Опека и попечительство

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

опека правовой семейный законодательство

Каждый гражданин (физическое лицо) независимо от возраста и состояния здоровья способен иметь права и обязанности, т. е. обладает правоспособностью. Но не все граждане (физические лица) способны самостоятельно осуществлять свои права и исполнять обязанности в силу недостатка дееспособности или ее полного отсутствия. Для восполнения недостающей или отсутствующей у таких граждан дееспособности и для защиты их прав и интересов используется институт опеки и попечительства. Следовательно, опека и попечительство являются одной из форм осуществления государственной защиты личности.

Произошедшее к концу XX в. резкое изменение социально-экономического строя в Республике Беларусь, отказ от прежней идеологии, негативные миграционные и демографические процессы повлекли за собой существенные перемены в положении личности в обществе. С одной стороны, личность стала более свободной, менее зависимой от государства, а с другой стороны, она во многом утратила свою значимость как социальная единица.

Опека (попечительство) была и остается наиболее распространенной правовой формой устройства граждан. В этой форме заложен огромный положительный потенциал, позволяющий устроить судьбу нуждающегося в социальной заботе гражданина наилучшим способом, с одной стороны, наиболее приближенным к проживанию в семье, а с другой стороны - обеспечивающим контроль за соблюдением прав и интересов гражданина.

Между тем исследования показывают, что этот потенциал опеки и попечительства используется недостаточно. На практике сложилось и закрепилось убеждение в том, что опекунами или попечителями могут быть, как правило, только родственники подопечного, что опека и попечительство устанавливаются на длительный срок и что процедура установления опеки крайне сложна и длительна. Такого рода заблуждения свойственны не только потенциальным опекунам и попечителям, но и работникам органов опеки и попечительства.

Такое положение обусловлено комплексом причин, при этом отсутствие необходимой информации у населения или нехватка денежных средств в бюджетах районных образований не являются основными. Более важной причиной является несовершенство современной правовой модели опеки, лишенной мобильности. Очевидной становится необходимость усиления диспозитивных начал в правовом регулировании опеки и попечительства, создания разновидностей (моделей) опеки и попечительства, отвечающих различным интересам участников правоотношений.

Формирование нового белорусского гражданского законодательства в 1998-х г., изменившего многие институты гражданского права, в значительной степени затронуло содержания норм об охране прав и интересов недееспособных лиц.

В настоящее время проблемы института опеки и попечительства заслуживают внимания юридической науки еще и потому, что данный институт довольно долго детально не исследовался. Среди ученых-юристов стало традиционным отношение к нему как к незначительному. Между тем изменения, произошедшие в гражданском законодательстве и в цивилистической науке, обусловливают потребность в реформировании института опеки и попечительства. Изменилось представление о месте семейного права в системе белорусского права, участилось применение нетипичных договоров, проявляется тенденция к расширению сферы участия государства в гражданских правоотношениях, активно разрабатывается теория услуг. Эти обстоятельства являются важными предпосылками для обсуждения возможности применения гражданско-правовых механизмов к отношениям опеки и попечительства.

Опека (попечительство), с одной стороны, дает возможность устроить судьбу ребенка в условиях, приближенных к проживанию в семье, с другой - представляет возможность устанавливать контроль за соблюдением прав и интересов граждан.

Таким образом, налицо актуальность сформулированной темы дипломной работы, которая позволяет не только определить новые подходы к исследованию категории опеки и попечительства, но и систематизировать накопленные юридической наукой знания и правоприменительную практику.

Цель и задачи исследования вытекают из актуальности и степени научной разработанности проблемы. Целью дипломной работы выступает комплексный теоретико-правовой анализ опеки и попечительства проведенный по следующим направлениям:

Исходя из названных целей, определены следующие основные задачи дипломного исследования:

анализ белорусского гражданского и семейного законодательства, а также, а также практики применения норм об опеке и попечительстве;

обобщение исторического материала по проблеме опеки и попечительства;

комплексное изучение основных теоретических и практических вопросов механизма реализации норм об опеке и попечительстве;

оценка законодательной конструкции статей с точки зрения социальной обоснованности ее содержания и соответствия современным задачам.

Отдельные стороны проблемы применения норм гражданского законодательства об опеке и попечительстве неоднократно рассматривались в правовой науке. Важнейшие по своей содержательной глубине и перспективному значению разработки в области опеки и попечительства разрабатывались целой плеядой известных ученых.

Объектом исследования дипломной работы являются общественные отношения, возникающие в области обеспечения защиты законных прав и интересов граждан при применении норм об опеке и попечительстве.

В прямой зависимости от объекта находится предмет исследования, который составляют:

нормы гражданского и семейного законодательства, предусматривающие опеку и попечительство;

практика реализации нормы, предусматривающей опеку и попечительство;

тенденции совершенствования гражданского и семейного законодательства.

Проведенное исследование опирается на диалектический метод научного познания явлений окружающей действительности, отражающий взаимосвязь теории и практики. Обоснование положений, выводов и рекомендаций, содержащихся в дипломной работе, осуществлено путем комплексного применения следующих методов социально-правового исследования: историко-правового, статистического и логико-юридического.

Кроме того, в работе использовались такие методы познания, как: аналитический, специально-юридический, сравнительно-правовой, конкретно-исторический, изучение нормативно-правовой базы, изучение монографических публикаций, статей и другие приемы обобщения научного материала и практического опыта.

Среди общенаучных методов наиболее приемлемыми явились методы эмпирической обработки данных. С помощью этого метода произведена конкретизация и структуризация нормативных данных, содержащих материал об институте опеки и попечительства.

