Правовые последствия процедуры аттестации сотрудников

В любом случае общее понятие аттестации сотрудников должно быть в ТК РФ. Оно призвано содержать признаки, точно позволяющие установить сущность и цель рассматриваемого правового явления. Кроме того, здесь же целесообразно определить общие критерии, дающие возможность отнести сотрудников к подлежащим аттестации субъектам и здесь же (а не в постановлении Пленума Верховного суда РФ как сейчас) решить вопрос о возможности ее свободного локального применения в отношении сотрудников, не подлежащих аттестации по действующим централизованным нормативным актам.

Российскому трудовому законодательству в его актуальном состоянии, невзирая на все претензии демократического, правового государства, предлагаемая систематичность несвойственна. В ТК РФ, вступившим в силу 1 февраля 2002 г., нормы, регулирующие отношения по аттестации сотрудников, немногочисленны. Например, в их числе пп. «б» п. 3 ст. 81, который предусматривает возможность увольнения вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации; ч. 3 ст. 82, установившая обязательное участие члена соответствующего выборного профсоюзного органа в составе аттестационной комиссии при проведении аттестации; ч. 2 ст. 82, закрепившая особенности увольнения сотрудников являющихся членами профсоюзов по пп. «б» п. 3 ст. 81, заключающихся в необходимости получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ. А каких-либо общих правил, например, методологического уровня на данный счет в ТК РФ нет вообще.

Между тем на несовершенство методики в качестве одной из причин невысокой эффективности аттестации в условиях реформирования российской экономики справедливо указывается в литературе. Чекалев М., Клюшина И. Еще раз к вопросу о технологии проведения аттестации / М. Чекалев, И. Клюшина // Труд. право. 2000. № 3. - С. 91.

В результате обособленное значение для данного правового явления приобретают непрямые регламентации, например, закрепленные в ст. 2 ТК РФ основные принципы трудового права. В особенности, имеет значение принцип свободы труда.

В соответствии со ст. 37 Конституции РФ, наряду с правами на забастовку, отдых, труд и защиту от безработицы закреплена свобода труда. Ведь согласно Основного закона России каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Статья 2 ТК РФ предусматривает свободу труда и право каждого человека на труд, который он свободно выбирает или добровольно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности. Исследованию данных вопросов посвящены труды многих правоведов. Трудовое право России / Под ред. А.С. Пашкова. - СПб., 1993. С.117-119; Зобнина И.В. Конституция РФ и право на труд: некоторые юридические аспекты / И.В. Зобнина // Юридическая наука в современном мире: фундаментальные и прикладные проблемы. - Пермь, 2000. Ч. I. С.151-167; Шафикова Г.Х., Сагандыков М.С. Конституционные принципы регулирования труда в Российской Федерации. / Г.Х. Шафикова, М.С. Сагандыков. - Челябинск, 2004. В их работах независимое распоряжение и практическое обеспечение способности к труду по праву рассматривается в качестве одной из наиболее важных гарантий прав человека в демократическом, правовом государстве. Свобода труда есть закономерное явление российского права и общества в целом. Ее объективный и многогранный характер, получил философское, социально-экономическое и юридическое обоснование. Бугров Л.Ю. Проблемы свободы труда / Л.Ю. Бугров. - М.: Юристъ, 2001. - С. 5-21. История и современное состояние общественной организации труда убедительно доказывает, что свобода труда является основным условием социально-экономического прогресса общества. По мнению В.И. Курилова и других, ее следует рассматривать в качестве одного из основополагающих принципов трудового права. Курилов В.И. Личность. Труд. Право / В.И. Курилов. - М.: Юристъ, 2000. - С. 168. Влияние рассматриваемого основополагающего принципа на все российское трудовое право в целом сложно переоценить. Все институты данной правовой отрасли подпадают под его воздействие. В свете темы данной работы предельно важно, что сказанное о свободе труда распространяется и на аттестацию сотрудников как часть института трудового договора. Ведь трудовой договор выступает основной формой реализации принципа свободы труда. Ершов В.В., Ершова Е.А. Трудовой договор / В.В. Ершов, Е.А. Ершова. - М.: Норма, 2001. - С. 76.

Определяющая роль рассматриваемого принципа остро проявляется при решении многих вопросов аттестации сотрудников, например, при установлении объема и пределов локального регулирования, критериев правомерности увольнения по результатам аттестации. Практическая непосредственная реализация свободы труда может выражаться в возможности достижения добровольного согласия сторон на установление определенных условий. Применительно к исследуемой теме данное проявление свободы достигается, например, возможностью паритетного закрепления сторонами в трудовом договоре, коллективном договоре обязанности по прохождению аттестации сотрудниками на основании установленных работодателем в определенном порядке правил. Надо помнить и о том, что действие принципа свободы труда сопряжено с запретом на дискриминацию по национальности, религиозным убеждениям и другим критериям. Недопустимо ухудшение положения сотрудников и другие варианты дискриминации и при аттестации. Акцент, сделанный на свободе труда, не случаен и для познания сущности аттестации сотрудников. Ведь свобода предполагает также такие пределы свободы выбора сотрудников, которые глубоко аргументированы объективными показателями. Аттестация сотрудников должна быть тщательно обоснованна. Ее порядок и последствия надо как следует продумывать. Весьма желательно, чтобы она была в целом ориентирована на развитие сотрудников, значит, на свободу труда.

