документы и объяснить их значение составу арбитража. Чаще всего большая часть таких документов потом перечисляется в заявлениях о доказательствах.

Правление Института может запросить у сторон дополнительную информацию в отношении любых предоставленных Институту письменных заявлений. При этом важно учитывать, что при неполучении запрошенной информации от истца Правление может принять решение о прекращении производства по делу. Продолжению производства не препятствует непредставление запрошенной информации ответчиком.

После обмена письменными документами Правление, если это необходимо, решает вопрос о явном отсутствии юрисдикции, вопрос о количестве арбитров, осуществляет назначение арбитров, решает вопрос о месте арбитража, а также решает вопрос об авансовых платежах.

Правление может принять решение о прекращении производства по делу, если ТПС установит со всей очевидностью, что отсутствует юрисдикция по делу, и если авансовые платежи по арбитражному сбору не были уплачены.

Правление вправе по просьбе сторон принять решение о включении требования, содержащегося в просьбе об арбитраже, в разбирательство, в которое вовлечены те же стороны и которые касаются тех же правоотношений, т.е. консолидировать эти арбитражные разбирательства. Такое решение может быть принято после консультации со сторонами и составом арбитража, однако не требует согласия сторон.

Любое уведомление или другое сообщение от секретариата или Правления доставляются по последнему известному адресу адресата. Любое уведомление или другое сообщение доставляется курьером или заказным почтовым отправлением, факсимильной связью, электронной почтой или любым другим средством связи, которое позволяет осуществить регистрацию отправки сообщений. Уведомление или сообщение, отправленное в соответствии с Регламентом Института, считается полученным адресатом не позднее даты обычной доставки, установленной для выбранного средства связи.

Формирование состава арбитража. Как и в других современных арбитражных регламентах, Регламент ТПС предоставляет сторонам право решить вопрос о количестве арбитров. Если стороны не достигли такого соглашения, суд будет состоять из трех арбитров, если Правление Института, принимая во внимание сложность дела, размер спора или иные обстоятельства, не решит, что спор должен рассматриваться единоличным арбитром. Следует отметить, что в большинстве арбитражных институтов, как например, в МТП, при отсутствии соглашения сторон о количестве арбитров, предпочтение отдается назначению единоличного арбитра .

Подчиняя спор Регламенту Института, стороны могут согласовать процедуру назначения состава арбитража, отличную от того порядка, который предусмотрен Регламентом. Если согласно установленному сторонами порядку состав арбитража не сформирован в установленный сторонами период, (а если стороны не согласовали, то в срок, определенный Правлением), применяются положения Регламента.

В новом Регламенте ТПС изменился порядок назначения единоличного арбитра. Если ранее его назначал Институт, то согласно новому Регламенту (который повторил подход Регламента МТП и ЮНСИТРАЛ) предусмотрено, что сторонам предоставлено право согласовать кандидатуру единоличного арбитра. Если стороны в предоставленный им 30-дневный срок не смогут совместно назначить арбитра, единоличный арбитр будет назначен Правлением.

Если арбитражный суд состоит более чем из одного арбитра, каждая сторона назначает равное число арбитров. Если сторона не назначает арбитра в установленное время, то арбитра назначает Правление. Председатель состава арбитража назначается Правлением. Как и единоличный арбитр, председатель состава обычно назначается из иной страны, чем истец и ответчик, если иное не предусмотрено сторонами. Формирование состава арбитража по Регламенту Института ТПС не ограничено какими-либо списками.

Регламент предусматривает известное всем современным регламентам требование к назначаемым арбитрам - это беспристрастность и независимость. Каждый арбитр должен быть беспристрастным и независимым.

До назначения арбитром лицо должно раскрыть любые обстоятельства, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности и независимости. Если лицо назначено арбитром, он представляет в секретариат подписанное заявление о беспристрастности и независимости, раскрывающее любые обстоятельства, которые могут привести к возникновению оправданных сомнений относительно его беспристрастности и независимости. Письменное заявление должно быть представлено в секретариат. Секретариат направляет сторонам копии заявления о беспристрастности и независимости.

Сторона может заявить отвод арбитру, если имеются обоснованные сомнения относительно беспристрастности арбитра или его независимости, а также в отношении обладания им квалификации, которая был согласована сторонами. Секретариат извещает стороны об отводе арбитра. Арбитр будет отведен, если согласна другая сторона. Во всех других случаях окончательное решение принимает Правление.

Сторона может заявить отвод арбитру, которого она назначила или в назначении которого принимала участие, только по причинам, которые стали для нее очевидны после того, как назначение было сделано.

Отвод арбитра осуществляется путем письменного заявления, направляемого в секретариат, с изложением причин отзыва в течение 15 дней с даты того, как сторона узнала об обстоятельствах, которые могут служить основанием для отвода. Незаявление отвода в установленный срок будет считаться отказом от права заявлять такой отвод. Секретариат должен уведомить стороны и арбитров об отводе и предоставить им возможность прокомментировать отвод.

