Международно-правовые механизмы разрешения инвестиционных споров

В данной связи следующий раздел посвящен анализу особенностей арбитражной процедуры разрешения инвестиционных споров, вытекающих из применения указанных выше правовых механизмов.



Глава 2. ОСОБЕННОСТИ АРБИТРАЖНЫХ ПРОЦЕДУР РАССМОТРЕНИЯ СПОРОВ, ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ДЛЯ РАЗРЕШЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ

§ 2.1 Международный центр по урегулированию инвестиционных споров - МЦУИС (ICSID)

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее МЦУИС или Центр) учрежден в соответствии с Вашингтонской конвенцией "Об урегулировании инвестиционных споров между государствами, физическими или юридическими лицами других государств" для обеспечения разрешения инвестиционных споров в соответствии с Конвенцией. При передаче спора в МЦУИС следует руководствоваться соответствующими положениями Вашингтонской конвенции, а также Правилами процедуры арбитражного разбирательства.

Возбуждение арбитражного разбирательства. Компетенция МЦУИС.

Сторона, которая намерена прибегнуть к арбитражной процедуре МЦУИС, обращается с соответствующим заявлением в письменной форме к Генеральному секретарю, который направляет копию заявления другой стороне. Заявление должно содержать сведения о вопросах, послуживших основанием для возникновения спора, сведения о сторонах и их согласии относительно арбитражной процедуры в соответствии с правилами арбитража.

Генеральный секретарь регистрирует заявление, за исключением случаев, если, как уже было отмечено выше, на основании информации, содержащейся в заявлении, он придет к выводу о том, что данный спор не находится явно вне компетенции Центра. В этом случае он уведомляет стороны об отказе в регистрации.

Вопрос о наличии компетенции рассматривать конкретный спор решает сам Центр. В компетенцию МЦУИС, как предусмотрено ст. 25 Конвенции, входит разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из связанных с инвестициями отношений, между Договаривающимся государством (или любым уполномоченным органом Договаривающегося государства, о котором им сообщено Центру) и лицом другого Договаривающегося государства, при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения Центру.

Из содержания ст. 25 следует, что решение вопроса о компетенции МЦУИС в отношении каждого спора определяется с учетом целого ряда факторов.

1. Во-первых, спор должен соответствовать предметной подсудности, которая ограничена правовыми спорами, возникающими непосредственно из отношений, связанных с инвестициями. Статья 25 не раскрывает понятия инвестиций. Ее определение связано с определением инвестиций в национальном законодательстве.

2. Необходимым условием обращения в МЦУИС является письменное согласие на передачу споров на его разрешение. При этом ст. 25 требует, что согласие, выраженное уполномоченным органом договаривающегося государства, нуждается в подтверждении последнего в момент передачи спора на разрешение Центра, если государство заранее при ратификации Конвенции не оговорит, что такого одобрения не требуется.

3. Специальные требования предусмотрены для субъектного состава: только споры между государством и лицом другого государства подлежат рассмотрению в МЦУИС. В мировой практике сложилось отношение к понятию инвестиционные споры как к спорам между государством (органами государства) и иностранным инвестором (физическим или юридическим лицом).

4. При обращении в МЦУИС важно учитывать, что Конвенция предусматривает, что согласие сторон о передаче Центру спора для разрешения посредством арбитража означает, если не предусмотрено иного, обязательность такого согласия и отказ от использования других средств разрешения спора. Следовательно, отказ от использования других средств разрешения спора является одним из условий определения компетенции Центра .

Любое Договаривающееся государство вправе требовать первоначального обращения к национальным административным или судебным средствам разрешения споров в качестве согласия о передаче спора для арбитражного рассмотрения согласно Конвенции.

5. Договаривающееся государство отказывается обеспечивать дипломатическую защиту или обращаться с исками международно-правового характера, если речь идет о спорах между его лицами и другим Договаривающимся государством, по поводу которых имеется согласие о передаче их в будущем для разрешения посредством арбитража согласно Конвенции. Традиционно обращается внимание на то, что, обращаясь в ИКСИД, государство отказывается от своего права, основанного на нормах международного права (ч. 1 ст. 3 Венской конвенции о дипломатических отношениях), которые предусматривает такую защиту как функцию дипломатической миссии. При этом дипломатической защитой не будет считаться проведение неофициальных дипломатических консультаций для достижения единственной цели - облегчения разрешения спора.

Формирование состава арбитража. Формирование состава арбитража в принципе не имеет существенных отличий от формирования состава арбитража международного коммерческого арбитража. Учреждение арбитража предусматривается в кратчайший срок после регистрации заявления. Стороны могут договориться о количестве арбитров, соблюдая требование об их нечетном количестве. Если стороны не договорились о количестве и порядке назначения арбитров, арбитраж формируется из трех арбитров, по одному из которых назначает каждая сторона, а председатель назначается по соглашению сторон. Если в течение согласованного сторонами срока (при отсутствии такого согласования - в течение 90 дней после отправки Генеральным секретарем уведомления о регистрации заявления) арбитраж не был учрежден, председатель Административного совета по требованию любой из сторон и после консультаций с обеими сторонами назначает еще не назначенного арбитра или арбитров. В отношении назначаемых в таком порядке арбитров имеется ограничение, согласно которому они не могут быть гражданами Договаривающегося государства - стороны спора или государства, лицо которого является стороной в споре.

Конвенция исходит из неизменности состава арбитража после его учреждения, но допускает в необходимых случаях возможность замены арбитра, а также заявления отвода. Решение относительно отвода принимается другими членами арбитража. Если их мнения разделились поровну либо отвод заявлен единоличному арбитру или большинству составу, решение принимается председателем Административного совета.