Проблемы аттестации сотрудников начали изучаться наукой трудового права, по сути, лишь с 70-х гг. Цепин А. Аттестация и новое в трудовом праве / А. Цепин // Сов. юстиция. 1970. № 8. С.18-19; Негру Ф.П. Аттестация кадров (правовые вопросы) / Ф.П. Негру // Проблемы государства и права на современном этапе. М., 1971; Глозман В.А. Должностная переаттестация кадров на предприятиях / В.А. Глозман // Сов. государство и право. 1974. № 11. С.140-144; Окуньков Л. Аттестация специалистов в народном хозяйстве / Л. Окуньков // Соц. труд. 1974. № 11. С.140-144. Попонов Ю. Аттестация работников научных учреждений / Ю. Попонов // Соц. законность. 1975. № 8. С.45-46. В дальнейшем соответствующие вопросы активно разрабатывали в своих работах многие авторы, среди которых надо в первую очередь выделить В.И. Курилова, А.П. Жирова, К.П. Уржинского. Курилов В.И. Аттестация работников по советскому трудовому праву: Дис... канд. юрид. наук. / В.И. Курилов. - Л.: ЛГУ, 1977; Жиров А.П. Правовые аспекты аттестации руководящих работников и специалистов в промышленности: Дис... канд. юрид. наук. / А.П. Жиров. - М.: МГУ, 1979; Уржинский К., Баталова О. Правовые вопросы аттестации кадров промышленных предприятий и строительных организаций / К. Уржинский, О. Баталова // Сов. юстиция. 1978. № 2. - С. 14-15. В настоящее время специалисты в трудовом праве этой проблемой интересуются мало. К немногочисленным исключениям относятся работы Ю.Н. Полетаева, Г.В. Хныкина и ряда других правоведов. Что же касается широкого подхода к аттестации в сфере действия трудового права, то другие, кроме аттестации сотрудников ее варианты «трудовики» почти вообще не исследовали. Наша наука на их счет ограничивалась, в основном, предельно краткими резюме. Для сравнения интересно, что в экономическом аспекте, в области управления персоналом (кадрового менеджмента) в последние годы появились публикации, широко освещающие аттестацию персонала. Управление персоналом организации / Под ред. А.Я. Кибанова. М.: Норма, 2002. - С. 173-188; Магура М.И., Курбатова М.Б. Оценка работы персонала, подготовка и проведение аттестации. / М.И. Магура, М.Б. Курбатова. - М.: Юристъ, 2002.

Целесообразно обратиться и к исторической стороне исследования. В отечественном трудовом праве аттестация сотрудников, как правовое явление, появилась в результате принятия отдельных, не связанных между собой нормативных актов. Такие акты носили и носят сейчас разрозненный характер и, как правило, распространяются на отдельные отрасли хозяйства и управления. Замечу, что в нашей стране фактическое развитие и применение аттестационных отношений опережало соответствующее нормативное закрепление.

Например, одним из первых основополагающих нормативных актов, выделивших аттестацию сотрудников, явилось Постановление Совета Министров СССР от 26 июля 1973 г. № 531 «О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи», использовавшее опыт ранее имевшийся в практике отдельных организаций аттестации сотрудников. В Постановлении № 531 отсутствует определение понятия «аттестация», однако его содержание дает достаточные основания для выделения признаков, направленных на формирование соответствующей дефиниции. Есть в нем и другие недочеты. Но уже самого факта наличия данного акта достаточно для констатации позитивности документа в целом. В его развитие порядок проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников, специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта связи, государственной торговли регулируется Положением, утвержденным Госкомтрудом СССР от 5 октября 1979г. Изучение нормативной базы показывает, что отмены названных актов ни в СССР, ни в РФ не было. Термин «законодательные акты бывшего Союза ССР», использованный в ч. 1 ст. 423 ТК РФ, допускается толковать широко. Следовательно, названные документы можно признать действующими в части, не противоречащей ТК РФ.

Примечательно, что в 90-х г.г. прошлого века и в начале этого века количество правовых нормативных актов об аттестации отдельных категории сотрудников в России увеличилось как для служащих (например, Положение о порядке получения квалификационных категорий специалистами, работающими в системе здравоохранения РФ, утвержденное приказом Минздрава РФ от 9 августа 2001 г.), так и для рабочих (например, Правила аттестации сварщиков и специалистов сварочного производства, утвержденное постановлением Госгортехнадзора России от 30 октября 1998 г.).

Многообразие и несистемность предлагаемого нормативного массива вызвали определенные сложности в его теоретическом осмыслении. Так, в науке трудового права разработан подход, согласно которому об аттестации трудящихся можно говорить в широком и узком смысле, хотя вопрос об их соотношении дебатируется. Надо разделить, в принципе, точку зрения В.И. Курилова, согласно которой под аттестацией в широком смысле понимается, по сути, любое подтверждение (например, в виде свидетельства или отзыва) способностей, знаний, деловых и иных качеств трудящихся. Но это лучше назвать аттестацией кадров. К аттестации кадров можно отнести присуждение ученой степени, присвоение ученого звания, сдачу каких-то экзаменов и т.п. Курилов В.И. Аттестация специалистов… / В.И. Курилов. - М.: Юристъ, 2001. - С. 8. Аттестация в «узком» толковании (аттестация сотрудников), которая и является одним из объектов данного исследования, имеет более сжатый предмет и представляет собой проводимую специально образованной аттестационной комиссией, в особой организационно-правовой форме (порядке) периодическую проверку деловой квалификации определенных категорий сотрудников, направленную на установление соответствия уровня сотрудников предъявляемым к ним требованиям (выполняемой ими работе, деловой квалификации), а также охватывает иные управленческие функции. О.Б. Зайцева предлагает в узком смысле понимать собственно аттестацию сотрудников, а в широком не только аттестацию сотрудников, но и личности, выступающей в ином качестве, например, аттестацию учащихся, присуждение ученой степени кандидата или доктора наук. Зайцева О.Б. Заключение аттестации как основание расторжения трудового договора по инициативе работодателя по Трудовому кодексу РФ / О.Б. Зайцева Труд. право. 2003. № 4. - С. 7.