Если другая сторона согласна с отводом, арбитр освобождается от своего назначения. Во всех других случаях Правление принимает окончательное решение об отводе. Правление освобождает арбитра от назначения, если Правление принимает добровольную отставку арбитра, удовлетворяет заявление об отводе арбитра, имеются иные препятствия для выполнения арбитром обязанностей или он не может выполнять свои функции надлежащим образом. До того как Правление освобождает арбитра, секретариат предоставляет сторонам и арбитрам возможность представить комментарии.

Замещающие арбитры назначаются Правлением. В случае освобождения арбитра, назначенного стороной, стороне будет предоставлено право назначить замещающего арбитра, если иное не будет признано подходящим Правлением. После того как состав арбитража сформирован и внесен аванс на покрытие расходов, секретариат передает дело сформированному составу арбитража (арбитражному трибуналу). После передачи дела арбитражному трибуналу арбитражный суд безотлагательно консультируется со сторонами с целью установления расписание (график) для ведения арбитражного разбирательства. Трибунал направляет расписание сторонам и секретариату. Правило, предусматривающее составление графика (расписания), является новым в Регламенте Института ТПС. Арбитраж должен консультироваться со сторонами для установления расписания ведения арбитража, которое передается сторонам и секретариату. Расписание ведения арбитража является частым элементом в арбитражном разбирательстве, известно и в прежней практике. Расписание повышает эффективность процесса и повышает прозрачность временных рамок процесса для сторон. Процесс разбирательства может потребовать внесение в расписание дополнений и изменений, что также согласовывается со сторонами. Это новое положение Регламента имеет сходство с аналогичным правилом Регламента МТП.

Ведение арбитражного разбирательства. В соответствии с Регламентом и соглашением сторон состав арбитража может вести арбитражное разбирательство таким образом, как считает надлежащим. Во всех случаях арбитражный суд ведет дело беспристрастно, эффективно и без неоправданных задержек, предоставляя каждой стороне равные и разумные возможности представить дело, как это соответствует международным стандартам арбитражного разбирательства.

Если стороны не согласовали место арбитражного разбирательства, оно определяется Правлением, при этом арбитраж после консультации со сторонами может проводить слушание в любом месте, которое считает подходящим. Арбитражный суд свободен в проведении слушаний встреч или обсуждений в любом месте, которое считает подходящим. В Регламенте специально поясняется, что если слушание, встреча или обсуждение проводится в ином месте, чем место арбитража, будет считаться, что арбитраж проводился в месте арбитража. Выражение "место арбитража" было специально выбрано, чтобы различать технический термин и правовые последствия, которые с ним связаны, от более общих ссылок на место арбитража.

Если иное не согласовано сторонами, состав арбитража определяет язык или языки разбирательства. Решая этот вопрос, арбитражный трибунал принимает во внимание все релевантные обстоятельства и предоставляет сторонам возможность комментария. Арбитражный суд может потребовать, что любые документы, представленные на языке ином, нежели тот, на котором ведется разбирательство, должны сопровождаться переводом на язык арбитражного разбирательства.

Применимое право. Арбитражный суд рассматривает спор по существу на основе права или норм права, согласованных сторонами. При отсутствии такого соглашения арбитражный суд применяет право или нормы права, которые он считает подходящими, таким образом арбитражу предоставляется право прямого выбора, не прибегая к коллизионному методу.

Причем по своему усмотрению арбитры могут применить не только право, но и нормы права, что на языке международного коммерческого арбитража имеет очень широкое толкование, включающее не только нормы национального законодательство, но и иные нормы, которые не входят в понятие права конкретного государства. Любое указание сторон на право определенного государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

Состав арбитража разрешает спор по справедливости ex aequo et bono или в качестве мирового посредника (amiable compositeur), только если стороны непосредственно уполномочили его действовать таким образом.

До начала арбитражного рассмотрения стороны согласно утвержденному графику обмениваются состязательными документами. Истец в течение времени, определенного арбитражем, представляет исковое заявление, которое включает изложение конкретных требований, материальные обстоятельства, на которых истец основывает дело, копии документов, на которые истец основывает исковое заявление.

В срок, установленный составом арбитража, ответчик представляет возражения по иску, которые, если только эта информация не была представлена ранее, включает заявление о том, признает ли ответчик требования истца и в каком размере или отвергает эти требования, а также любые возражения, касающиеся существования, действительности или применимости арбитражного соглашения, изложение материальных фактов, на которых ответчик основывает свою позицию. Ответчик также вправе включить в возражение по иску любое встречное требование или требование о зачете с соответствующими обоснованиями, копии документов, на которых ответчик основывает свою позицию.

Если истец без уважительной причины не представит исковое заявление, в соответствии с Регламентом состав арбитража прекращает производство по делу при условии, что ответчик не предъявил встречный иск.

Если сторона без уважительной причины не представляет возражения на иск или иное письменное заявление либо не появляется в заседании или иным образом не пользуется возможностью представить дело, арбитражный суд может продолжать слушание и вынести решение. Состав арбитража может обязать стороны представить дополнительные письменные объяснения.