Степень научной разработанности проблемы. Вопросы защиты детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, стали обсуждаться с древних времен, сегодня существует множество нормативно-правовых актов, научных исследований в Беларуссии и по всему миру. К изучению данной проблемы обращались философы и педагоги разных времен. Среди крупных исследователей ХVIII века следует отметить известного государственного деятеля И.И Бецкого. В конце ХIХ - начале ХХ веков Н.В. Яблоков, директор Софийской (сейчас Филатовской) детской больницы, всю жизнь посвятил вопросам социальной защиты детей-сирот. В то же время вопросами опеки занимались В.И. Сергеевич, Н.М.Ершова, М.И. Брагинский. На современном этапе существенный вклад в степень изученности данной проблемы внесли А.М. Нечаева, А.Ш. Шахманова, В.И. О.Ф. Выхрыстюк, В.И. Жуков и др.

Теоретическая основу дипломного исследования составили Конституция Республики Беларусь, нормативно-правовые акты, материалы периодической печати, а также научные работы различных ученых в области семейного права, гражданского права, затрагивающие вопросы регулирования опеки и попечительства.

Структура дипломной работы определяется её целью, задачами. Работа состоит из введения, трех глав, содержащих тематические параграфы, заключения, списка использованных источников, насчитывающего 37 источника, приложений.

1.Опека и попечительство как институт права и законодательства

1.1 Опека (попечительство): понятие и правовая сущность

Каждый участник правовых отношений, в том числе и гражданин, должен обладать правосубъектностью. Она складывается из двух составляющих: правоспособности и дееспособности. Правоспособность - это способность индивида иметь права и нести обязанности. Ею наделен каждый человек с момента рождения. Дееспособность - это способность своими действиями приобретать права, принимать на себя обязанности и исполнять их.

Осуществление прав и обязанностей предполагает, что гражданин сознает значение и предвидит последствия своих действий, в том числе и те негативные последствия, которые связаны с совершением им неправомерных действий, невыполнением взятых им на себя обязательств. Это требует определенных знаний и жизненного опыта, поэтому закон связывает наступление дееспособности в полном объеме с достижением определенного возраста. В гражданском праве он равен 18 годам. Гражданин, достигший этого возраста, вправе самостоятельно осуществлять весь объем прав и обязанностей, закрепленный в законе.

Закон допускает также частичную дееспособность. Действительно, было бы неразумно применять одинаковые ограничения и запреты к пятилетнему ребенку и подростку 16-ти лет. Частично дееспособными признаются лица в возрасте от 14 до 18 лет. Частично дееспособный гражданин в соответствии с Гражданским кодексом Республики Беларусь (далее - ГК) вправе самостоятельно распоряжаться своим заработком или другими доходами, совершать мелкие бытовые сделки, вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими, а также осуществлять другие действия, предусмотренные законом (ст. 25 ГК). Более серьезные сделки они могут совершать с согласия своих законных представителей, к которым относятся родители, усыновители и попечители [1].

Лица, не достигшие 14-ти лет, признаются в гражданском праве недееспособными. Однако 14 лет - это довольно большой временной промежуток, в течение которого сознание ребенка значительно меняется. Поэтому закон выделяет в данном периоде два промежутка: 1) с рождения до 6 лет, и 2) с 6 до 14 лет. Дети, чей возраст соответствует первому промежутку, признаются полностью недееспособными. Малолетние в возрасте от 6 до 14 лет вправе самостоятельно совершать мелкие бытовые сделки, сделки, направленные на безвозмездное получение ими выгоды, сделки по распоряжению средствами, предоставленными им родителем, законным представителем или с согласия последних третьим лицом для свободного распоряжения. Иные сделки за малолетних совершают от их имени представители - родители, усыновители или опекуны. Указанные лица несут имущественную ответственность за вред, причиненный малолетним, если не докажут, что вред был причинен не по вине законных представителей.

Возможность осуществления своих прав и обязанностей неотчуждаема.

Гражданин может быть ограничен в дееспособности только в случаях, предусмотренных законом, и только по решению суда. Такая возможность предусмотрена в ст. 30 ГК для граждан, злоупотребляющих спиртными напитками или наркотическими веществами, если они ставят свою семью в тяжелое материальное положение. По решению суда над таким гражданином устанавливается попечительство, и он может совершать сделки по распоряжению имуществом, получать доходы и распоряжаться ими лишь с согласия попечителя, за исключением мелких бытовых сделок. Однако такой гражданин самостоятельно несет имущественную ответственность по совершенным им сделкам и за причиненный им вред. При прекращении гражданином злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами суд отменяет ограничение дееспособности и установленное над гражданином попечительство.

Достижение гражданином 18-ти лет не является единственным условием признания его дееспособным. Для того чтобы максимально полно реализовывать свои права и исполнять обязанности гражданин должен быть психически вменяем. Отсутствие этого фактора ведет к признанию гражданина недееспособным решением суда и к установлению над ним опеки. Все сделки от лица гражданина, признанного недееспособным осуществляют его опекуны.

Возможна также ситуация, когда гражданин, будучи полностью дееспособным, тем не менее, не в состоянии самостоятельно осуществлять свои права и обязанности по состоянию здоровья. В этом случае по просьбе гражданина над ним может быть установлено попечительство в форме патронажа.

В новейшей истории Республики Беларусь конец ХХ и начало ХХI веков - время масштабных социально-экономических реформ. Особо важную роль в современном мире играет качество человеческого потенциала, основу которого составляют дети. Как известно, дети - это самая незащищенная социальная категория, поэтому так необходима детально проработанная система социальной защиты в области детства. Кризисное время начала 90-х годов обострило проблемы социальной сферы, в том числе вызвало повышение числа детей, оставшихся без попечения родителей.