Помимо изложенных точек зрения существуют и другие. Так, Ф.П. Негру предлагает в качестве основы деления использовать признак периодичности ее проведения. По его мнению, в широком смысле аттестация - это как единовременная, так и периодическая проверка квалификации сотрудника, а в узком смысле - только периодическая аттестация. Негру Ф.П. Научно-технический прогресс и трудовой договор / Ф.П. Негру. - Кишинев, 1977. - С. 31-33. Думается, целесообразно аттестацию сотрудников классифицировать по основанию, не только отделяющему составные части данного сложного правового явления, но и устанавливающему сущность этих частей. Ф.П. Негру, безусловно, выделил самостоятельный критерий для разделения аттестации в широком и узком смысле, выявив характерную особенность для аттестации в узком смысле слова - периодичность проведения. Однако указанное основание не раскрывает сущность данного правового явления. Деление, предложенное В.И. Куриловым, видится, что называется, более выигрышным. Однако надлежит заметить, что из текста трудов исследователя однозначно не следует основание для разделения аттестации. Можно только предположить, что основанием для деления выступают виды деятельности субъектов.

С трактовкой В.И. Курилова согласны не все авторы, занимавшиеся исследованиями в области правового регулирования аттестации сотрудников. В частности, Х.Т. Мелешко отмечает: «Предлагаемое В.И. Куриловым двойственное толкование аттестации может вызвать нежелательные последствия в правоприменительной деятельности. Правила присвоения очередных квалификационных званий относятся к определению квалификации, но они не могут быть механически применены к аттестации кадров. В этой связи ... верно рассматривать аттестацию рабочих и служащих как частный случай определения их квалификации. Да и вообще конструкция, базирующаяся на «широком» и «узком» толковании, несет в себе неопределенность и, как следствие этого -- угрозу ошибок в применении правовых норм». Мелешко Х.Т. Правовые проблемы аттестации рабочих и служащих / Х.Т. Мелешко. - Минск, 1990. - С. 8. Предложенное Х.Т. Мелешко разделение аттестации на аттестацию в общем смысле и аттестацию как частный случай может спровоцировать негативные последствия, например, путаницу.

В научных трудах различными авторами предлагается самое разнообразное деление аттестации сотрудников в зависимости от соответствующего основания. Попытка провести определенное обобщение предпринята Г.В. Хныкиным. Он предлагает несколько вариантов, в том числе предложенных ранее другими исследователями рассматриваемого правового явления. Так, например, по форме проведения, аттестация, по его мнению, может осуществляться в виде квалификационного экзамена; собеседования; зачета; написания реферата; письменного или компьютерного тестирования; творческих отчетов, защиты научно-методической или опытно-экспериментальной разработки и т.д. По срокам проведения: один раз в год (рабочие Госгортехнадзора); один раз в два года, но не реже одного раза в четыре года (федеральные государственные служащие); один раз в три года (руководители и специалисты Госгортехнадзора); один раз в пять лет (педагоги). В зависимости от целей проведения можно выделить аттестацию: на право занятия должности; на соответствие занимаемой должности; на право повышения квалификационной категории. По месту проведения выделяют аттестацию: в организации, с которой аттестуемый состоит в трудовых отношениях; вне организации с которой у сотрудника заключен трудовой договор.

В проекте Основных положений проведения аттестации персонала организаций РФ, разработанного «в недрах» Минтруда РФ, приведены следующие варианты аттестации: регулярная основная, развернутая с периодичностью один раз в три, четыре, пять лет; регулярная промежуточная, упрощенная, ориентированная на оценку итогов текущей работы, проводится для руководителей и специалистов один, два раза в год; нерегулярная, вызванная неожиданными обстоятельствами (появление вакансий, неплановое направление на учебу, структурные изменения, введение новых условий оплаты труда и т.д.). Хныкин Г. Организация и проведение аттестации работников / Г. Хныкин // Труд. право. 2000. № 4. - С. 28.

Ю.Н. Полетаев, анализируя дефиниции других правоведов, сам называет лишь основные признаки аттестации служащих. Он относит к таковым следующие: аттестация всегда вытекает из трудового правооотношения; субъектами аттестации являются сотрудники определенной категории, перечисленные в нормативных актах об аттестации; периодичность ее проведения; аттестация осуществляется в специальной организационно-правовой форме; результаты аттестации всегда имеют под собой определенные правовые последствия; она является одним из средств подбора и расстановки кадров руководителей и специалистов. Полетаев Ю.Н. Аттестация работников: правовое регулирование, организационные вопросы / Ю.Н. Полетаев. - М.: Юристъ, 2001. - С. 18. Представляется, что, как бы то ни было, но в принципе, с Ю.Н. Полетаевым надо согласиться, исключая субъектное ограничение по категориям сотрудников.

Сущностью аттестации сотрудников выступает проверка, оценка и стимулирование (мотивация) профессионального уровня. Однако многие авторы говорят только о проверке или оценке и выделяют в качестве существенного признака проверку личностных, моральных, а некоторые также и политических свойств. Как думается, в видении качеств сотрудника мнения условно можно разделить на две группы.

В первую группу войдут мнения, включающие проверку, оценку и стимулирование не только деловых, но и политических, моральных и личностных свойств сотрудников. Внутри данной группы мнения авторов можно еще подразделить на три подгруппы. Во-первых, выделена точка зрения, согласно которой при аттестации подлежат проверке и идейно-политические свойства сотрудников. Так, В.И. Курилов приходит к выводу, что проводимая организацией в специальной организационно-правовой форме периодическая проверка деловых и политических качеств определенных категорий сотрудников в целях постоянного повышения их деловой квалификации и идейно-политического уровня, а также улучшения подбора и расстановки кадров является аттестацией в узком смысле слова. Курилов В.И. Аттестация специалистов / В.И. Курилов. - М.: Юристъ, 2001. - С. 8. А.В. Ярхо рассматривает аттестацию сотрудников как установленный законодательством порядок проведения проверки их деловых и политических качеств, а также квалификации путем периодической оценки знаний, опыта, навыков, способностей к выполнению трудовых обязанностей по определенной специальности или должности. Юридический справочник для населения. - М.: Энциклопедия, 2000. - С. 65.