Ведение арбитражного разбирательства. Арбитражное разбирательство ведется в соответствии с положениями Конвенции и, если стороны не договорились об ином, правилами арбитражного рассмотрения споров, которые действуют на дату, когда стороны согласились о разрешении спора в арбитраже. В случае возникновения процедурного вопроса, не урегулированного Конвенцией и иными согласованными сторонами правилами, арбитраж, сформированный для разрешения конкретного спора, сам разрешает такой процедурный вопрос .

В целом процедура МЦУИС может быть охарактеризована как позволяющая необходимую гибкость и оперативность. Если стороны не договорились об ином, арбитраж вправе, если это является необходимым, в любой момент рассмотрения спора требовать от сторон предъявления документов и иных доказательств и выезжать на места, связанные со спором, и проводить расследования, если того требуют обстоятельства.

Арбитражная процедура рассмотрения спора проводится в месте нахождения Центра, если в дальнейшем не будет предусмотрено иное. Если иное не согласовано сторонами, арбитражная процедура может проводиться в месте нахождения постоянно действующего арбитражного суда, иного органа публично- или частноправового характера, с которым Центр заключит соглашение в этих целях, а также в любом другом месте, в отношении которого арбитраж примет решение после консультаций с Генеральным секретарем.

Следует обратить внимание на особое положение, свойственное только разбирательству споров в МЦУИС, согласно которому арбитраж не вправе выносить неопределенные решения (решения non liquet), ссылаясь на отсутствие или неясность правовых норм. Это положение принято толковать как задачу для арбитров восполнить пробелы применимого права.

Арбитраж вправе выносить решения, основываясь на справедливости и доброй совести (ex aequo et bono), если стороны договорятся об этом. Нередко отмечается, что фактически положение о том, что арбитраж не вправе выносить неопределенные по содержанию решения, может рассматриваться как его право выносить решения ex aequo et bono, потому что при пробелах в применимом праве арбитрам придется исходить из принципов добра и справедливости.

Следует отметить правила, относящиеся к участию сторон в разбирательстве, которые в такой формулировке и с таким содержанием не повторяются в других регламентах международных коммерческих арбитражей. Во-первых, это положение о том, что неявка одной из сторон или неучастие в рассмотрении дела не обязывают признавать утверждение другой стороны. Во-вторых, это положение, устанавливающее, что неявка одной из сторон или ее неучастие в рассмотрении дела не препятствуют рассмотрению дела арбитражем по требованию противоположной стороны и вынесению решения. Перед вынесением решения арбитраж уведомляет отсутствующую сторону и предоставляет ей определенный срок, за исключением случаев, когда он убежден в том, что отсутствующая сторона не воспользуется этим.

В процессе допускается рассмотрение дополнительных или встречных требований, связанных непосредственно с предметом спора, при условии что это соответствует соглашению сторон и порядку разрешения споров и компетенции Центра.

Если арбитраж сочтет это необходимым в силу обстоятельств дела, арбитраж вправе, если иное не согласовано сторонами, рекомендовать сторонам дополнительные меры, направленные на обеспечение прав каждой из сторон. Международный коммерческий арбитраж, как будет показано в ходе дальнейшего изложения, по своей инициативе не выносит рекомендаций о применении обеспечительных мер.

Процедура принятия решения. В результате арбитражного разбирательства арбитры выносят решение. Арбитраж принимает решение большинством голосов арбитров. Решение выносится в письменной форме и подписывается арбитрами, голосовавшими за это решение .

Специально оговорено, что каждый из арбитров вправе приложить свое личное мнение по поводу вынесенного решения, независимо от того, совпадает ли оно с мнением большинства, а также заявление о своем несогласии с вынесенным решением.

Требуется вынесения решения по каждому из вопросов, ставших предметом арбитражного рассмотрения, при этом решение должно содержать основания, на которых оно вынесено.

По заявлению одной из сторон арбитраж в течение 45 дней после вынесения решения вправе, предварительно уведомив другую сторону, принять дополнительное решение, которое не было включено в решение арбитража. Допускается исправление арифметических ошибок и опечаток.

Центр не вправе публиковать вынесенные арбитражные решения без согласия сторон. Генеральный секретарь направляет сторонам заверенные копии решений. В настоящее время большое количество принятых МЦУИС арбитражных решений доступны в электронном виде .

Отличительной особенностью процедуры в рамках МЦУИС является возможность изменения решения после его вынесения арбитражем. Каждая сторона может потребовать изменить решение, направив Генеральному секретарю письменное заявление, если ей стало известно о новых фактах, которые могли бы оказать существенное влияние на решение арбитража. При условии что эти факты не были известны арбитражу и заявителю в момент вынесения решения, а также если незнание заявителя о таких фактах не являлось результатом его небрежности.

Такое заявление должно быть сделано в течение 90 дней после обнаружения таких фактов, однако в любом случае не позднее чем в течение 3 лет со дня вынесения решения. Заявление, по возможности, должно быть представлено арбитражу, вынесшему решение.

В случае если это невозможно, должен быть сформирован новый состав арбитража. Арбитраж вправе, если сочтет необходимым, приостановить исполнение решения до вынесения дополнительного решения.

Отличительной особенностью рассмотрения споров в МЦУИС является положение о возможности внутреннего пересмотра арбитражного решения. По сравнению с международным коммерческим арбитражем, где отмены решения проигравшая сторона может добиваться только в национальных судах, в рамках МЦУИС предусмотрена возможность отмены в соответствии с внутренней процедурой. Центр осуществляет функции контроля в отношении вынесенных решений. Он обладает исключительной компетенцией по вопросам аннулирования и обжалования решений арбитража.