Дети - самая незащищенная категория граждан, и государство, согласно нормам действующего законодательства, призвано защищать как личные, так и имущественные права, интересы тех, кто самостоятельно сделать это не может. Одна из форм такой защиты для детей, оставшихся без попечения родителей, согласно ст. 142 Кодекса о браке и семье Республики Беларусь (далее - КоБС) являются опека и попечительство.

Цель установления опеки и попечительства: защита прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных граждан; воспитание (для несовершеннолетних подопечных).

В результате установления опеки и попечительства опекуны и попечители выступают в защиту прав и интересов своих подопечных в отношениях с любыми лицами, в том числе в судах, без специального полномочия.

Что же такое опека и попечительство? В научной литературе высказываются различные соображения в отношении понятия опеки и попечительства. Это комплексный раздел семейного и гражданского права, включающий все виды попечения над гражданами, которые нуждаются в особых формах охраны своих прав и интересов, и имеющий целью защиту их личных и имущественных прав.

Опека и попечительство тесно связаны друг с другом. В обоих случаях речь идет о лицах недееспособных или ограниченно дееспособных. Нормы, регулирующие опеку и попечительство, излагаются в одних и тех же законодательных актах, занимаются их решением одни и те же государственные органы - органы опеки и попечительства. Общим также является и порядок выбора и назначения опекунов, их обязанность защищать права своих подопечных.

Однако между опекой и попечительством существуют и определенные различия. Из-за того, что опеку назначают над недееспособными гражданами, опекуны осуществляют от их имени все юридические действия. Попечитель же является лишь помощником своего подопечного. Учитывая возраст наступления дееспособности в гражданском праве, опеку над несовершеннолетним устанавливают до достижения им 14-ти лет, с 14-ти до 18-ти лет над несовершеннолетним устанавливается попечительство.

Опека и попечительство устанавливаются над несовершеннолетними, оставшимися без попечения родителей; над недееспособными и над ограниченно дееспособными лицами.

Семейное законодательство содержит правила, касающиеся опеки и попечительства над несовершеннолетними лицами.

Говоря о понятии опеки, профессор Д.И. Мейер отмечал, что опека стоит на рубеже права гражданского и государственного. С одной стороны, она обращена к интересам частных лиц, которые нуждаются в призрении, а с другой - преследует цели государства, на котором лежит обязанность иметь попечение о тех, кто сам не может заботиться о своих интересах. Опека им рассматривается и как договор-поручение, возлагаемый на опекуна со стороны опекаемого блюсти его интересы [2, с. 46]. Он подчеркивал и существование разных воззрений на опеку.

Нет единства в понимании опеки и в настоящее время.

По мнению проф. A.M. Нечаевой, опека есть способ восполнения дееспособности ребенка, институт представительства и форма устройства в семью ребенка, оставшегося без попечения родителей [3, с. 59].

Ряд ученных юристов понимают опеку как форму устройства детей, оставшихся без попечения родителей. В частности, Н. М. Ершова рассматривает опеку как форму устройства детей, оставшихся без попечения родителей, и как институт семейного права [4].

М. В. Антокольская опеку и попечительство понимает в узком смысле как способ восполнения дееспособности, защиты прав и интересов и воспитания несовершеннолетних детей, оставшихся без попечения родителей, и в широком смысле как способ восполнения дееспособности и защиты прав и интересов несовершеннолетних и недееспособных [5, с. 79].

Таким образом, большинство ученых опеку и попечительство понимают как институт права (гражданского, семейного, административного) и как форму устройства детей, оставшихся без попечения родителей.

Представляется, что понимание опеки и попечительства как способа восполнения дееспособности является недостаточно обоснованным.

Во-первых, употребление в этом определении термина «способ» по отношению к дееспособности нежелательно с терминологической точки зрения.

Во-вторых, рассмотрение опеки как способа восполнения дееспособности не отражает сущность этого понятия.

Надо полагать, но опека и попечительство действительно имеют целью восполнить дееспособность.

Однако это, скорее всего, вид представительства, установленный государством для реализации такими лицами своих прав, и способ защиты прав ребенка (мера реализации прав).

1.2 Особенности опеки и попечительства как института белорусского права

Опеку и попечительство следует понимать как институт семейного и гражданского, то есть частного права, а также государственного, то есть публичного права, как способ защиты (меру реализации прав) прав ребенка, форму (вид) представительства и форму устройства детей, оставшихся без попечения родителей. Опека может быть рассмотрена и как мера реализации права ребенка жить и воспитываться в семье.

Как институт права опека и попечительство есть совокупность юридических норм, регулирующих отношения, возникающие в связи с передачей ребенка под опеку (попечительство), его воспитанием, образованием и содержанием, а также с защитой прав.

Нормы семейного права устанавливают порядок и условия опеки и попечительства, требования к опекунам и попечителям, права детей и права и обязанности опекунов и попечителей, то есть регулируют отношения, возникающие в связи с воспитанием, образованием, содержанием и защитой прав детей, оставшихся без попечения родителей.

Как способ защиты опека и попечительство направлены на восстановление прав ребенка, оставшегося без попечения родителей, и прежде всего, прав на семейное воспитание, образование, содержание и защиту прав.

Опекуны как воспитатели согласно ст. 160-165 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье обязаны заботиться о ребенке, обеспечивать условия для содержания, воспитания, всестороннего развития и уважения человеческого достоинства детей [6].