Во вторую подгруппу войдут дефиниции, авторы которых особо констатируют проверку личностных и нравственных свойств сотрудников. Л.И. Лазор аттестацию определяет как законом предусмотренную обязательную периодическую проверку и оценку деловой квалификации, личностных и нравственных качеств при установлении соответствия занимаемой должности или выполняемой работе определенной категории сотрудников, проводимую администрацией с участием представителей трудового коллектива и его общественных организаций. Лазор Л.И. Правовые проблемы конкурсного подбора, аттестации кадров и рабочих мест на современном этапе: Автореф. дисс…. д.ю.н. / Л.И. Лазор. - М.: МГУ, 1991. - С. 13. Г.В. Хныкин считает, что под аттестацией сотрудников, как правило, понимают периодическую комплексную проверку уровня деловых, личностных, а порой и моральных качеств сотрудника по соответствующей должности. Хныкин Г. Аттестация работников: нормативные акты и практика их применения / Г. Хныкин // Труд. право, 1999. № 4. - С. 11.

Третья подгруппа, как представляется, носит смешанный характер. В нее необходимо включить дефиниции, авторы которых в различных вариантах объединяют проверку и политических, и нравственных, и личностных свойств сотрудников. Характерным примером является понятие С.С. Каринского. По его мнению, аттестация - определение политических, моральных и деловых качеств сотрудника, официальная оценка его служебной деятельности. Юридический справочник для населения. - М.: Энциклопедия, 2001. - С. 22. Скорее всего, к этой подгруппе можно отнести и понятие аттестации, данное Л.Ф. Петренко, который считает, что аттестация проводится в целях наиболее рационального использования специалистов, улучшения подбора, расстановки и воспитания кадров, повышения их идейно-политического уровня, усиления материальной и моральной заинтересованности сотрудников в ускорении научно-технического прогресса и обеспечения более тесной связи заработной платы с результатами их труда. Петренко Л.Ф. Законодательство о труде научных работников / Л.Ф. Петренко. - М.: Наука, 2001. - С. 117-118. А.П. Жиров к аттестации относит установленную государственную форму периодической проверки специальной трудовой правоспособности определенной категории сотрудников и качества выполнения ими своей трудовой функции с целью установления соответствия аттестуемых занимаемой должности, повышения их профессионально-делового и морально-политического уровня, а также содействия администрации в улучшении подбора и расстановки кадров. Жиров А.П. Правовые аспекты аттестации руководящих работников и специалистов в промышленности: Автореф. дисс… к.ю..н. /А.П. Жиров. - М.: МГУ, 2000. - С. 9.

Во вторую группу должны войти дефиниции понятия «аттестация сотрудников», авторы которых указывают, что аттестация направлена исключительно на проверку деловой квалификации (квалификации и деловых свойств) сотрудников. Б.Д. Лебин рассматривает аттестацию как порядок установления квалификации специалиста, т.е. определение на основании оценки проделанной работы (единовременной или какой-то период времени) того, обладает ли он знаниями, опытом и навыками для выполнения конкретных обязанностей. Лебин Б.Д. Подбор, подготовка и аттестация научных кадров / Б.Д. Лебин. - М.: Юристъ, 1999. - С. 112.

Существуют и многочисленные другие авторские дефиниции изучаемого понятия, но думается, что приведенная выше научная база будет достаточной для установления правовой природы исследуемого правового явления.

Действительно, аттестация может быть направлена на проверку не только квалификации, но и нравственных (моральных) свойств, но только тогда, когда они входят в состав деловых. Характерным примером является аттестация государственных служащих органов исполнительной власти, проведение которой было введено Положением о порядке проведения аттестации государственных служащих органов исполнительной власти, утвержденным постановлением Минтруда РФ от 12 октября 1992 г. № 23. Пунктом 1 здесь была предусмотрена оценка профессиональных, деловых и нравственных качеств сотрудников. Правда, в настоящее время действует Положение о проведении аттестации федерального государственного служащего, утвержденное Указом Президента РФ от 9 марта 1996г. Но смысл упомянутой конструкции не изменился. Нестерова Т.А. Государственная служба в Российской Федерации и проблемы трудового права / Т.А. Нестерова. - Пермь: Кедр, 2002. - С. 128-135.

Рассматриваемому нормативному массиву свойственны повторяющиеся одинаковые критерии, являющиеся родовыми и видовыми признаками любой аттестации сотрудников. В качестве родового, как думается, выступает указание на процедуру, направленную на установление соответствия профессионального уровня сотрудника предъявляемым к нему, в основном, исходя из вышеупомянутой трудовой функции, требованиям. Еще одним родовым признаком (правда уже предлагаемым в доктринальном порядке) следует назвать три управленческие детерминанты: оценку, контроль и мотивацию. Видовыми признаками можно предложить считать, во-первых, как правило, обязательность прохождения сотрудником аттестации (хотя в отдельных случаях допускается и добровольность); во-вторых, как правило периодичность аттестации (хотя иногда встречается и ее единовременность); в-третьих, определенность категорий сотрудников, подлежащих аттестации; в-четвертых, проведение ее специально создаваемой аттестационной комиссией; в-пятых, обязательное участие члена соответствующего выборного профсоюзного органа в составе аттестационной комиссии при проведении аттестации (если, естественно, таковой орган есть); в-шестых, особая организационно-правовая форма прохождения аттестации; в-седьмых, возможность определения правовых последствий, в зависимости от результатов аттестации сохраняющих, изменяющих или прекращающих трудовое правоотношение аттестуемых сотрудников; в-восьмых, основанием применения аттестации сотрудников является централизованный правовой нормативный или локальный нормативный акт.