Обычно согласно графику рассмотрения дела ответчику истцу предоставляется время для подготовки ответа истца на заявление защиты, в котором истец отвечает на возражения по иску со стороны ответчика. Далее Ответчику предоставляется время для вторичного заявления относительно требований, заявленных истцом, и его аргументов.

В любое время, предшествующее завершению слушания, сторона может изменить или дополнить свой иск, встречный иск, возражения по иску или требования о зачете при условии, что таким образом измененное требование по-прежнему охватывается арбитражным соглашением. Это может иметь место кроме случаев, когда состав арбитража признает нецелесообразным разрешить такое изменение, учитывая просрочку в его заявлении, принимая во внимание ущерб, который может быть причинен этим другой стороне, или иные обстоятельства.

При подготовке письменных заявлений следует принять во внимание рекомендации шведских юристов об изложении сторонами своих требований очень тщательно, не жалея времени на их подготовку. Стороны должны указать четко и недвусмысленно, какие именно вопросы они желают увидеть разрешенными арбитрами. Стороны не должны оставлять на усмотрение арбитража определение необходимых ему средств правовой защиты или просить взыскать проценты, которые покажутся арбитражу разумными и справедливыми. Другим важным аспектом является то, что арбитры ожидают от сторон представление правовых обоснований каждого из заявленных ими требований.

Доказательства. Допустимость, относимость и оценка доказательств осуществляются составом арбитража. Состав арбитража может потребовать от сторон идентифицировать документальные свидетельства, на которые они намерены ссылаться и определить обстоятельства, которые они будут подтверждать этими доказательствами.

По требованию стороны арбитражный трибунал может затребовать представление любых документов или иных доказательств, которые могут иметь отношение к исходу дела. Шведские юристы подчеркивают, что арбитражное разбирательство в Швеции составляет гибрид состязательной системы, где роль суда достаточно пассивна и ведение дела зависит от активности сторон, и следственной (инквизиционной) системы, когда имеет место активная роль суда, где присутствует больший элемент состязательности.

Большинство шведских арбитров относятся к сторонам как к хозяевам процесса. Задачей, стоящей перед арбитрами, является рассмотрение представленных сторонами позиций. Но поскольку арбитраж ориентируется на состязательный подход, стороны не должны надеяться на то, что доказательства, которые они не представили или представили в недостаточном объеме, полно будут затребованы арбитрами. Важно учитывать, что при рассмотрении спора по Регламенту Института ТПС инициатива по вопросам представления доказательств находится исключительно в руках сторон.

От сторон ожидается, что они сами представят те документы и другую информацию, которые они считают необходимыми для обоснования их позиций. Этот подход проявляется в осторожности в задавании вопросов, которые в основном имеют уточняющий характер.

В арбитражных разбирательствах согласно Регламенту Института ТПС сторонам обычно предлагают представить заявления о доказательствах. В этом заявлении, которое обычно является последним шагом по подготовке окончательного слушания, стороны должны указать свидетелей и документальные доказательства, на которые они желают сослаться, а равно и то, что они намерены доказать, вызывая каждого свидетеля и представляя каждый документ.

Каждый состав арбитража может установить собственный подход к тому, как должны представляться доказательства. Если одна из сторон желает представить доказательства непосредственно перед окончательным слушанием или даже в ходе такого слушания, у арбитров есть право отказать в их принятии, например, если они сочтут, что доказательства представлены для затягивания процесса. Стороны, доказывая свои позиции, могут использовать представление документов, заслушивание свидетелей, заслушивание экспертов. При доказывании своих позиций на основе показаний свидетелей стороны должны учитывать, что обычной практикой является представление сторонами письменных заявлений свидетелей по вопросам, по которым они вызываются для дачи показаний. Иногда такие заявления называют аффидевитами, что обычно подразумевает, что они сделаны под присягой. Однако чаще они просто скрепляются подписью.

Обычно свидетель, представивший письменное заявление, принимает участие в процессе, и представителю противоположной стороны предоставляется возможность подвергнуть его перекрестному допросу. В арбитражной практике стороны пытаются достичь соглашения о том, в каком порядке свидетели будут заслушаны. По традиции сначала опрашиваются свидетели, вызванные истцом, а потом - свидетели, приглашенные ответчиком.

Рассмотрение спора согласно Регламенту Института ТПС характеризует большое внимание, которое уделяется подготовке дела к основному слушанию, что требует аналогичного подхода со стороны участвующих в споре сторон. До основного слушания дела может быть проведено предварительное слушание, однако оно не является обязательным для каждого дела, а применяется обычно при рассмотрении крупных и сложных споров.

Устное слушание проводится, если этого требует сторона или его считает целесообразным арбитражный суд. Состав арбитража после консультации со сторонами определяет дату слушания, продолжительность и место слушания и извещает об этом стороны. Предусматривается, что все устные слушания должны проводиться в закрытом режиме, если иное не предусмотрено сторонами. Таким способом обеспечивается конфиденциальность арбитражного разбирательства, которая тесно связана его правовой природой процесса.