Как вид представительства опека и попечительство позволяют ребенку реализовать семейные права. Обладая неполной дееспособностью, ребенок самостоятельно не может осуществлять некоторые права, составляющие содержание семейной правоспособности. В такой ситуации от имени ребенка, не достигшего 14 лет, в правовых отношениях участвует опекун (ст 144 КоБС), а ребенку в возрасте от 14 до 18 лет попечитель дает согласие на реализацию отдельных семейных прав. Например, согласие на раздельное проживание, на обучение, на изменение имени, выбор места жительства, на заключение соглашения об уплате алиментов (ст. 160 КоБС) [6].

Опека и попечительство как форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей, есть порядок и условия воспитания, образования, содержания детей, а также защиты их прав опекуном и попечителем.

Непосредственно сами правоотношения опеки и попечительства начинаются с момента, когда произведено установление опеки или попечительства, и заканчиваются с ее прекращением. Однако в предмет института должны входить и некоторые отношения, предшествующие установлению опеки, поскольку в задачи правового регулирования в данном случае входит не только упорядочение возникших отношений, но и обеспечение их возникновения. Таким образом, в предмет института опеки и попечительства входят следующие отношения.

1. Отношения по установлению опеки и попечительства, возникающие с того момента, как в предусмотренном законом порядке для нуждающегося в социальной заботе лица избрана необходимая форма устройства - опека (попечительство).

2. Отношения по осуществлению опеки и попечительства. Данные отношения длятся с момента установления опеки и попечительства до момента ее прекращения. Участниками данных отношений являются органы опеки и попечительства, опекуны (попечители), доверительные управляющие имуществом подопечных, а в отдельных случаях и сами подопечные. Отношения по осуществлению опеки и попечительства - центральные в предмете института, в их рамках непосредственно осуществляется социальная забота.

3. Отношения, связанные с прекращением опеки и попечительства. В целях максимальной охраны интересов подопечного в институте опеки и попечительства должны также присутствовать нормы об основаниях, порядке и последствиях прекращения опеки (попечительства). Поскольку данная форма устройства является временной, необходимо определить те причины, по которым она прекратится. Если они связаны с действиями или бездействием опекуна (попечителя) или органа опеки и попечительства, то необходимо устранить последствия такого поведения. Положения закона о прекращении опеки и попечительства, как и об ее установлении, имеют непосредственное значение для осуществления и защиты прав подопечного лица. В круг участников данной группы отношений входят, помимо опекунов (попечителей), органов опеки и попечительства, подопечных, также и другие органы, организации и лица, которым законом предоставлено право осуществлять контроль и надзор за опекой (попечительством) и инициировать ее прекращение в необходимых случаях.

К задачам института опеки и попечительства относятся следующие задачи.

1. Защита прав и интересов граждан, находящихся под опекой и попечительством. Эта задача должна быть признана центральной, основной. Все меры, предпринимаемые как опекунами (попечителями), так и органами опеки и попечительства и другими органами и лицами, должны быть направлены на обеспечение прав и интересов находящегося под опекой (попечительством) гражданина. Этой задачей обусловлено содержание комплекса прав и обязанностей опекунов (попечителей), органов опеки и попечительства, ею предопределены и нормы об ответственности указанных субъектов.

2. Обеспечение установления опеки и попечительства в отношении нуждающихся в этом граждан. Эта задача носит организационный характер и ее выполнение состоит в выявлении нуждающихся в опеке (попечительстве) лиц и поиске граждан, желающих принять над ними опеку (попечительство).

3. Обеспечение достойного уровня жизни граждан, находящихся под опекой или попечительством. Речь идет о мерах, направленных на удовлетворение бытовых потребностей подопечного лица (в жилье, пище, одежде, медицинском уходе и проч.) как основы его нормальной жизнедеятельности. Осуществление этих мер, как отмечалось ранее в работе, должно производиться, прежде всего, за счет самого подопечного, его «внутреннего ресурса», и лишь затем - за счет третьих лиц или государства.

4. Обеспечение государственной поддержки граждан, исполняющих обязанности опекунов и попечителей. В особенности актуальна эта задача в настоящий период, когда число лиц, нуждающихся в устройстве, значительно превышает число граждан, имеющих возможность осуществлять социальную заботу. Меры государственной поддержки должны быть разнообразны, а выбор конкретной меры по отношению к тому или иному лицу должен носить индивидуальный характер и зависеть от интересов, которые руководят лицом при осуществлении опеки.

5. Обеспечение исполнения органами опеки и попечительства возложенных на них функций. Данная задача сейчас стоит перед институтом особенно остро, однако, думается, что она будет актуальной всегда. Ее исполнение состоит в финансовом, кадровом и техническом обеспечении деятельности органов опеки и попечительства. Игнорирование государством этой цели способно почти парализовать исполнение второй и четвертой задачи, что наблюдается в настоящий период.

К принципам института, которыми должны быть проникнуты все нормы института, предлагается отнести следующие:

1. Свободное принятие опеки (попечительства) и свободный отказ от исполнения опекуном (попечителем) своих обязанностей.

2. Подконтрольность деятельности опекунов (попечителей) и органов опеки и попечительства.

3. Обеспечение максимальной защиты нарушенных прав и интересов подопечных.

4. Государственная поддержка лиц, осуществляющих деятельность по защите прав и законных интересов подопечных, и стимулирование такой деятельности.

Представляется, что перечисленные принципы должны отразиться и на содержании смежных с институтом норм, устанавливающих те или иные последствия назначения опеки или попечительства.