Каждая из сторон вправе требовать отмены решения арбитража путем подачи письменного заявления Генеральному секретарю по перечисленным в ч. 1 ст. 52 основаниям:

а) если арбитраж был учрежден ненадлежащим образом;

б) если арбитраж превысил свои полномочия;

в) если имел место подкуп одного из арбитров;

г) если имело место существенное отступление от процедуры;

д) если решение не было надлежащим образом обосновано.

Заявление должно быть сделано в течение 120 дней со дня вынесения решения арбитражем. Если требование отмены основано на обнаруженном факте подкупа, то заявление должно быть сделано в течение 120 дней после обнаружения такого факта, однако в любом случае не позднее 3 лет со дня вынесения решения .

Решение МЦУИС является обязательным для сторон и не подлежит обжалованию, за исключением случаев, которые предусмотрены Конвенцией. Каждая из сторон обязана подчиниться и совершать действия, соответствующие требованиям арбитража.

Согласно Конвенции каждое государство признает решение арбитража, вынесенное в соответствии с Конвенцией в качестве обязывающего, и обеспечивает исполнение денежных обязательств, налагаемых решением арбитража, в пределах своей территории таким же образом, как если это было бы окончательное решение судебного органа этого государства.

Сторона, заинтересованная в исполнении решения, должна представить в соответствующий судебный орган государства-участника копию решения арбитража, заверенную Генеральным секретарем. Исполнение решения арбитража должно осуществляться в соответствии с законодательством об исполнении вступивших в силу судебных решений.

Особенность Вашингтонской конвенции состоит в том, что она налагает на государства-участников обязательство рассматривать решения, вынесенные арбитражем МЦУИС, в качестве обязательных, признавая за ними юридическую силу решений, вынесенных судами этого государства.

С другой стороны, решения международного коммерческого арбитража признаются и приводятся в исполнение в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Порядок их признания и исполнения определяется национальным законодательством.

В качестве примера судебного дела приведем следующее.

Споры, затрагивающие определение инвестиций. В деле "Mihaly против Шри-Ланки" (Miliary International Corp. v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID case N ARB 00/2.17 ICSID Review, 2002, N 1) американская компания Mihaly выиграла тендер на строительство и ввод в эксплуатацию электростанции по договору подряда "под ключ". Компания получила от правительства различные письма о намерениях, и ей на определенный период было предоставлено эксклюзивное право на заключение договора подряда согласно условиям тендера.

Длившиеся продолжительное время переговоры о заключении договора не привели к заключению договора подряда, поэтому фирма заявила иск в МЦУИС на основании ДИД о возмещении ей расходов в целях доведения технических и финансовых аспектов своего предложения до уровня требований государства.

Состав арбитража не признал своей компетенции на разрешение спора, посчитав, что компания не осуществила инвестиций, поскольку подписанные ею с правительством Республики Шри-Ланка письма о намерениях не представляли собой договорных обязательств и не подпадали под определение ни одной из форм инвестиций, под которыми в ДИД понималось "любое право, вытекающее из законодательства или договора".

§ 2.2 Международный арбитражный суд Международной торговой палаты (МТП - ICC)

Основанный в 1923 г. Международный арбитражный суд МТП (далее - Суд) считается ведущим мировым институтом для разрешения международных коммерческих споров, признанный авторитет которого и особенности регулирования арбитражного разбирательства обеспечивают высокую степень исполнения принимаемых решений.

В отличие от других институционных арбитражных судов, которые традиционно создаются при национальных торговых палатах, Суд МТП создан при Международной торговой палате и по своему составу является подлинно международным, в состав Суда входит около 65 членов от более чем 70 стран. Международный состав суда обеспечивает большую нейтральность при рассмотрении входящих в его компетенцию вопросов.

Суд осуществляет свою деятельность согласно Уставу Международного арбитражного суда МТП и Внутреннему регламенту Международного арбитражного суда МТП, которые являются соответственно Приложением I и Приложением II Арбитражного регламента МТП. В качестве самостоятельного учреждения Суд осуществляет свои функции независимо от МТП и ее органов.

Следует отметить, что непосредственно Суд не разрешает споры, не является судом в обычном смысле слова, его задачей является обеспечение применения Арбитражного регламента и Примирительного регламента МТП. Суд располагает в этих целях всеми необходимыми полномочиями. При этом каждое арбитражное разбирательство осуществляется составом арбитража, который отвечает за рассмотрение дела по существу и вынесение окончательного решения. Ежегодно арбитражное разбирательство по Регламенту МТП проводится более чем в 40 странах на различных языках и арбитрами различного гражданства .

Суд состоит из председателя, заместителей председателя, членов и заместителей членов. Члены суда назначаются Советом МТП по предложению национальных комитетов МТП, созданных в более чем ста странах. Председатель Суда выбирается Советом МТП по рекомендации Правления МТП. Совет МТП назначает заместителей председателя Суда из числа членов суда или других лиц.

На пленарных сессиях Суда решения принимаются большинством голосов. Голос председателя является решающим при равенстве голосов. Все заседания Суда проходят при закрытых дверях (конфиденциально). На них не могут присутствовать ни спорящие стороны, ни арбитры, рассматривающие спор. Конфиденциальный характер должен соблюдаться любым лицом, участвующим в его работе в каком бы то ни было качестве.

Суд может создавать комитеты и определять их полномочия. Роль Суда, как будет показано далее, весьма активна на всех стадиях процесса, в частности, при решении вопроса об очевидном (primae facie) наличии арбитражного соглашения, при определении места арбитража и количества арбитров, если это не предусмотрели стороны при назначении арбитров, при подтверждении в случае необходимости полномочий избранных сторонами арбитров, при принятии решений по отводам арбитров, при анализе и утверждении всех арбитражных решений, определении вознаграждения арбитров. Техническую помощь Суду осуществляет секретариат, который занимается текущим управлением делами под руководством Генерального секретаря.