Заранее, до устного слушания, арбитражный трибунал может затребовать от сторон идентификации относительно каждого свидетеля или эксперта, которых он намерен вызвать, и определить обстоятельства, которые они намерены доказывать каждым показанием. Показания свидетелей или экспертов, назначенных сторонами, могут быть представлены в форме подписанных заявлений.

Любой свидетель или эксперт, на показаниях которого стороны намерены ссылаться, должен присутствовать на заседании для устного опроса, если иное не согласовано сторонами.

Регламент содержит различные положения для экспертов, назначенных сторонами, и экспертов, назначенных арбитрами. По предыдущему Регламенту ТПС право арбитров назначить эксперта зависело от согласия сторон. По новому Регламенту арбитры должны проконсультироваться со сторонами, но сохраняют полностью усмотрение назначить одного или нескольких экспертов для доклада ему по конкретным вопросам, определенным арбитражем в письменном виде.

Арбитры обязаны направить копию любого доклада (материала), представленного экспертом, назначенным судом сторонам и предоставить сторонам возможность представить письменные комментарии. По требованию стороны сторонам будет предоставлено возможность задавать вопросы любому эксперту в заседании. Эксперт будет заслушан в заседании.

Регламент содержит положение об отказе от права ссылаться на допущенные при разбирательстве отклонения от арбитражной процедуры. Это значит, что сторона, которая в ходе разбирательства в течение разумного времени не заявила возражений о каких-либо замеченных ею отклонениях от положений арбитражного соглашения, Регламента или других применимых к рассмотрению дела процессуальных правил, считается отказавшейся от своего права в дальнейшем ссылаться на такие отклонения от процедуры. Это правило направлено на предотвращение недобросовестного поведения стороны, к которому она может прибегнуть при неблагоприятном для нее ходе разбирательства.

Арбитражный трибунал может по запросу стороны принять любые обеспечительные меры, которые он сочтет надлежащими. При этом, обращаясь с таким запросом, важно иметь в виду, что состав арбитража может потребовать от запрашивающей стороны предоставления разумной гарантии компенсации ущерба, который может понести противоположная сторона в результате совершения таких действий.

Вынесение арбитражного решения. Порядок принятия решения по Регламенту Института является традиционным и не отличается своеобразием. При рассмотрении спора тремя арбитрами решение принимается большинством, а при отсутствии большинства - председателем состава арбитражного суда. Председатель может один выносить процессуальные приказы, если об этом есть соглашение арбитров.

Согласно Регламенту ТПС Институт и арбитры не несут ответственности по отношению к какой-либо стороне за любое действие или упущение в связи с арбитражем, за исключением тех случаев, когда такие действия или упущения были совершены умышленно или в результате грубой небрежности.

Важно отметить общее положение, которым практически завершается Регламент ТПС. Он предусматривает, что во всех вопросах, которые прямо не предусмотрены в Регламенте, Институт, состав арбитров и стороны должны действовать в духе Регламента и предпринимать все разумные попытки, чтобы обеспечить правовую исполнимость принимаемых арбитражных решений.

В качестве примера судебного дела приведем следующее.

Споры, связанные с "косвенной экспроприацией".

В деле, решенном в соответствии с Регламентом Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты по требованию по спору между нефтяной компанией из США и Республикой, ранее входившей в СССР, сторонами было заключено соглашение о развитии нефтедобычи на согласованном участке и создано совместное предприятие (СП). В последующем руководитель администрации, где находился участок, принял решение о передаче государственной компании предоставленных инвестору исключительных прав, включая право на участок в 40 га. По мнению инвестора, Республика необоснованно осуществила экспроприацию его инвестиций, которые составили более 22 млн. долл. США.

Республика отрицала факт национализации или принятия иной равной по эффекту меры и подчеркивала, что меры были приняты местными властями bona fide в рамках предоставленных им регулятивных функций, и ими было обоснованно применено муниципальное законодательство.

Состав арбитров решил, что прекращение действия разрешения представляло собой в отношении инвестора акт, равный экспроприации его прав, которые вытекали из соглашения о совместном предприятии, а также его право на использование участка для разработки месторождения. По мнению арбитров, тот факт, что отзыв разрешения на использование участка был принят региональным, а не центральным органом власти, не освобождает Республику от ответственности по ДИД, поскольку согласно международному публичному праву государство несет ответственность за действия властей на любом уровне. Кроме того, отзыв права на использование участка был осуществлен без какой-либо компенсации. Состав арбитров пришел к выводу, что подобные действия Республики не соответствуют основным условиям, которые в соответствии с ДИД необходимы для признания легитимации за актом экспроприации.

§ 2.4 Арбитражный регламент Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 1976 года

В резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 31/98 Регламент ЮНСИТРАЛ был рекомендован для урегулирования споров, возникающих в международных торговых отношениях, в частности путем ссылок на Арбитражный регламент в коммерческих контрактах, однако этот Регламент получил весьма широкое распространение и в рассмотрении инвестиционных споров.

Действующий в настоящее время текст Регламента пересматривается ЮНСИТРАЛ с учетом новых положений (изменений и дополнений) Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже", которые были приняты на 39-й сессии ЮНСИТРАЛ в июне 2006 г., а также с учетом современной практики международного арбитража. Регламент был пересмотрен в 2010 г.