1.3 Место института опеки и попечительства в системе белорусского законодательства

В современной юридической литературе вопросам защиты прав детей, заботе об их воспитании уделяется большое внимание. Это связано, прежде всего, с введением в Кодекс Республики Беларусь о браке и семье специальной главы - «Опека и попечительство». Глава 14 Кодекса о браке и семье предусматривает опеку и попечительство над детьми как одну из форм воспитания детей и защиты их прав. Согласно статьи 142 КоБС опека и попечительство устанавливаются для воспитания детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, а также для защиты личных неимущественных и имущественных прав и законных интересов этих детей.

Опека и попечительство устанавливаются также для защиты личных неимущественных и имущественных прав и законных интересов совершеннолетних лиц, которые признаны судом недееспособными вследствие душевной болезни или слабоумия, ограничены судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками, наркотическими средствами либо психотропными веществами.

Органами опеки и попечительства являются местный исполнительные и распорядительные органы (п. 1 ст. 143 КоБС). Органы опеки и попечительства являются единственными органами, в обязанности которых вменяется забота о детях, оставшихся без попечения родителей, что придает публичный характер их деятельности. В настоящее время опеку и попечительство регулирует Гражданский кодекс Республики Беларусь. Однако существование главы 14 в Кодексе о браке и семье Республики Беларусь не является случайностью. Опека (попечительство) над детьми имеет ряд важных дополнений, и практика по-прежнему ориентируется на положение гл. 14 Кодекса о браке и семье Республики Беларусь. К специальным дополнениям Кодекса о браке и семье относятся такие, как опека и попечительство над лицами, находящимися на воспитании или попечении в соответствующих учреждениях, детских домах семейного типа, приемных семьях (ст. 174 КоБС). Новелла Гражданского кодекса, таким образом, только подтвердила отраслевую природу института опеки (попечительства) как комплексного института, содержащего нормы гражданского, семейного, административного права. В институте опеки и попечительства семейные и гражданские элементы переплетаются настолько тесно, что разделить их невозможно. Данный институт в белорусском законодательстве прошел сложный путь становления и развития.

Опека и попечительство являются наиболее распространенной в Республике Беларусь формой заботы о детях сиротской категории. Так, по состоянию на 1 января 2010 г. на воспитании в семьях граждан находился 24 501 ребенок сиротской категории, из них под опеку был устроен 10 231 ребенок, или 41,8 % [7, с.172].

Вместе с тем в современной отечественной теории институт опеки (попечительства) несправедливо не исследуется. Последними крупными работами в области опеки и попечительства являются диссертация и монография российского автора Л.Ю.Михеевой (2003 год). В более ранний период институт опеки и попечительства значительно обогатился исследованиями, проведенными Н.М.Ершовой («Опека и попечительство над несовершеннолетними по советскому праву», диссертация (1957 год); «Опека и попечительство над несовершеннолетними по советскому праву», монография (1959 год); «Охрана прав несовершеннолетних по советскому гражданскому и семейному праву» (1965 год) и А.И.Пергамент («Опека и попечительство», 1966 год).

Потенциал института опеки и попечительства в сфере защиты права детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, на семейное воспитание трудно переоценить. Цели опеки и попечительства определены «... применительно к двум группам лиц несовершеннолетним и совершеннолетним гражданам» [8, с. 391]. Так, если опека или попечительство устанавливаются в отношении несовершеннолетних (детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей), то в соответствии ст. 142 КоБС преследуются две цели: воспитание таких несовершеннолетних и защита их имущественных и неимущественных прав [6].

В отношении совершеннолетних лиц, признанных судом недееспособными, а также ограниченных судом в дееспособности, в соответствии с ч. 2 ст. 142 КоБС установление опеки и попечительства преследует цель защиты их личных неимущественных и имущественных прав и законных интересов.

Обращаясь к задачам органов опеки и попечительства, укажем, что содержанием п. 3 Положения об органах опеки и попечительства в Республике Беларусь, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь 28 октября 1999 г. № 1676, в редакции постановления Совета Министров Республики Беларусь от 28 апреля 2010 г. № 624 (далее - Положение) прямо не предусматривается задача установления опеки и попечительства в отношении детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей [9]. В то же время отдельными абзацами Положения перечислены, в частности, такие задачи, как установление опеки над недееспособными лицами (абз. 6 п. 3) и установление попечительства над лицами, ограниченными судом в дееспособности (абз. 7 п. 3), а также установление патронажа над совершеннолетними дееспособными лицами (абз. 8 п. 3).

Отсутствие в п. 7 Положения, закрепляющем компетенцию органов опеки и попечительства, прямого указания на установление опеки и попечительства над детьми-сиротами и детьми, оставшимися без попечения родителей, представляется существенным пробелом, требующим устранения. В этой связи предлагаем дополнить п. 7 Положения подпунктом 7.22 следующего содержания: «... устанавливает опеку, попечительство над детьми-сиротами и детьми, оставшимися без попечения родителей, детьми, находящимися в социально опасном положении, а также совершеннолетними лицами, нуждающимися в установлении опеки, попечительства».

Основания установления опеки и попечительства не приведены в систему и закреплены разными статьями КоБС. Например, ст. 148 указывает, что опека и попечительство устанавливаются над ребенком в случаях, если: 1) ребенок не проживает совместно с родителями; 2) родители уклоняются от обязанностей по воспитанию ребенка.