На анализе последнего видового признака хотелось бы остановиться подробнее. Та часть трудовых отношений, которая именуется аттестационными отношениями, должна быть всегда урегулирована нормами трудового права в достаточном объеме. Кадровый менеджмент обычно не усматривает каких-либо формальных ограничений для аттестации сотрудников, считая, что она должна вводиться там, где это целесообразно исходя из условий работы. Наука же трудового права исходит из того, что в качестве видового признака аттестации сотрудников необходимо выделить наличие специального нормативного акта. Однако здесь мнения специалистов в определенной мере расходятся. Например, В.А. Глозман с учетом своего времени подчеркивал проведение аттестации на основании специальных постановлений Совета Министров СССР по решениям министерств и ведомств. Многие другие ученые ограничиваются общей ссылкой на законодательство, организационно-правовую форму. Л.Ю. Бугров до появления постановления Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г., отмечал, что в российском трудовом законодательстве (в широком смысле слова) существуют нормы об аттестации сотрудников, предусмотренной для некоторых категорий рабочих и для более широкого, но тоже ограниченного контингента служащих. В принципе, в трудовом законодательстве России нет запрета на проведение аттестации и для других категорий сотрудников, которые не подпадают под действие соответствующих централизованных правовых нормативных актов. Но тогда аттестация должна регламентироваться локальным нормативным актом, а результаты этой аттестации могут применяться только в положительном для сотрудников направлении - для увеличения заработной платы, повышения в должности и т.п. Бугров Л. Трудовой договор и «фирменные» правила управления персоналом / Л. Бугров // Рос. юстиция, 2002. № 5. - С. 19-20. Еще дальше в этом направлении пошли В.В. Ершов и Е.А. Ершовой. Они пишут: «В соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права граждан (следовательно, в частности, и трудовые права) могут быть ограничены только федеральным законом. В этой связи ... категории работников, подлежащих аттестации, правила ее проведения и т.п. должны быть урегулированы непосредственно федеральным законом о труде». Ершов В.В., Ершова Е.А. Трудовой договор / В.В. Ершов, Е.А. Ершова. - М.: Юристъ, 2001. - С. 158.

До принятия Постановления пленума Верховного суда РФ № 2 от 17 марта 2004г. актуальным вопросом являлась возможность свободного локального применения аттестации в объеме равном нормативному (в т.ч. увольнение) в отношении сотрудников, на которых она не распространяется в силу соответствующих нормативных актов. Действующий ТК РФ, как известно, не содержит прямых норм, предусматривающих возможность проведения аттестации исключительно на основании локальных нормативных актов, однако закрепляет увольнение сотрудников по результатам аттестации. Пленум Верховного суда РФ подтвердил позицию, связанную с прекращением трудовых правоотношений. В настоящее время можно констатировать -- применение аттестации в локальном порядке, в объеме равном нормативному, не ухудшает положение сотрудников по сравнению с действующим законодательством и, соответственно, является допустимым. По ее результатам возможно улучшение положения сотрудников, возможно увольнение, а вот перевод без согласия сотрудников не допускается.

Защита в трудовом праве России исходя из ст. 1 ТК РФ не должна быть односторонней и в ущерб работодателю. Применительно к возможности увольнения при независимом локальном регулировании аттестации сотрудников, считаю, что работодатель должен иметь возможность избавления от низкоквалифицированных и нерадивых сотрудников. Вот почему является жизненно обоснованной конструкция, зафиксированная в п. 31 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г.: «В силу подпункта «б» пункта 3 статьи 81 ТК РФ увольнение по этому основанию допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном федеральным законом или иным нормативным правовым актом, либо в порядке, закрепленном в локальном нормативном акте организации. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с сотрудником по названному основанию, если в отношении этого сотрудника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии сотрудника занимаемой должности. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах сотрудника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу. Если сотрудник был уволен по п. 3 ст. 81 ТК РФ, то работодатель обязан предоставить доказательства, свидетельствующие о том, что сотрудник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести сотрудника с его согласия на другую работу в этой же организации».

Что касается других видовых признаков, то обращаясь к их фрагментарному анализу, необходимо заметить следующее. При проведении аттестации субъектами, с одной стороны, всегда выступают сотрудники, профессии, должности которых предусмотрены в централизованных правовых нормативных или локальных нормативных актах, устанавливающих аттестацию для определенных категорий сотрудников. В определении изучаемого понятия в трактовке К.Н. Гусова и В.Н. Толкуновой и определениях некоторых иных ученых говорится об утвержденном перечне должностей, т.е. в конечном итоге все-таки об определенной группе сотрудников. Анализ нормативной базы позволяет сделать вывод, что, с другой стороны, субъектом аттестации является особый представитель работодателя - специально образованная администрацией или вышестоящим органом в установленном порядке аттестационная комиссия. Здесь можно вспомнить ч. 3 ст. 82 ТК РФ установила обязательное участие члена соответствующего выборного профсоюзного органа в составе аттестационной комиссии при проведении аттестации. Это единственное процедурное правило об аттестации в ТК РФ. Все другие определяются на подзаконном уровне, в основном, положениями об аттестации (см., например, пп. 3 п.15 Положения о порядке проведения аттестации сотрудников таможенных органов, утвержденного приказом Государственного таможенного комитета РФ № 1215 от 29 октября 2003 г.).