Арбитражное разбирательство, которое осуществляется составом арбитража по рассмотрению спора по существу, регулируется Регламентом МТП, который в настоящей редакции действует с 1 января 1998 г.

Если стороны договорились обратиться в арбитраж в соответствии с Арбитражным регламентом МТП, они подчиняются Регламенту, действующему на дату начала арбитражного разбирательства, если только они не договорились подчиниться Регламенту, действующему на дату их арбитражного соглашения.

Начало арбитражного процесса. Сторона, решившая обратиться в арбитраж, в соответствии с Регламентом МТП направляет свое исковое заявление (заявление об арбитражном разбирательстве) в секретариат. При этом следует обратить внимание на общее требование, предусмотренное в Регламенте для всех письменных уведомлений или сообщений. Согласно ст. 3 все состязательные бумаги и другие письменные документы, предъявляемые любой стороной, а также все прилагаемые документы должны быть представлены в достаточном количестве экземпляров с тем, чтобы было предусмотрено по одному экземпляру для каждой стороны, каждого арбитра и для секретариата. Регламент также содержит общее положение о порядке исчисления сроков, которые начинают исчисляться со дня, следующего за датой, когда уведомления или сообщения считаются предъявленными .

Секретариат уведомляет истца и ответчика о получении заявления и дате его получения. Подтверждая получение заявления, секретариат указывает истцу имена и координаты советника и иных лиц, ответственных за ведение дела. Дата получения заявления секретариатом считается для всех целей датой начала разбирательства.

Исковое заявление должно содержать следующую информацию:

- полное наименование и адрес каждой стороны;

- изложение характера и обстоятельств спора, явившихся основанием иска;

- предмет требования и по возможности размер требуемой суммы или сумм;

- договоры, связанные с делом, в первую очередь арбитражное соглашение;

- все указания относительно числа арбитров и их выбора, а также назначение арбитра;

- любые комментарии, касающиеся места проведения арбитража, норм применимого права и языка арбитражного разбирательства .

Заявление должно быть представлено в таком количестве экземпляров, чтобы копию его получил каждый из ответчиков, каждый из арбитров и секретариат. Так, при трех арбитрах и одном ответчике должно быть представлено 5 копий.

После обзора документов Генеральный секретарь просит истца произвести авансовый платеж, предназначенный для покрытия арбитражных расходов до составления Акта о полномочиях. Этот аванс не возвращается, однако засчитывается в сумму авансового платежа истца, определяемого судом на более поздней стадии.

В случае невыполнения требований относительно необходимого количества копий и уплаты аванса на административные расходы секретариат устанавливает срок для выполнения этих требований, и если истец не выполняет эти требования, дело прекращается.

Секретариат направляет копию заявления и приложенных к нему документов ответчику для его отзыва, когда есть необходимое количество и уплата требуемого аванса.

В течение 30 дней после получения заявления из секретариата ответчик направляет отзыв. Секретариатом этот срок может быть увеличен. Отзыв ответчика, как предусмотрено Регламентом, должен содержать:

- полное наименование и адрес ответчика;

- объяснения относительно характера и обстоятельств, явившихся основанием иска;

- позицию относительно числа арбитров и их выбора в свете предложений сделанных истцом, а также назначение арбитра;

- замечания, касающиеся места, применимого права, языка.

Отзыв также должен быть представлен в количестве копий, соответствующих числу арбитров и других сторон, плюс одна копия для секретариата. Секретариат может предоставить ответчику продление срока для представления отзыва при условии, что ходатайство о продлении содержит объяснения о числе арбитров и их выборе и назначении арбитра. Если ответчик этого не сделает, Суд приступает к производству по делу в соответствии с Регламентом.

Важно иметь в виду, что в тех случаях, когда ответчик намерен предъявить встречный иск, он должен быть предъявлен одновременно с отзывом. При этом следует учитывать, что, несмотря на то что Регламент непосредственно это не предусматривает, встречный иск может быть подан только при условии, что он также охватывается арбитражным соглашением. Встречный иск должен содержать:

- описание характера и обстоятельств спора, явившихся основанием встречного иска;

- заявление о предмете требования, включая по возможности указание требуемой суммы.

Истец представляет ответ на встречный иск в 30-дневный срок с даты получения встречного иска, этот срок секретариат может продлить.

Если одна из сторон отказывается или не участвует в арбитражном разбирательстве или любой его стадии, арбитражное производство осуществляется, несмотря на такой отказ или отсутствие.

Специальное внимание уделено автономности арбитражного соглашения, однако это положение Регламента применяется, если не согласовано иное. Согласно ч. 4 ст. 6 состав арбитража не прекращает производство по делу в связи с утверждением о том, что контракт является недействительным или несуществующим, при условии, что он считает действительным арбитражное соглашение с тем, чтобы вынести решение, если даже контракт является несуществующим или недействительным.

В практике рассмотрения коммерческих споров возникают ситуации, требующие решения вопроса о возможности консолидации дел. Согласно Регламенту Суд уполномочен консолидировать дела в том случае, когда сторона предъявляет требование в связи с правоотношением, которое уже является предметом рассмотрения в МТП между теми же сторонами, при том, однако, условии, что Судом еще не был утвержден или подписан Акт о полномочиях.