В соответствии с п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26 сентября 2002 г. № 7 «О судебной практике по делам о лишении родительских прав» уклонение родителей от выполнения своих обязанностей по воспитанию детей может выражаться в отсутствии заботы об их нравственном и физическом развитии, здоровье, обучении, подготовке к общественно полезному труду, содержании, а также в отказе без уважительных причин взять ребенка из родильного дома (отделения) и других детских лечебно-профилактических и учебно-воспитательных учреждений и от лиц, у которых ребенок находится на воспитании (ч. 3 ст. 80 КоБС). При этом не имеет значения тот факт, что другой родитель или близкие ребенка заботятся о его материальном благополучии [10].

Как уже было сказано, опека и попечительство - это часть системы социальной защиты детей, оставшихся без попечения родителей. Социальная защита детей-сирот - это система мер, направленных на восстановление нарушенных социально-экономических, политических, медико-экологических, правовых, психолого-педагогических условий, обеспечивающих на современном уровне выживание и развитие детей, путем инвестиций различных видов ресурсов (материальных, трудовых, финансовых, духовных, информационных и др.) на развитие просвещения, здравоохранения, науки, культуры, которые, воздействуя на ребенка, делают его более здоровым, просвещенным, образованным, профессионально подготовленным, следовательно, способным привносить больший вклад в доход страны, большую отдачу благодаря высокополезному и профессиональному труду.

2.История института опеки и попечительства в доктрине и законодательстве

2.1 Становление и развитие института опеки и попечительства в римском праве

Во всяком обществе могут оказаться лица, имеющие права (правоспособные), но не обладающие достаточной степенью разумения и зрелостью воли для самостоятельного управления своими делами (недееспособные). Таковы - несовершеннолетние и безумные; таковыми же являются согласно старым воззрениям женщины; наконец таковыми же признаются и расточители. Если все эти лица находятся под чьей-либо семейной властью, если они - по римской терминологии - суть personae alieni juris, то особого вопроса об их охране не возникает: они, во-первых, по старому праву никакого своего имущества не имеют, а во-вторых, они находят естественную охрану в лице своего paterfamilias. Иное дело, если они такой естественной семейной охраны не имеют, если они personae sui juris: тогда для права возникает вопрос об организации для них искусственной защиты, о создании суррогата семейной охраны. Этой цели и служит везде институт опеки и попечительства. Но этот институт также имеет свою длинную историю, в течение которой он резко изменил свой характер.

В древнейшее время, когда еще сильны родовые связи, опека над лицами недееспособными составляет дело родственников, причем в институте опеки на первом плане стоит не забота о подопечном, а забота о его имуществе в интересах его ближайших наследников. Для этих последних, конечно, важно, чтобы то имущество, которое может к ним дойти в порядке законного наследования, не было в руках малолетнего, безумного и т. д. растрачено или расхищено. Вследствие этого опека имеет характер некоторой предварительной охраны возможного в будущем наследства. Эта основная идея древней опеки отражается на всем ее построении.

Прежде всего, порядок призвания к опеке совпадает с порядком призвания к наследованиию: естественным опекуном является ближайший наследник. А так как в древнейшее время наследование определялось только порядком агнатического родства (hereditas legitima), то и естественным опекуном являлся ближайший агнат. Это так называемая tutela legitima.

Но уже законы XII таблиц предоставляют в своем завещании изменить этот законный порядок и назначать для своих малолетних или слабоумных детей какого-либо иного опекуна: «если отец семейства узаконит опекунство в отношении своих дел, то это будет правом». В таком случае мы имеем tutela testamentaria. Здесь уже возможно несовпадение опекуна с ближайшим наследником опекаемых; подобно тому, как завещатель может лишить своего законного наследника ожидаемого им наследства, так же точно он может лишить его и права опеки.

Опека, далее, в это древнейшее время есть не обязанность, а право опекуна, ставящее его во властное положение по отношению к опекуемому и его имуществу. Опекун имеет власть, подобную власти paterfamilias. Так, Ливий опеку над женщинами прямо называет manus; законы XII таблиц, говоря о попечительстве над безумными, употребляют выражение «potestas»; даже еще юрист последнего столетия республики, Сервий Сульпиций Руф, определяет опеку как «vis ac potestas in capite libero» («силу и власть в отношении личности ребенка»), оттеняя этим связываемую уже с правом обязанность.

Мало по-малу этот элемент обязанности, заботы, все более и более выступает на первый план, и положение опекуна коренным образом изменяется; сами права его являются лишь средством, для выполнения лежащей на нем обязанности. Не охранение своих возможных в будущем прав, а забота о чужих правах составляет общую задачу его деятельности. Ввиду этого в источниках позднейшего права опека определяется уже не как некоторое «onus» для опекуна, а как некоторое «munus» (бремя, обременение.

При этом опека является munus publicum, общественной повинностью, в двояком направлении.

Прежде всего, в этом определении заключается мысль о том, что опека в смысле заботы о лицах, которые сами о себе заботиться не могут, есть общая обязанность государства. Эта мысль была совершенно чужда старой опеке: если у малолетнего или безумного не было ни опекуна по закону (вследствие отсутствия родственников), ни опекуна по завещанию, то он в старом праве вовсе оставался без опеки, так как не было лиц, которые имели бы на нее право. Во второй половине республики точка зрения государства меняется. Lex Atilia, закон неизвестного времени, но, во всяком случае, до 186 г., предписала в таких случаях назначать опекуна магистратам - именно претору, то есть при участии народных трибунов. Так как lex Atilia имела в виду только Рим и Италию, то впоследствии Lex Julia Titia (или два закона - lex Julia и lex Titia?) возложила в провинциях ту же обязанность на провинциальных правителей. Таким образом, рядом с двумя старыми видами опеки, tutela legitima и testamentaria, появился третий - так называемая tutela dativa (хотя термин dativa применяется иногда и к tutela testamentaria).