Что касается такого признака, как особая организационно-правовая форма, то в его содержание входят подготовительная работа, представление и ознакомление с характеристикой, собственно процедура проведения и другие действия. Разные авторы его по-разному называют. В.И. Курилов отмечает специальную организационно-правовую форму Курилов В.И. Аттестация специалистов / В.И. Курилов. - М.: Юристъ, 2001. - С. 8., И.К. Дмитриева - организационно-правовую форму, Дмитриева И.К. Трудовой договор / И.К. Дмитриева. - М.: Юристъ, 1999. - С. 90. а А.П. Жиров -- установленную государством форму. Жиров А.П. Правовые аспекты аттестации / А.П. Жиров. - М.: Юристх, 2000. - С. 9.

Одним из наиболее часто встречающихся признаков выступает периодичность (или систематичность), фигурирующая в понятиях большинства авторов. Современная нормативная база подтверждает это утверждение, устанавливая срок проведения один раз в интервале от одного года до пяти лет. Ряд нормативных актов предусматривают, что в определенных случаях аттестация сотрудников может носить и единовременный характер. Но такие случаи составляют, скорее всего, исключение из общего правила. В качестве примера можно привести Положение о порядке подготовки и аттестации сотрудников организаций, осуществляющих деятельность в области промышленной безопасности опасных производственных объектов, подконтрольных Госгортехнадзору России, утвержденное Постановлением Госгортехнадзора России от 30 апреля 2002г., которое среди других вариантов аттестации называет и первичную аттестацию.

В определениях В.А. Глозмана и Л.И. Лазор в качестве признака верно указана обязательность проведения для сотрудников. Практически вся аттестационная нормативная база подтверждает это утверждение. Исключением является, в частности, Положение о порядке аттестации педагогических и руководящих работников государственных и муниципальных образовательных учреждений. Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. № 32. Пунктом 1.4. в качестве одного из основных принципов аттестации установлена добровольность аттестации на вторую, первую и высшую квалификационные категории для педагогических работников и на высшую квалификационную категорию для руководящих работников. Хотя в этом случае о добровольности в чистом виде говорить сложно. Элемент обязывания в связи с присвоением категории все равно неизбежен. В остальных случаях обязательность не предусмотрена, что однозначно отнюдь не свидетельствует о противоположной точке зрения. Полагаю, что в других ситуациях этот критерий (на уровне допустимого варианта) поглощен иными признаками.

Как уже подчеркивалось выше, аттестация направлена на проверку, оценку и стимулирование (как вариант мотивации) соответствия профессионального уровня (деловой квалификации, квалификации и деловых свойств и т.д.) сотрудников и установление его соответствия предъявляемым к этому уровню требованиям. Правильно говорить именно о соответствии предъявляемым требованиям, а не соответствии выполняемой работе. Ведь в силу некоторых нормативных актов может проверяться и соответствие новому претендуемому уровню, когда нельзя говорить о выполняемой работе, так как в таких случаях до положительного результата и необходимых последующих действий работодателя сотрудники такую работу не выполняют. Примером может служить Положение об аттестации сотрудников на право самостоятельного производства судебной экспертизы в судебно-экспертных учреждениях Минюста РФ, утвержденного приказом Минюста России от 23 января 2002г. В.И. Курилов, Ю.Н. Полетаев и ряд других специалистов в качестве цели аттестации сотрудников выделили повышение квалификации сотрудников, а также улучшение подбора и расстановки кадров. С данным утверждением можно согласиться при условии, что речь идет не о самостоятельном признаке, а части только что рассмотренного. Характер аттестации предусматривает повышение профессионального уровня, а последствием этого могут являться переводы на более высокую должность, увольнения лиц, не обладающих необходимой квалификацией, и т.д.

Нельзя не заметить при анализе видовых признаков аттестации сотрудников, выдвинутых в литературе, и того, что А.М. Гоголев и некоторые иные авторы утверждают, что конечной целью аттестации является решение, сохраняющее, изменяющее или прекращающее соответствующее трудовое правоотношение. Гоголев А.М. Трудовой договор с преподавателями средних специальных образовательных учреждений / А.М. Гоголев. - М.: Юристъ, 2000. - С. 88.

Под аттестацией сотрудников следует понимать обязательные периодические процедурные отношения, обусловленные целями контроля и оценки соответствия профессионального уровня определенных категорий сотрудников предъявляемым к ним требованиям, стимулирования как варианта мотивации к повышению этого уровня, имеющие в своем центре деятельность аттестационной комиссии и протекающие в особой организационно-правовой форме на основании нормативно-правовых или (и) локальных нормативных актов, по итогам которых выносится решение, направленное либо на сохранение, либо на изменение, либо на прекращение трудового правоотношения аттестуемых, а иногда и на другие юридические последствия.

2.2 Порядок аттестации сотрудников

В основном, сейчас порядок аттестации сотрудников определяется Положением от 14 марта 1997 г. Представляется, что данный ведомственный нормативный правовой акт должен сохранить свою силу до появления постановления Правительства РФ, но при определенных дополнениях и изменениях. В любом случае следует расширить локальное нормотворчество по данному вопросу. Ведь аттестация рабочих мест -- обязанность работодателя (ст. 14 ФЗ «Об основах охраны труда в РФ», ст. 212 ТК РФ), он и должен для себя определить порядок ее реализации на основании централизованных установок. Всем работодателям (и юридическим, и физическим лицам) надо настоятельно рекомендовать на основании ст. 8 и ст. 372 ТК РФ разработать и принять локальное положение об аттестации сотрудников. Именно такие локальные нормативные акты и призваны достаточно детально (но не настолько, чтобы сковывать инициативу) регламентировать изучаемые процедурные отношения.

Думается, что в такой процедуре требуется выделить четыре основные стадии: 1) подготовку к проведению аттестации, 2) собственно процедуру аттестации, 3) принятие решения, 4) последствия аттестации. Каждая из этих стадий имеет свое особое содержание. Обращусь к их краткому анализу.