Формирование состава арбитража. Формирование состава арбитража в Регламенте МТП детально описано и имеет свои особенности. В связи с формированием состава в первую очередь возникает вопрос о числе арбитров. Стороны вправе сами определять число арбитров как в арбитражном соглашении, так и позднее. Если стороны не определили число арбитров, состав арбитража формируется в соответствии с положениями Регламента. Иными словами, порядок формирования состава могут определить стороны и только при отсутствии такого соглашения применяются положения Регламента.

В Регламенте предусмотрены разные ситуации, которые могут сложиться при выборе арбитров.

Если сумма спора невелика, а стороны назначили трех арбитров, секретариат обращает внимание сторон на последствия такого выбора, включая утраивание суммарного гонорара арбитров и увеличение слушания дела.

Генеральный секретарь утверждает кандидатуры арбитров и сообщает об этом Суду. Если он считает, что кандидатура не подходит, дело передается в Суд. В этом случае решение об утверждении арбитров принимает Суд.

Генеральный секретарь может подтвердить в качестве арбитров, единоличных арбитров и председателей составов кандидатуры лиц при заявлении о независимости без каких-либо оговорок. или сделанные оговорки не вызывают никаких возражений. Такое подтверждение доводится до сведения Суда на его ближайшей сессии. Если Генеральный секретарь полагает, что кандидатура арбитра, единоличного арбитра или председателя состава арбитража не должна быть подтверждена, он выносит данный вопрос на рассмотрение Суда.

Таким образом, процесс формирования состава арбитража непосредственно сторонами, хотя и не ограничивает стороны определенным списком, но является более сложным, поскольку процедура, предусматривающая утверждение арбитров, является более длительной по сравнению с правилами других институционных арбитражей.

Если какая-либо сторона не назначает арбитра, назначение производится Судом. Председатель состава, если стороны не предусмотрели иное, например, если не согласовали, что он избирается по соглашению двух арбитров, назначается Судом. Если стороны договорились об ином порядке назначения, назначение третьего арбитра утверждается Судом.

Свои особенности имеются при рассмотрении споров по Регламенту МТП и в назначении единоличного арбитра или председателя состава арбитража Судом. Если Суд собирается назначить единоличного арбитра или председателя состава арбитража, он проводит это назначение, сделав предварительный запрос в соответствующий национальный комитет МТП. При назначении арбитров в МТП в отличие от других арбитражных институтов используется содействие национальных комитетов почти в 80 странах мира, которые могут предложить кандидатуры потенциальных арбитров.

При назначении арбитра Суд обычно обращается в национальные комитеты МТП. Национальные комитеты получают необходимую информацию о споре и о требующейся квалификации арбитра. Суд имеет право принять или отклонить предложение. Если Суд не соглашается с этим предложением или национальный комитет не вносит предложения в течение установленного судом срока, Суд может направить ему повторный запрос или запросить другой соответствующий национальный комитет направить ему предложение.

Если Суд находит, что обстоятельства этого требуют, он может выбрать единоличного арбитра или председателя состава арбитража из страны, где не был учрежден национальный комитет, если любая из сторон не выскажет своих возражений против этого в течение срока, установленного Судом.

Единоличный арбитр или председатель состава выбираются из страны, к которой не принадлежат стороны, но если обстоятельства это не оправдывают и одной из сторон не заявлено возражений против этого в течение срока, установленного Судом, то может быть выбран и из страны, к которой принадлежит одна из сторон.

Если суд должен назначить арбитра от имени стороны, которая его не выдвинула, он проводит назначение после предварительного запроса в национальный комитет МТП страны, в которой находится данная сторона. Если Суд не соглашается с этим предложением, или национальный комитет не сообщает своих предложений в течение срока, установленного Судом, или если сторона находится в стране, в которой нет национального комитета, Суд свободен в выборе любого лица, которое он считает компетентным. Секретариат сообщает о назначении арбитра национальному комитету страны (если таковой имеется), гражданином которой является это лицо.

При утверждении или назначении арбитров Суд учитывает гражданство арбитров, их местожительство и другие связи со странами, к которым принадлежат стороны или другие арбитры, а также возможности и способности арбитра вести арбитражное разбирательство в соответствии с настоящим Регламентом. Таким образом, как правило, единоличный арбитр или председатель состава должны быть из нейтральной страны - то есть страны иной, чем местонахождение сторон спора. Однако если Суд назначает арбитра от имени стороны, которая не назвала кандидатуру арбитра, запрашивается предложение национального комитета страны происхождения этой стороны спора.

В арбитражной практике возникает вопрос о выборе арбитров при множественности сторон - при многосторонних спорах. При участии в деле нескольких истцов и ответчиков и рассмотрении спора тремя арбитрами истцы и ответчики, соответственно, должны совместно назначить арбитра для утверждения. В случае отсутствия такого совместного назначения Суд может назначить каждого члена состава арбитража.

Таким образом, формирование состава арбитража согласно Регламенту МТП отличается более сложной процедурой, связанной с подтверждением назначения арбитра сторонами, с предварительным запросом о кандидатуре арбитра в соответствующий национальный комитет о кандидатуре при назначении Судом единоличного арбитра, председателя состава и при назначении арбитра от имени стороны.

Ведение арбитражного разбирательства. При производстве дела состав арбитража руководствуется Регламентом, а там, где его положений недостаточно, любыми правилами, которые установили стороны (или состав арбитража в случае их отсутствия), ссылаясь при этом или не ссылаясь на национальный процессуальный закон, применяемый к арбитражу. Во всех случаях состав арбитража должен действовать справедливо и беспристрастно и обеспечить каждой стороне достаточную возможность быть заслушанной.