Регламент ЮНСИТРАЛ применяется к разрешению спора, если стороны в договоре согласовали в письменной форме его применение. При этом стороны могут договориться об изменении положений Регламента, что также должно быть сделано в письменной форме. Положения Регламента о письменной форме предполагается изменить с учетом новых положений Типового закона ЮНСИТРАЛ. Учитывая возможность изменений, стороны могут самостоятельно обратиться к новым положения Типового закона, с тем, чтобы привести правила рассмотрение в соответствие с современными международными стандартами.

Регламент регулирует арбитражное разбирательство, за исключением тех случаев, когда какое-либо из его правил противоречит норме применимого к арбитражу закона, от которой стороны не вправе отступать. В этом случае применяется эта норма закона.

Следует отметить, что Регламент ЮНСИТРАЛ традиционно применяется для арбитража ad hoc или арбитража для рассмотрения отдельного дела (разового арбитража), который образуется сторонами для рассмотрения конкретного спора. После разбирательства спора и вынесения решения такой арбитраж прекращает свое существование.

Применение Регламента к арбитражу ad hoc предопределило особенности регулирования по сравнению с ранее рассмотренными правилами регламентов институционных арбитражных судов, которые объединяет наличие постоянно действующего органа. Постоянная палата третейского правосудия в Гааге, упоминаемая в Регламенте ЮНСИТРАЛ, не принимает участие в разрешении спора, но выполняет административно-технические функции, оказывает содействие арбитражному разбирательству, что значительной степени упрощает арбитражную процедуру.

В связи с этим, выбирая разовый арбитраж на основе Регламента ЮНСИТРАЛ, важно иметь в виду, что известные арбитражные институты могут действовать как компетентный орган и предоставлять свои административные службы для арбитража на основе Регламента ЮНСИТРАЛ.

Например, согласно Правилам по оказанию содействия Международным коммерческим арбитражным судом при ТПП РФ (МКАС) последний вправе действовать в качестве компетентного органа в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ и оказывать организационное содействие арбитражным разбирательствам на основании указанного Регламента.

Выбирая компетентный орган, стороны, подписывая арбитражную оговорку о разрешении спора в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, предусматривают, например, что компетентным органом будет являться Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.

Как будет показано далее, необходимость обращения к компетентному органу может появиться для решения ряда вопросов, которые могут возникнуть в ходе арбитражного разбирательства, и в этом случае стороны должны будут определить такой компетентный орган для выполнения конкретной задачи.

Возбуждение арбитражного разбирательства. Особенности регулирования арбитражного процесса при отсутствии органа, осуществляющего его организацию, проявляются с самого начала арбитражного разбирательства. Сторона, возбуждающая арбитражное разбирательство, - истец направляет непосредственно другой стороне (напрямую) - ответчику уведомление об арбитраже.

Арбитражное разбирательство считается начатым в день получения ответчиком уведомления об арбитраже. Это уведомление должно включать требование о передаче спора на арбитражное разбирательство, наименование и адреса сторон, ссылку на соответствующую арбитражную оговорку, ссылку на договор, из которого или в связи с которым возникает спор, а также изложение в общей форме характера спора и определение в соответствующем случае размера спорной суммы, содержание исковых требований, а также предложение относительно числа арбитров, если ранее это не было согласовано сторонами. Уведомление также может включать предложение о назначении единоличного арбитра или компетентного органа (п. 1 ст. 6). В уведомление об арбитраже может быть включено исковое заявление.

Регламент содержит общие положения об уведомлении и исчислении сроков. Предполагается, что эти положения будут пересмотрены с учетом новой редакции Типового закона ЮНСИТРАЛ о возможности уведомлений с использованием электронных средств связи. Учитывая возможность дополнять и изменять положения Регламента, соглашаясь на его применение, стороны могут согласовать и применение новых положений Закона, что, несомненно, ускоряет и упрощает организацию арбитражного процесса.

Если исковое заявление не включено в уведомление, то в течение срока, установленного арбитражным, судом истец направляет ответчику и каждому из арбитров исковое заявление в письменном виде, к которому прилагается копия договора и арбитражного соглашения, если оно не содержится в договоре.

Исковое заявление должно включать наименование и адреса сторон, изложение обстоятельств, подтверждающих исковые требования, спорные вопросы, содержание исковых требований. Истец может приложить к исковому заявлению все документы, которые он считает относящимися к делу, или сделать ссылку на документы и другие доказательства, которые он представит в дальнейшем.

В течение срока, установленного арбитражем, ответчик направляет истцу и каждому из арбитров свои возражения по иску, которые должны содержать ответы на положения иска. Ответчик может приложить к своим возражениям документы, на которые он опирается в своей защите, или сделать ссылку на документы и другие доказательства, которые он представит в будущем.