Для организации и проведения аттестации издается приказ. В соответствии с которым создаются аттестационная комиссия и, при необходимости, комиссии в структурных подразделениях, назначаются председатель аттестационной комиссии, члены комиссии и ответственный за составление, ведение и хранение документации по аттестации рабочих мест по условиям труда, а также определяются сроки и графики проведения работ по аттестации. В состав аттестационной комиссии организации рекомендуется включать специалистов служб охраны труда ст. 217 ТК РФ, организации труда и заработной платы, главных специалистов, руководителей подразделений организации, медицинских работников, представителей сотрудников. В свете ст. 228 ТК РФ здесь возникает вопрос о сугубо профсоюзных представителях. Но анализ ст. 370 ТК РФ подсказывает, что представители профсоюзов могут входить в такие комиссии.

Аттестационная комиссия на первой стадии своего функционирования призвана обеспечить методологическое руководство и контроль за проведением работы на этом ее этапе; формирование необходимой нормативно-справочной базы для проведения аттестации сотрудников.

Вторая стадия, собственно процедура аттестации, главным образом, связана с функционированием аттестационной комиссии. Эта комиссия осуществляет аттестацию и принимает решение по дальнейшему использованию рабочих мест, разрабатывает предложения по улучшению и оздоровлению условий труда, вносит предложения о готовности подразделений, производственных объектов к их сертификации на соответствие требованиям по охране труда и т.п.

Л.И.Лазор определила аттестацию как предусмотренную законом обязательную периодическую проверку и оценку деловой квалификации, личностных и нравственных качеств при установлении соответствия занимаемой должности или выполняемой работе определенной категории сотрудников, проводимую администрацией предприятия, учреждения, организации с участием представителей трудового коллектива и его общественных организаций. Лазор Л.И. Правовые проблемы конкурсного подбора, аттестации кадров и рабочих мест на современном этапе. Автореф. …. д.ю.н. / Л.И. Лазор. - М.: МГУ, 2001. - С. 13.

Среди общих моментов, отмеченных авторами, можно выделить следующие: 1) аттестация проводится с целью проверки уровня квалификации сотрудника и его соответствия занимаемой должности; 2) аттестация является обязательной для некоторых категорий сотрудников; 3) аттестация проводится периодически; 4) аттестация осуществляется в специальной организационно-правовой форме. Таковы главные особенности аттестации, выявленные учеными в период становления и развития данного правового явления.

Трудовым кодексом РФ впервые в норму об увольнении сотрудников по несоответствию занимаемой должности или выполняемой работе включено требование о необходимости подтверждения недостаточной квалификации сотрудника результатами аттестации (подп. «б» п.3 ст.81 ТК РФ).

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004г. №2 указано, что в силу подп. «б» п.3 ст.81 ТК РФ увольнение по данному основанию допустимо при условии, что несоответствие сотрудника занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном федеральным законом или иным нормативным правовым актом, либо в порядке, закрепленном в локальном нормативном акте организации.

Таким образом, если ранее до принятия ТК РФ аттестации подлежали только те сотрудники, в отношении которых это было предусмотрено специальным нормативным актом, то теперь аттестация сотрудников может проводиться на основании локального акта организации, даже если отсутствует централизованный акт. Но при этом Кодекс не содержит требований к аттестации, проводимой на основании локального акта, что не может не сказываться отрицательно на практике применения п.3 ст. 81 ТК РФ.

Для устранения данного недостатка необходимо, как справедливо указала Л.А.Чиканова, чтобы в Трудовом кодексе были предусмотрены единые (общие для всех сотрудников) правила проведения аттестации при решении вопроса о прекращении трудового договора в связи с несоответствием сотрудника занимаемой должности или выполняемой работе. Чиканова Л.А. Трудовой договор / Л.А. Чиканова // Труд. право. 2004. № 4-5 (50-51). - С. 64.

Современной наукой трудового права каких-либо принципиальных изменений в данные характеристики внесено не было. Например, Ю.Н. Полетаев определяет аттестацию как юридическую обязанность служащих проходить периодическую проверку уровня своей профессиональной подготовленности (квалификации) и соответствия занимаемой должности (выполняемой работе), организуемую работодателем в соответствии с установленными правилами и положениями с целью оптимизации использования кадров, стимулирования роста их квалификации, повышения ответственности, исполнительской дисциплины и установления возможности сохранения, изменения или прекращения трудовых договоров. Полетаев Ю.Н. Аттестация руководителей и специалистов организаций, сотрудников ведомств (правовое регулирование, организационные вопросы) / Ю.Н. Полетаев. - М.: Городец, 2004. - С. 28-29. Аналогичные в большинстве своем признаки аттестации выявлены А.С.Маталиным. Маталин А.С. Аттестация служащих в трудовом праве. Авторев. дис… к.ю.н /А.С. Маталин. - М.: МГУ, 2004. - С. 6.

Порядок проведения аттестации в любом случае предполагает соблюдение следующих правил: а) наличие нормативной основы (положения об аттестации); б) осуществление процедуры проведения аттестации комиссией, создаваемой в порядке, устанавливаемом соответствующим положением; в) всеобщий характер аттестации (аттестации подлежат не отдельные, а все, за исключениями, определяемыми в нормативном порядке, сотрудники определенной категории); г) периодичность в проведении аттестации (сотрудники подвергаются аттестации регулярно, как правило, по истечении определенного срока после проведения предыдущей аттестации, установленного в нормативном порядке). Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) Под ред. А.М. Куренного, С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. - М.: Юристъ, 2005. - С. 178-180.

Следует проанализировать называемые в науке трудового права признаки аттестации применительно к выявленным особенностям расторжения трудового договора по несоответствию сотрудника занимаемой должности или выполняемой работе.