Место арбитражного разбирательства устанавливается судом, если таковое не согласовано сторонами. После консультаций со сторонами состав арбитража может провести слушание и заседания в любом месте, которое он сочтет подходящим, если стороны не согласовали иное. Состав арбитража может проводить свои внутренние совещания в любом месте, которое сочтет подходящим. В подавляющем большинстве дел МТП место проведения арбитражного разбирательства определяется сторонами, а при отсутствии соглашения сторон - Судом, который обычно выбирает нейтральную страну, т.е. не страну истца и не страну ответчика.

В случае отсутствия соглашения сторон, состав определяет язык или языки арбитражного разбирательства, учитывая при этом все имеющие отношения к делу обстоятельства, включая язык контракта.

При рассмотрении спора по Регламенту МТП предусмотрен порядок определения применимого права, которое отражает современные тенденции в практике международного арбитража и используется в регламентах ведущих центров международного арбитража последнего поколения. Этот порядок сводится к следующему.

Стороны свободны в достижении договоренности относительно норм права, которые должны применяться составом арбитража к существу спора. При отсутствии такой договоренности состав арбитража применяет нормы права, которые он сочтет подходящими. Во всех случаях состав арбитража принимает во внимание положения контракта и соответствующие торговые обычаи. Состав арбитража принимает на себя полномочия дружеского посредника или решает спор ex aequo et bono, только если стороны согласились предоставить ему такие полномочия.

Такой подход в соответствии с современной международной практикой означает, что арбитры должны применять в качестве права, регулирующего содержание отношений между спорящими сторонами, не только право конкретного государства, но и нормы, содержащиеся в неформальных кодификациях, отражающих современное трансграничное право международной торговли - lex mercatoria. Примером таких правовых норм, которые сегодня часто обозначают как "мягкое право", могут служить Принципы международных коммерческих договоров, принятые Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА - UNIDROIT) .

Акт о полномочиях арбитров. Отличительной особенностью рассмотрения спора согласно Регламенту МТП является составление Акта о полномочиях (Terms of Reference), который нередко характеризуют как уникальный документ, свойственный только арбитражной практике по Арбитражному регламенту МТП. Регламент требует, чтобы в течение 2-х месяцев с момента получения дела состав арбитража подготовил и представил суду Акт о полномочиях арбитров.

Акт о полномочиях - уникальная особенность арбитража МТП - создает возможность для определения на ранней стадии процесса арбитрами и сторонами вопросов по существу дела, которые необходимо рассмотреть, а также требующие разрешения процессуальные вопросы. Стороны на этой стадии могут прийти к соглашению по некоторым сопутствующим проблемам, таким, как, например, язык разбирательства, применимое право. Как показывает практика, на этой стадии по взаимному согласию могут быть разрешены и спорные вопросы.

Акт о полномочиях составляется на основе документов или в присутствии сторон в свете их последних заявлений. Документ определяет полномочия состава арбитража. В него включаются:

1) адреса сторон, по которым должны направляться уведомления или сообщения, возникающие в ходе арбитражного разбирательства;

2) краткое изложение соответствующих требований сторон и решений, которые они желают получить с указанием по возможности сумм, требуемых по основному и встречному иску;

3) перечень вопросов, подлежащих решению, если только состав арбитража не сочтет это ненужным;

4) полное имя, должность и адрес арбитра;

5) место арбитражного разбирательства;

6) детали относительно применяемых процессуальных правил и в зависимости от характера дела ссылка на полномочия действовать как дружеские посредники.

Акт о полномочиях определяет применимые правила процедуры и иные необходимые для вынесения решения вопросы. Состав арбитража определяет временные рамки арбитражного разбирательства. Акт о полномочиях, подписанный сторонами и арбитрами в течение 2-х месяцев после передачи дела, направляется в Суд. Срок для подготовки этого документа может быть продлен Судом. В случае отказа одной из сторон подписать или участвовать в его составлении, акт направляется в Суд для его утверждения. После подписания или утверждения Акта о полномочиях арбитражное производство может быть продолжено.

В практике признается, что Акт о полномочиях включает технические преимущества. Он дает возможность арбитрам создать рациональную структуру и организацию процесса, например, свести в единый документ комплекс первоначальных требований и требований по встречному иску для упрощения рассмотрения вопросов. Подписание Акта о полномочиях подтверждает согласие сторон в отношении места арбитража применимого права, языка и иных процедурных вопросов.

Акт ставит точку в возможности предъявления новых требований, предотвращая тактику затягивания со стороны ответчика. После того как Акт о полномочиях арбитров подписан или утвержден судом, стороны не могут заявлять новые иски или встречные иски, которые выходят за пределы Акта о полномочиях арбитров, если только это не будет разрешено составом, который учитывает характер новых исков или встречных исков, стадию арбитражного разбирательства и другие имеющие отношение к делу обстоятельства.

Акт о полномочиях имеет важное значение для того, чтобы установить, что арбитраж действовал в пределах полномочий, не превышая их, и в том, что арбитраж рассмотрел все предъявленные требования и все вопросы, поднятые сторонами.

Отмечаются и психологические преимущества, досудебная конференция, в которой участники видят свои сильные и слабые стороны, договариваются о дополнительных вопросах, имеют возможность достичь мирного урегулирования спора. Многие случаи мирного разрешения спора связаны именно с составлением Акта о полномочиях.

Подписание Акта о полномочиях может устранить возможность оспаривания юрисдикции, если имеются дефекты в арбитражном соглашении. После составления Акта о полномочиях и проведения консультаций со сторонами состав в отдельном документе определяет ориентировочные сроки производства по делу, которое можно назвать расписанием или графиком рассмотрения спора. Последующее изменение этого графика сообщается Суду и сторонам.