В своих возражениях по иску или на более поздней стадии процесса, если арбитражный суд признает, что при данных обстоятельствах задержка была оправданной, ответчик может предъявить встречный иск, вытекающий из того же договора, или заявить требование, вытекающее из того же договора в целях зачета. В отношении встречного иска и требования, заявляемого в целях зачета, применяются правила, предусмотренные Регламентом для искового заявления. В ходе арбитражного разбирательства любая сторона может изменить или дополнить свои исковые требования или возражения, если только арбитраж не признает нецелесообразно разрешить такое изменение с учетом допущенной задержки или ущерба для интересов другой стороны или любых других обстоятельств. Однако исковое требование не может быть изменено таким образом, чтобы в результате оно оказалось выходящим за пределы арбитражной оговорки.

Арбитражный суд определяет, какие еще письменные заявления в дополнение к исковому заявлению и возражения по иску должны быть затребованы от сторон или могут быть представлены ими, и устанавливает срок для подачи таких заявлений.

Устанавливаемые арбитражным судом сроки для представления письменных заявлений (включая исковое заявление и возражения по иску) не должны превышать 45 дней. Однако арбитражный суд может продлевать сроки, если находит это оправданным.

Если в течение срока, установленного судом, истец без указания уважительной причины не представляет свое исковое заявление, арбитражный суд выносит постановление о прекращении арбитражного разбирательства.

Если в течение срока, установленного арбитражным судом, ответчик не представляет своих возражений по иску, арбитражный суд постановляет продолжить арбитражное разбирательство. В арбитражном разбирательстве стороны могут быть представлены лицами, которых они выбирают сами, или пользоваться помощью таких лиц, их имена и адреса должны быть сообщены в письменной форме другой стороне.

Формирование состава арбитража. При подчинении спора арбитражу стороны обычно определяют количество арбитров, однако если стороны не согласовали число арбитров ранее и если в течение 15 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились об ином, то назначаются три арбитра. В связи со случайным (разовым) характером арбитража, регулировать который призван Регламент, свои особенности имеет и порядок назначения арбитров.

Регламентом предусмотрены весьма детально разработанные правила для назначения единоличного арбитра. При назначении единоличного арбитра любая из сторон может предложить другой стороне следующее:

а) кандидатуру одного или нескольких лиц, одно из которых могло бы выступать в качестве единоличного арбитра;

б) если стороны ранее не договорились о компетентном органе - наименование одного или нескольких учреждений либо лиц, одно из которых могло бы выступать в качестве компетентного органа.

Если в течение 30 дней после получения одной из сторон предложения стороны не пришли к соглашению о выборе единоличного арбитра, единоличный арбитр назначается компетентным органом, согласованным сторонами.

Если компетентный орган не согласован сторонами либо если согласованный ими компетентный орган отказывается действовать или не назначает арбитра в течение 60 дней после получения просьбы об этом от одной из сторон, любая сторона может просить Генерального секретаря Постоянной палаты третейского правосудия в Гааге назначить компетентный орган.

Компетентный орган по просьбе любой из сторон назначает единоличного арбитра в возможно более короткий срок. При этом используется так называемая списочная процедура, если, конечно, стороны не договорятся использовать вместо этой процедуры иной порядок формирования арбитражного трибунала или если компетентный орган по своему усмотрению не признает нецелесообразным ее использование в конкретном случае.

В соответствии со списочной процедурой компетентный орган направляет обеим сторонам идентичный список, содержащий не менее трех имен потенциальных арбитров.

В течение 15 дней после получения этого списка каждая сторона может возвратить его компетентному органу, исключив имя или имена, против которых она возражает, а также назвав оставшиеся в списке имена в порядке своего предпочтения. По истечении этого срока компетентный орган назначает компетентного арбитра из числа лиц, одобренных в возвращенных ему списках в соответствии с порядком предпочтения, указанным сторонами.

Если по какой-либо причине назначение не может быть произведено в соответствии с данной процедурой, компетентный орган вправе назначить единоличного арбитра по своему усмотрению.

Производя назначение арбитров, компетентный орган учитывает соображения, которые обеспечивают назначение независимого и беспристрастного арбитра, а также принимает во внимание целесообразность назначения арбитра, имеющего иную национальную принадлежность, чем спорящие стороны.

При назначении трех арбитров каждая сторона назначает по одному арбитру, которые должны избрать третьего арбитра, выступающего в качестве арбитра-председателя. Если в течение 30 дней после получения уведомления одной из сторон о назначении арбитра другая сторона не уведомила первую сторону о назначении арбитра, то первая сторона может просить ранее согласованный сторонами компетентный орган назначить второго арбитра.

Если такой орган не был согласован, отказывается действовать или не назначает арбитра в течение 30 дней после получения просьбы об этом, первая сторона может просить Генерального секретаря Постоянной палаты третейского правосудия в Гааге назначить компетентный орган, а затем просить определенный таким образом компетентный орган назначить второго арбитра. При этом назначении компетентный орган исходит из собственного усмотрения.

Если в течение 30 дней после назначения второго арбитра два арбитра не пришли к соглашению о выборе арбитра-председателя, последний назначается компетентным органом в таком же порядке, как единоличный арбитр.