Вместе с тем постепенно усиливается контроль государства над деятельностью опекунов. Во многих случаях они должны на те, или другие акты испрашивать разрешение властей. Опекунские дела разростаются настолько, что делаются специальной компетенцией известных органов власти; таковыми являются в период империи сначала консулы, потом особые praetores tutelares, а в провинциях провинциальные правители при участии органов муниципального самоуправления. Эти последние несут даже субсидиарную ответственность перед опекаемым за плохое управление рекомендованных ими опекунов.

С другой стороны, опека делается общественной обязанностью, и для отдельных граждан. Если раньше быть опекуном составляло право, от которого каждый мог свободно отказаться и которое можно было свободно переуступить, то теперь это - обязанность, освобождения от которой можно просить только при наличности известных уважительных причин и о переуступке которой путем частного соглашения не может быть речи.

Одним словом, опека изменяется в самом своем существе и в позднейшем императорском праве принимает приблизительно тот вид, который она имеет в законодательствах современных.

Римское право различает два вида опеки: опеку в собственном смысле, tutela, и попечительство, cura, но принципиального различия между обоими видами нет. Разница сводится только к тому, что в тех случаях, когда необходимо при заключении сделки согласие опекуна, это согласие при tutela выражается в форме auctoritatis interpositio, а при cura в виде простого consensus curatoris. Auctoritatis interpositio давалась непременно тотчас же при самом заключении сделки опекаемым и в виде ответа опекуна на соответствующий вопрос контрагента («Auctor ne fis? - Auctor fio»), меж тем как consensus curatoris мог быть дан и не in continenti, а ранее или позже волеизъявление самого опекаемого.

Роль опекуна (tutor) или куратора (curator) может быть различна, смотря по характеру недееспособности, послужившей основанием для учреждения опеки. Иногда эта недееспособность будет полной (малолетний, безумный); тогда опекун или попечитель должен вполне заменять подопечного, должен самостоятельно вести все его дела. В других же случаях недееспособность будет лишь частичной (несовершеннолетний, расточитель); тогда акты чистого приобретения, только улучшающие положение опекаемого (например, принятие подарка), последний может совершать и сам; для всех же остальных актов (отчуждение имущества, вступление в обязательство и т. д.) необходимо согласие опекуна или попечителя; в таких случаях роль опекуна будет лишь ролью подкрепляющей действия опекаемого.

Когда опекуну приходилось заменять опекаемого и самому вести все его дела, то для древнего права возникало затруднение в том, что оно не знало представительства при заключении сделок, то есть возможности заключения сделки одним лицом от имени и на счет другого. Вследствие этого опекун или попечитель обыкновенно действовал, как negotiorum gestor: он заключал все сделки на свое имя и лишь уже затем (например, по достижении малолетним возраста) переносил все приобретения права на подопечного. Но это затруднение отпало, когда в эпоху формулярного процесса претор стал давать actiones utiles с перестановкой субъектов: тогда опекаемый получал прямо иски против лиц, заключивших сделку с его опекуном.

Первоначально опекун, заведуя делами опекаемого, не был ничем ограничен в своей деятельности: он мог заключать всякие сделки, мог продавать вещи опекаемого, закладывать их и т. д. Средствами для защиты интересов опекаемого были только или возбуждение кем-либо уголовного преследования против подозрительного опекуна, которое может повести к его отстранению, или же - иск, предъявлявшийся по окончании опеки и имевший деликтный характер: опекун, растративший имущество опекаемого, нес ответственность. В случае смерти опекуна ответственность не могла быть предъявлена против его наследников.

Эти средства с течением времени были признаны недостаточными, и преторский эдикт еще в конце республики создает новые иски: для отношений по поводу опеки и попечительства. При их помощи опекаемый по окончании опеки (или новый опекун при смене) может требовать отчета от опекуна и возмещения своих убытков не только от него самого, но и от его наследников, и не только в случае растраты, но и в случае нерадивости или бездеятельности. Опекун, в свою очередь, может требовать от опекаемого уплаты понесенных им расходов: но вознаграждения за ведение опеки римское право не знало.

Для лучшего обеспечения интересов опекаемых к этим искам присоединяются затем дополнительные средства: во-первых, входит в обычай требовать от опекуна при самом вступлении его в должность обеспечения, а, во-вторых, в период империи признается законная ипотека опекаемого на все имущество опекуна.

Но все эти средства могут оказаться безрезультатными при несостоятельности опекуна. Ввиду этого усиливающаяся забота государства об интересах опекаемых приводит мало-помалу к различным ограничениям опекуна в самой его деятельности. Так, уже цивильное право запретило опекуну акты дарения. Гораздо большее значение имеет сенатское постановление 195 г., известное под названием oratio divi Severi: оно запретило опекунам и попечителям отчуждение сельской недвижимости опекаемого, кроме некоторых случаев, в которых, однако, необходимо предварительное разрешение со стороны опекунских властей. Император Константин распространил затем это запрещение на другие более ценные вещи, так что, в конце концов, роль опекуна свелась к роли простого хранителя имущества да к ведению текущих неотложных дел.

При несомненном общем характере опеки и попечительства во всех тех случаях, где они имеют место, все же в отдельных видах опеки замечаются известные различия.

1. Наиболее частый случай недееспособности - это несовершеннолетие. Человек правоспособен уже с самого момента своего рождения: он может тотчас же оказаться обладателем огромного состояния и участником самых сложных юридических отношений. Но очевидно, что признать за ним тотчас же и дееспособность нельзя. Вследствие этого всякое право уже с самых древних времен откладывает дееспособность человека до достижения им известной степени физической и психической зрелости. Вопрос заключается только в том, какими признаками определить наступление этой зрелости, достижение совершеннолетия.