Стороны и арбитры свободны определять правила процедуры арбитражного разбирательства при условии соблюдения строго обязательных императивных норм, которые могут быть применены. В ходе рассмотрения дела Суд контролирует движение находящихся на рассмотрении дел и оценивает принятие каких-либо мер, направленных на разумное ускорение разбирательства или на проведение его в соответствии с Регламентом. В связи с этим персонал секретариата внимательно отслеживает ход дела и получает копии всех письменных уведомлений и состязательных бумаг в процессе арбитража.

Состав арбитража в кратчайшие сроки всеми подходящими средствами устанавливает факты по делу. После изучения письменных заявлений сторон и всех документов, касающихся дела, состав арбитража заслушивает совместно стороны в личном порядке, если одна из них требует этого, в отсутствии такой просьбы он может решить провести слушание по собственной инициативе. Состав арбитража решает вопрос о заслушивании свидетелей, экспертов, назначенных сторонами.

Состав арбитража может вынести решение по делу на основе только документов, если ни одна из сторон не просит провести слушание дела. При проведении устного слушания стороны извещаются в разумные сроки о слушании дела. Если любая из сторон, вызванная должным образом, не является без какой-либо уважительной причины, состав арбитража имеет право провести слушание. Стороны могут быть представлены лично или через своих должным образом уполномоченных представителей.

Состав арбитража может принять любые меры, направленные на защиту деловых секретов и конфиденциальной информации. Слушание является закрытым. Без согласия состава арбитража и сторон лица, не участвующие в разбирательстве, на него не допускаются.

Вынесение арбитражного решения. Объявив разбирательство завершенным, состав арбитража сообщает в секретариат ориентировочную дату, когда проект решения будет передан в Суд, и сообщает в секретариат о любом переносе этой даты. При этом учитывается, что срок для вынесения решения составляет 6 месяцев с даты последней подписи на Акте о полномочиях арбитров или даты, когда секретариат уведомил состав арбитража об утверждении Акта о полномочиях арбитров. Срок может быть продлен по мотивированной просьбе арбитра или по собственной инициативе суда.

Состав арбитража выносит решение большинством голосов, при отсутствии большинства - только председателем. Вынесенное решение должно быть мотивированным. Решение считается вынесенным в месте арбитражного разбирательства и в указанную в нем дату.

Если стороны достигли соглашения после того, как дело передано составу арбитража, таковое оформляется арбитражным решением на основании заключенного сторонами соглашения, когда стороны просят об этом и состав арбитража согласен.

Отличительной особенностью арбитражного процесса МТП является проверка Судом решений, которые выносит состав арбитража. Прежде чем подписать любое решение, состав арбитража представляет его проект Суду, который может внести изменения по форме решения, не затрагивая свободу состава арбитража в принятии решения; он также может обратить внимание на вопросы, касающиеся существа вопроса. Решение не подписывается, пока оно не было одобрено Судом по его форме. После одобрения решение подписывается арбитрами, и секретариат направляет его сторонам.

При рассмотрении проектов решений в соответствии Суд по возможности принимает во внимание требования императивных законов места проведения арбитража, что имеет большое значение для обеспечения исполнимости решений.

После вынесения решения секретариат уведомляет стороны с передачей им текста подписанного составом арбитража при обязательном условии, что все арбитражные расходы были полностью уплачены МТП сторонами или одной из них. Как и другие аналогичные документы, Регламент МТП предусматривает возможность исправления и толкования решения. Однако и здесь отражена активная роль Суда. Если состав арбитража по свое инициативе исправляет допущенные в решении описки, ошибки в подсчетах или опечатки, такое исправление выносится для утверждения Суда. Если состав арбитража решает исправить или дать толкование решения по ходатайству сторон, он также направляет проект своего решения суду.

Регламент МТП предусматривает, что арбитры, Суд и его члены, МТП и ее сотрудники, национальные комитеты международной торговой палаты не несут ответственности за любое действие или упущение в связи с арбитражным разбирательством.

В завершении Регламента содержится традиционное для регулирования международного коммерческого арбитража положение, которое важно сторонам иметь в виду с самого начала разбирательства, поскольку оно касается отказа от права заявлять возражения. Предусмотрено, что в случае, если сторона не заявляет возражения против несоблюдения любых положений настоящего Регламента, любых применимых процессуальных норм, любого распоряжения состава арбитража или любого положения, содержащегося в арбитражном соглашении относительно формирования состава арбитража или проведения арбитражного разбирательства, считается, что эта сторона отказалась от права заявлять подобные возражения.

Особенности арбитражной процедуры МТП. Процедура рассмотрения споров согласно арбитражному Регламенту МТП наряду с достаточно типичными для современного международного коммерческого арбитража правилами имеет свои особенности. Эту процедуру характеризует активная и разнообразная роль Суда, который при необходимости определяет primae facie наличие арбитражного соглашения, при отсутствии соглашения сторон определяет место арбитража, число арбитров и назначает одного арбитра, если считает, что характер спора не требует назначения трех арбитров, утверждает назначение сторонами арбитров, назначает арбитров, принимает решения по отводам арбитров, в случае необходимости заменяет арбитров, определяет гонорары и расходы арбитров, анализирует арбитражное решение.

Отличительной особенностью разбирательства по Регламенту МТП является составление Акта о полномочиях, преимущества которого были изложены, а также проверка Судом вынесенного составом решения до его подписания, также и любых исправлений и толкований решения.

В качестве примера судебного дела приведем следующее.

Споры, затрагивающие государство (орган государства) как участника спора об инвестициях. В упоминавшемся деле "Salini v. Jordan" (ICSID case N ARB/02/13) итальянская компания Salini and Italstrade S.P.A. подписала договор подряда на строительство дамбы в Иордании с Министерством водоснабжения и ирригации (Jordan Valley Authority - JVA). Salini подала иск к Королевству Иордании согласно двустороннему ДИД между Италией и Иорданией .