При обращении к компетентному органу с просьбой о назначении арбитра сторона направляет ему копию уведомления об арбитраже, копию договора, из которого или в отношении которого возник спор, и копию соглашения об арбитраже, если оно не содержится в договоре. Компетентный орган может запросить информацию, которую сочтет необходимой для выполнения своих функций.

При рассмотрении спора согласно Регламенту ЮНСИТРАЛ к кандидатуре арбитров предъявлены высокие требования, направленные на обеспечение его независимости и беспристрастности. Будущий арбитр сообщает тем, кто обращается к нему в связи с возможным назначением, любые обстоятельства, которые могут вызвать оправданные сомнения в отношении его беспристрастности или независимости. Арбитр, будучи назначен или избран, сообщает о таких обстоятельствах сторонам, за исключением случаев, когда они уже были ранее уведомлены об этих обстоятельствах.

Регламент ЮНСИТРАЛ содержит весьма детальные положения об отводе арбитров. Любому арбитру может быть заявлен отвод, если имеются обстоятельства, вызывающие оправданные сомнения в его беспристрастности или независимости. Сторона может заявить отвод назначенному ею арбитру только по основанию, которое стало известно ей после такого назначения.

Сторона, имеющая намерение заявить отвод арбитру, должна направить уведомление об отводе в течение 15 дней после того, как о его назначении было сообщено, или после того, как обстоятельства, в связи с которыми она заявляет отвод, стали ей известны. Заявление об отводе составляется в письменной форме и должно содержать основания отказа. Оно направляется другой стороне, отводимому арбитру и другим членам арбитражного суда.

При заявлении отвода одной из сторон другая сторона может согласиться на отвод арбитра. Арбитр, в отношении которого заявлен отвод, может сам отказаться от назначения. Однако ни согласие стороны, ни отказ арбитра не предполагают признание обоснованности заявленного отвода.

В обоих случаях для замещения арбитра полностью применяется процедура, предусмотренная для назначения единоличного арбитра или для назначения одного из трех арбитров, даже если в процессе назначения отведенного арбитра одна из сторон не воспользовалась своим правом на назначение или на участие в назначении.

Регламент предусматривает ситуацию, когда другая сторона не согласна с отводом, и арбитр, которому заявлен отвод, не отказался от назначения.

Для случая, когда первоначальное назначение было произведено компетентным органом, вопрос об отводе разрешается этим органом. Если первоначальное назначение не было произведено компетентным органом, но такой орган был ранее определен, то этим органом. Во всех других случаях - компетентным органом, который должен быть определен в соответствии с предусмотренной Регламентом процедурой.

В случае удовлетворения заявления об отводе новый арбитр избирается или назначается в соответствии с процедурой, предусмотренной для избрания и назначения единоличного арбитра и состава из трех арбитров, но если эта процедура приведет к необходимости определения компетентного органа, назначение нового арбитра производится компетентным органом, принявшим решение об отводе.

Предусмотренная процедура применяется при замене арбитра в случае бездействия либо юридической или фактической неспособности, в случае смерти или отставки арбитра. При замене единоличного арбитра или арбитра-председателя все слушания, имевшие место до его замены, должны быть повторены, при замене любого другого арбитра такие предыдущие слушания могут быть повторены по усмотрению суда.

Рассмотренный порядок формирования состава арбитража предусматривает, что для решения возникающих трудностей с назначением арбитров, стороны вынуждены обращаться к компетентному органу. Если такой орган оказывает содействие при назначении арбитра, стороны обращаются к нему и при решении вопросов об отводе и вопросов о замене арбитров.

Ведение арбитражного разбирательства. С соблюдением Регламента арбитражный суд может вести арбитражное разбирательство таким образом, каким считает надлежащим при условии равного отношения к сторонам и представления каждой из сторон на любой стадии процесса всех возможностей для изложении своей позиции.

Арбитражный суд может принять решение о проведении слушаний или осуществить разбирательство на основании документов и других материалов. Однако если какая-либо сторона на любой стадии процесса заявит соответствующую просьбу, арбитражный суд проведет заседание для заслушивания показаний свидетелей, включая свидетелей-экспертов или устных прений.

Для разового (ad hoc) арбитража особое значение имеет определение места проведения разбирательства, обычно стороны определяют его в арбитражном соглашении.

Если стороны не договорились о месте проведения арбитражного разбирательства, такое место определяется арбитражным судом с учетом обстоятельств арбитражного разбирательства. Арбитражный суд может определить место арбитражного разбирательства в пределах страны или города, согласованного сторонами. Он может заслушать свидетелей и проводить заседания для консультаций между арбитрами в любом месте, которое считает надлежащим.

Арбитражный суд может собраться в любом месте, которое он считает надлежащим для осмотра товаров, другого имущества или документов, заблаговременно уведомив об этом стороны, чтобы дать им возможность при этом присутствовать. При этом арбитражное решение выносится в месте проведения арбитражного слушания.

С соблюдением соглашения сторон арбитражный суд после его назначения незамедлительно решает вопрос о языке или языках, которые должны использоваться в арбитражном процессе.