Было установлено, что для работодателя причиной прекращения трудового договора по несоответствию сотрудника является не формальный признак недостаточной квалификации сотрудника, а неисполнение или ненадлежащее исполнение сотрудником порученных ему обязанностей вследствие недостаточной квалификации. Аттестация применительно к п.3 ст. 81 ТК РФ должна проводиться исключительно в целях проверки знаний, навыков и умений сотрудника, необходимых для выполнения трудовых обязанностей, неисполнение или ненадлежащее исполнение которых было обнаружено работодателем.

Цели же обязательной периодической аттестации сотрудников гораздо шире. Они формулируются исходя из необходимости оптимального использования потенциала сотрудников организации в долгосрочном периоде. Данные цели обуславливают и особенные требования к критериям оценки сотрудника при проведении данного вида аттестации. Например, Ю.Н. Полетаев обосновывает необходимость оценки сотрудника по профессиональному и моральному критериям. В первом случае помимо качества выполнения сотрудником трудовой функции оценивается также роль и степень участия сотрудника в решении поставленных перед организацией задач с учетом его знаний, опыта, повышения квалификации, дополнительного профессионального обучения. Во втором случае оцениваются личные качества сотрудника, в частности, добросовестность, честность, дисциплинированность и др. Для руководящих сотрудников предлагается также оценивать их «организаторские способности». Полетаев Ю.Н. Аттестация работников: правовое регулирование, организационные вопросы / Ю.Н. Полетаев. - М.: Юристъ, 2000. - С. 19-22.

В отличие от этого при проведении аттестации в целях решения вопроса о наличии оснований расторжения трудового договора по несоответствию сотрудника занимаемой должности или выполняемой работе в качестве критериев оценки могут рассматриваться только знания, навыки и умения сотрудника, необходимые для выполнения порученной ему работы.

Не вызывает сомнения правильность научной позиции, обосновывающей периодичность обязательной аттестации. Как указывал В.И.Курилов, «периодичность отличает аттестацию от других форм проверки сотрудников, превращает ее в систему постоянного совершенствования деловых и политических качеств сотрудников, улучшения их подбора и расстановки»; «тщательная проверка качеств сотрудника в названные сроки достаточна для определения перспективы использования сотрудника в ближайшие годы». Курилов В.И. Там же. - С. 16.

Т.С. Степанова связала периодичность проведения аттестации с необходимостью проверки сотрудника в условиях постоянного обновления оборудования, приемов и методов работы, расширением области требуемых познаний в рамках специальности и д.р., то есть в связи с научно-техническим прогрессом. При этом она исходила из того, что весь механизм аттестации направлен, в конечном счете, на то, чтобы «стимулировать, побуждать специалистов народного хозяйства к активным действиям по профессиональному и идейно-политическому самосовершенствованию», так как действовавшая государственная система повышения квалификации сотрудников предполагала прохождение переподготовки специалистов один раз в шесть лет, что, по мнению автора, было недостаточно при «все более ускоряющихся темпах научно-технического прогресса». Степанова Т.С. Принципы периодической аттестации специалистов / Т.С. Степанова // Хозяйство и право. 1979. № 8. - С. 15.

Из приведенных точек зрения следует, что принцип периодичности аттестации сотрудников рассматривается учеными в системной связи с целевым назначением аттестации как особой формы контроля государства за состоянием профессионального уровня сотрудников организации, обеспечивающего высокую производительность труда и эффективность производства как в масштабе отдельной организации, так и по отраслям экономики в целом.

В современных условиях постоянного совершенствования техники и технологии производства задача поддержания и стимулирования высокого уровня профессионализма сотрудников является особенно актуальной. Поэтому в науке трудового права точка зрения о необходимости закрепления в законодательстве положения о периодичности аттестации получила широкое распространение и в настоящее время. Полетаев Ю.Н. Аттестация работников: правовое регулирование, организационные вопросы./ Ю.Н. Полетаев М.: Проспект, 2000. - С.35; Трудовое право России: Учебник / Под ред. С.П.Маврина, Е.Б.Хохлова. М.: Юрист, 2002. - С.336; Маталин А.С. Аттестация служащих в трудовом праве. Автореф. дисс, ... к.ю.н. / А.С. Маталин. - М.: МГУ, 2004. - С.10.

Необходимость периодического проведения обязательной аттестации может быть обусловлена и особенностями отдельных видов трудовой деятельности. Например, ст.9 Федерального закона РФ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» Федеральный закон РФ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» от 21 июля 1997г. № 116-ФЗ (с послед, изм.) // ЭБД Кодекс предусмотрено, что организация, эксплуатирующая опасный производственный объект, обязана допускать к работе на объекте только лиц, удовлетворяющих соответствующим квалификационным требованиям, и обеспечивать проведение аттестации сотрудников в области промышленной безопасности. Процедура аттестации данной категории сотрудников установлена в Положении о порядке подготовки и аттестации сотрудников организаций, эксплуатирующих опасные производственные объекты, подконтрольные Госгортехнадзору России. Утверждено Постановление Федерального горного и промышленного надзора РФ от 30.04.2002. № 21 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. № 267.

В соответствии с указанным Положением аттестация сотрудников в области промышленной безопасности включает в себя комплексную оценку знаний сотрудниками опасного производственного объекта требований промышленной безопасности, относящихся к их основной деятельности и полномочиям, в том числе знаний отдельных правил, норм и инструкций по промышленной безопасности, утвержденных Госгортехнадзором РФ. Аттестации сотрудников предшествует их подготовка по специально разработанным программам в самой организации либо в специализированных образовательных учреждениях. Аттестация сотрудников проводится в форме экзамена по билетам, согласованным с территориальными органами Госгортехнадзора России. В отношении сотрудников, не прошедших аттестацию, решается вопрос об их соответствии занимаемой должности.