В решении по вопросу о юрисдикции было проведено разграничение между требованиями из коммерческого контракта и требованиями, вытекающими из международных договоров. Иордания утверждала, что согласно п. 2 статьи 9 ДИД "если инвестор и юридическое лицо Договаривающейся Стороны заключили инвестиционное соглашение, то будет применяться процедура, предусмотренная в таком инвестиционном соглашении". Контракт же был подписан с юридическим лицом государства, а не с Королевством, поэтому должен применяться механизм урегулирования споров, определенный в договоре подряда, а не положения ДИД.

Проведенное составом арбитров исследование выявило, что JVA является публичным юридическим лицом, контролируемым Иорданским государством. Арбитраж объяснил, что "вне зависимости от того факта, что тендеры были объявлены Министерством общественных сооружений и жилищного строительства - распорядителем правительственных тендеров, - и решение по ним было принято комитетом по тендерам, сам договор был подписан министром и генеральным секретарем JVA, причем оба действовали от имени JVA".

Хотя в решении по делу не содержалось вывода по этому вопросу, состав арбитров тем не менее указал, что поскольку JVA является обособленным юридическим лицом по праву Иордании, постольку возможно, что его действия не могут быть квалифицированы как действия государства, хотя правила квалификации действий согласно международному публичному праву могут вести к противоположному результату, т.е. к тому, что они действительно могут быть квалифицированы в качестве действий государства и могут приводить к ответственности государства .

В практике Международного суда есть и другие примеры межгосударственных конфликтов, возникших в связи с конфликтом вокруг инвестиций.

К таким примерам относится спор между США и Италией в результате осуществления США дипломатической защиты американской компании, владевшей фирмой по производству электротехнического оборудования (Elettronica Secula S.p.A., или ELSI) и зарегистрированной по законодательству Италии. Американская компания осуществляла инвестиции в свою дочернюю компанию в Италии, но в 1968 г. решила свернуть производство, издав приказ об увольнении рабочих. В ответ на эти действия мэр г. Палермо издал постановление о реквизиции завода.

В деле ELSI Международный суд фактически рассматривал инвестиционный спор. Он впервые не ограничился формальным рассмотрением акта реквизиции иностранной собственности, но попытался дать оценку поведения иностранного инвестора. Проанализировав действовавший между Италией и США на момент возникновения спора Договор о дружбе, торговле и мореплавании 1948 г. и Дополнительный протокол к нему 1951 г., Международный суд пришел к выводу, что итальянской стороной не были нарушены условия договора о предоставлении инвестициям равноправного и справедливого режима. В то же время действия властей Палермо были вынужденными мерами, вызванными поведением иностранного инвестора, объявившего о банкротстве компании. Действия иностранного инвестора могли повлечь тяжелые экономические последствия для всего региона Юга Италии. Чтобы сохранить занятость на предприятии и социально-экономическое благополучие в условиях Юга Италии, власти приняли указанные меры. В результате анализа условий проведения реквизиции Международный суд счел возможным отклонить притязания США на выплату компенсации .

Другим спором, который рассматривал Международный суд, но который, по существу, был инвестиционным, является спор, рассмотренный в связи с многонациональной компанией Barcelona Traction, Light and Power Company Limited. По иску Бельгии, заявленному в Международном суде против Испании, были истребованы убытки, причиненные бельгийским гражданам - акционерам в результате действий группы испанских финансистов. Международный суд отклонил требования Бельгии к Испании. Решение Международного суда по делу "Барселона Трэкшн" получило оценку в западной литературе, по словам Л.А. Лунца, как "отрицание существования норм международного права, на которых могла бы базироваться защита интересов иностранных инвестиций" . Однако твердая позиция Международного суда относительно оценки правовой природы спора как частноправового положила начало поиску новых способов разрешения инвестиционных споров. И они были найдены. Дело "Барселона Трэкшн" рассматривалось в 1962 г., а в 1965 г. была подписана Вашингтонская конвенция, которая положила начало созданию международно-правовой системы защиты иностранных частных инвестиций.

Во всех названных конфликтах Международный суд последовательно придерживался той позиции, что спор государства с лицом другого государства является частноправовым.



§ 2.3 Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (ТПС)

Арбитражный институт (далее - Институт) является независимым органом Торговой палаты Стокгольма (ТПС), занимающимся вопросами арбитража. Непосредственно Арбитражный институт ТПС не занимается разрешением споров. В его задачи и функции входит содействие разрешения споров (внутренних и международных) в соответствии с Регламентом Арбитражного института ТПС и иными процедурами или нормами, согласованными сторонами, а также предоставление информации по вопросам проведения арбитража и примирительной процедуры.

Арбитражный институт ТПС состоит из Правления директоров и секретариата. Правление состоит из председателя, максимум трех вице-председателей, максимум 12 членов. Правление включает граждан как Швеции, так и других стран. Члены Правления назначаются Правлением директоров Палаты сроком на 3 года и могут быть переназначены еще только на один трехлетний срок. Два члена Правления образуют кворум. Если решение не может быть принято большинством голосов, решающим является голос председателя. Председатель и вице-председатель имеют право принимать решения от имени Правления по срочным вопросам.

Правление может делегировать принятие решений по конкретным вопросам секретариату, включая решение по авансовым платежам, продление времени для вынесения решения, решение относительно отказа в возбуждении дела при неуплате регистрационного сбора, освобождения арбитра от должности и фиксирования арбитражных расходов. Секретариат осуществляет свою деятельность под руководством Генерального секретаря.

...