Это решение относится ко всем аспектам арбитражного разбирательства, в частности, к исковому заявлению, возражениям ответчика по иску и к любым другим письменным заявлениям, включая доказательства, и к языку, который используется в ходе устного разбирательства.

Доказательства. В арбитражном разбирательстве каждая сторона обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Арбитражный суд может, если считает это целесообразным, затребовать от любой из сторон представление каждому из арбитров в другой стране в течение срока, устанавливаемого судом, список (резюме) документов и других доказательств, которые эта сторона намерена представить в подтверждение обстоятельств, составляющих предмет спора и изложенных в ее исковом заявлении или в возражениях по иску. В любой момент в ходе арбитражного разбирательства арбитражный суд может затребовать от сторон представления документов, вещественных или иных доказательств в срок, установленный судом.

При устном слушании арбитражный суд заблаговременно направляет сторонам уведомления о дате, часе и месте такого разбирательства. Каждая сторона по меньшей мере за 15 дней сообщает арбитражному суду и другой стороне имена свидетелей, которых она намерена вызвать, указав при этом обстоятельства, которые может подтвердить свидетель, и язык, на котором он будет давать показания.

Слушания проходят при закрытых дверях, если стороны не договорились об ином. На время дачи показаний свидетелями арбитражный суд может потребовать удаления других свидетелей. Арбитражный суд в праве по своему усмотрению определять способ допроса свидетелей. Показания свидетелей могут быть представлены также в форме письменных заявлений, подписанных ими.

Обеспечительные меры. Допустимость, относимость, существенность и значимость представленных доказательств определяются самим арбитражным судом.

По просьбе любой из сторон арбитражный суд вправе принимать любые обеспечительные меры, которые он сочтет необходимыми в отношении предмета спора, как например, распоряжение о передаче их на хранение третьей стороне или о продаже товаров, являющихся скоропортящимися. Такого рода обеспечительные меры могут приниматься в форме промежуточного решения. Арбитражный суд вправе затребовать предоставления обеспечения расходов по осуществлению таких мер.

Обращение стороны к государственному судебному органу с просьбой о принятии обеспечительных мер не должно рассматриваться как несовместимое с соглашением об арбитраже или как отказ от этого соглашения. Следует отметить, что эти положения Регламента могут быть дополнены в соответствии с новой редакцией положений об обеспечительных мерах Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Применимое право. Согласно Регламенту арбитражный суд применяет право, которое стороны согласовали как подлежащее применению при решении спора по существу. Согласно Регламенту 1. Арбитражный суд применяет нормы права, которые стороны указали как подлежащие применению при решении спора по существу. При отсутствии такого указания сторон арбитражный суд применяет право, которое он сочтет уместным.(ст. 35).

Данная формулировка Регламента является весьма устаревшей, требующей обновления с учетом современных стандартов регулирования. Поэтому даже до внесения изменений по модернизации Регламента стороны могли бы воспользоваться формулировкой ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, предоставляющей сторонам возможность выбора норм права, учитывая широкое толкование, которое получило это положение в регулировании международного коммерческого арбитража. Для чего нужна ссылка на Типовой закон?

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве, арбитражный суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Арбитражный суд выносит решение в качестве дружеских посредников или ex aeqou et bono лишь в том случае, если стороны прямо уполномочили суд на это, и закон, регулирующий арбитражный процесс, допускает такое арбитражное разбирательство. Во всех случаях арбитры принимают решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

Регламент предусматривает детальное регулирование вопроса об экспертах. Арбитражный суд может назначить одного или нескольких экспертов с тем, чтобы они в письменном виде представили ему доклад по конкретным вопросам, указанным судом. Копия документа о поручении, возложенном арбитражным судом на эксперта, направляется сторонам.

Стороны представляют эксперту любую относящуюся к делу информацию или передают ему для осмотра любые относящиеся к делу документы или товары, которые он может затребовать от них. Любые споры между сторонами и экспертом в отношении обоснованности его требований разрешаются арбитражным судом.

Копия доклада эксперта направляется арбитражным судом сторонам, которые могут выразить в письменной форме свое мнение по докладу. Стороны могут ознакомиться с любым документом, на который эксперт ссылается в своем докладе. По просьбе любой из сторон эксперт после передачи своего доклада может быть заслушан на заседании, на котором сторонам предоставляется возможность присутствовать и задавать вопросы. В ходе заседания каждая из сторон может представить свидетелей-экспертов для дачи показаний по спорным вопросам.

Если одна из сторон, будучи должным образом уведомленной в соответствии с Регламентом, не является на заседание без указания уважительных причин, арбитражный суд может продолжить разбирательство. Если одна из сторон, которой должным образом предложено представить документальные доказательства, не представит их в установленный срок без указания уважительных причин, арбитражный суд может вынести решение на основании имеющихся в его распоряжении доказательств.

Арбитражный суд может, если сочтет это необходимым ввиду исключительных обстоятельств, принять решение по собственной инициативе или по ходатайству стороны о возобновлении слушания в любое время до вынесения арбитражного решения.

...