Обычный для нас прием - установление известного, для всех одинакового возраста - древнему праву чужд: решающим признаком там является обыкновенно достижение физической, половой зрелости - момента, когда ребенок превращается в мужа. Момент этот не для всех людей одинаков, вследствие чего определение этого момента для каждого отдельного лица составляет обыкновенно дело его семьи, и признание совершеннолетним выражается в каких-либо внешних знаках - смене детской одежды на одежду взрослых и т. п. Также точно и римское право долгое время различие между несовершеннолетием и недееспособностью строило на этом единственном признаке половой зрелости. Но если с этим неопределенным признаком мог мириться примитивный оборот, то с развитием экономической и деловой жизни он оказывался решительно непригодным; условия этой жизни требовали установления какого-либо определенного, для всех одинакового, возраста совершеннолетия. Для женщин этот вопрос был фиксирован обычаем несколько ранее, чем для мужчин: уже в эпоху классических юристов совершеннолетие наступает для них с достижением 12 лет. Относительно же мужчин мы еще среди классических юристов встречаем разногласие: сабиньянцы стоят еще всецело на старой точке зрения, меж тем как прокульянцы признают совершеннолетними всех, достигших 14 лет; есть рядом и среднее мнение (Приска), в силу которого необходимо достижение 14 лет, но сверх того и половой зрелости. Ко времени Юстиниана перевес склонился на сторону мнения прокульянцев, которое и было санкционировано в «Corpus».

Но между ребенком только что родившимся и юношей, приближающимся к взрослению, есть масса промежуточных ступеней: человек, возрастая, постепенно приобретает способность ориенитроваться - сначала в вещах более простых, а потом и более сложных. Конечно, со всеми этими переходными стадиями право считаться не может, но игнорировать известные крупные различия оно не в состоянии. Так и римское право различает среди несоверщеннолетних две группы - infantes и infantiae majores. Infantes - это первоначально дети, которые еще не могут говорить, - «qui fari non possunt»; позже, однако, и здесь был установлен возрастной признак - достижение 7 лет. Дети от 7 до 14 лет суть infantiae majores.

В зависимости от возраста опекаемого различна и роль опекуна. Infantes никакого участия в гражданском обороте не принимают; всякое волеизъявление их ничтожно, оно даже не может быть основанием для согласия опекуна. Вследствие этого их всецело заменяет опекун, который и ведет их дела в описанных выше условиях. За детьми от 7 до 14 лет, напротив, уже признается известная способность разумения, вследствие чего сделки чистого приобретения они могут совершать даже сами, без согласия опекуна; во всех же остальных случаях они действуют при участии опекуна, который дает свою auctoritas.

По достижении 12 или 14 лет человек считается совершеннолетним (pubes) и, следовательно, может вести свои дела самостоятельно. Однако, этот возраст (или, в период республики, возраст половой зрелости), бывший, быть может, достаточным в эпоху простых отношений, уже с половины республики стал обнаруживать свою недостаточность. Якобы совершеннолетние дети 14-15 лет начали все чаще и чаще служить объектом для эксплуатации. В виду этого около 190 г. был издан особый закон - lex Plaetoria, - который устанавливал уголовное преследование против лиц, которые воспользовались неопытностью юношей, достигших совершеннолетия, но не достигших 25 лет. Претор затем расширил применение этого закона и стал давать его не только в случаях явного обмана, но и вообще в случаях невыгодности сделки. Благодаря этому возникла новая категория - minores, которые пользуются особым покровительством закона.

Но это покровительство имело и свою обратную сторону. Деловые люди, зная, что minor, если найдет потом для себя сделку невыгодной, может ее уничтожить путем restitutio in integrum, естественно стремились воздерживаться от отношений с ним, предпочитая иметь своим контрагентом лицо, по отношению к которому такая возможность не имеет места. Это могло существенно отзываться на самих minores, вследствие чего они стали привлекать к участию в своих сделках особых попечителей - curatores. Участие куратора (его consensus) устраняло возможность последующего оспаривания сделки и гарантировало в этом отношении контрагентов. Первоначально подобные curatores привлекались каждый раз, но затем в период империи (в особенности со времен императора Марка Аврелия) они делаются постоянным учреждением - в том смысле, что входит в обычай испрашивать куратора в виде постоянного и общего пособника при всех деловых отношениях. Император Диоклетиан предписал даже, что, раз куратор испрошен, всякая сделка (не чистого приобретения), заключенная самим минором без его участия, недействительна.

Однако, обязанности испрашивать куратора для минора не существует; это вопрос их воли. Если куратор не испрошен, minor сохраняет свою дееспособность, как совершеннолетний; он может, как прежде, просить о restitutio in integrum. Впрочем, такие minores без попечителей в позднейшем праве составляют исключение, и Юстиниан говорит в своих Институциях в виде общего правила: «юноши и девушки до наступления 25 лет получают попечителей». Возраст полного совершеннолетия, таким образом, фактически отодвинулся до 25 лет, а положение лиц от 14 до 25 лет почти сравнялось с положением infantiae majores.

2. Второй случай, где римское право знает tutela, есть опека над женщинами. Женщина в старое время, и не только в римском праве, считается недееспособной даже тогда, когда она не находится ни под властью отца ни под властью мужа. Причина этого заключается не столько в какой-нибудь грубости нравов, сколько в характере примитивного правопорядка: как мы знаем, в древнее время обладание правом и защита его предполагали способность субъекта владеть оружием.