Правовые последствия процедуры аттестации сотрудников

Как видно, сущностью данного вида аттестации является не оценка причин неисполнения или ненадлежащего исполнения сотрудником трудовых обязанностей в связи с уровнем его квалификации, а, наоборот, предупреждение возможного нарушения сотрудниками своих трудовых обязанностей, в первую очередь, несоблюдения правил промышленной безопасности по причинам недостаточной квалификации. Аттестация здесь выполняет прогностическую функцию, хотя вывод аттестационной комиссии о несоответствии сотрудника не означает, что впоследствии сотрудником будут допущены какие-либо ошибки в работе. Причем такой подход вполне оправдан, так как в данном случае аттестация проводится в целях обеспечения безопасности эксплуатации опасных производственных объектов и является своего рода профилактической мерой для предупреждения аварийных ситуаций на объектах, которые могут произойти в связи с так называемым «человеческим фактором».

Однако, применительно к вопросу установления несоответствия сотрудника занимаемой должности или выполняемой работе и расторжения трудового договора по п.3 ст.81 ТК РФ представляется, что процедура аттестации должна отвечать тем требованиям, которые вытекают из установленной сущности несоответствия сотрудника как объективной неспособности выполнять порученную работу по причине отсутствия определенных знаний, навыков либо умений, выраженной конкретными фактами неисполнения либо ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей.

В ситуации, когда сотрудник полностью справляется с порученной ему работой, и у работодателя отсутствуют претензии к качеству его труда, оснований для проверки его профессиональных знаний, навыков либо умений в целях определения его соответствия занимаемой должности или выполняемой работе нет. В связи с этим, теряет смысл и периодический характер аттестации сотрудников, проводимой на предмет выявления признаков их несоответствия занимаемой должности для решения вопроса о возможности прекращения трудового отношения по п.3 ст.81 ТК РФ.

В качестве другого признака, присущего аттестации, выделяется ее обязательность для определенных категорий сотрудников. Необходимость указания на данный признак в начальный период истории аттестации была продиктована тем, что аттестация вводилась не для всех сотрудников, а лишь для тех, чьи должности были прямо названы в правовых актах об аттестации. Проведение периодической аттестации для данных категорий сотрудников являлось обязанностью работодателя, и в этом смысле было обязательным для сотрудников, т.е. прохождение аттестации в силу требований централизованных нормативных правовых актов являлось необходимым условием для сохранения за сотрудником возможности выполнять работу по занимаемой им должности. В настоящее время практически о таком же характере обязательности аттестации можно говорить применительно к периодической аттестации, установленной централизованными нормативными актами. В остальных случаях прохождение аттестации может являться обязательным для сотрудника только при условии, если это предусмотрено локальным актом организации.

В Трудовом кодексе РФ аттестация признается обязательным условием при рассмотрении вопроса о несоответствии сотрудника занимаемой должности выполняемой работе и прекращении трудового договора по подп. «б» п.3 ст. 81 ТК РФ. Проведение аттестации на предмет определения соответствия сотрудника занимаемой должности или выполняемой работе оправдано только в случае обнаружения работодателем в трудовой деятельности сотрудника фактов неисполнения либо ненадлежащего исполнения порученных обязанностей, которые могли быть вызваны отсутствием у сотрудника отдельных знаний, навыков либо умений. Проведение же периодической аттестации не связывается исключительно с качеством выполнения сотрудником порученной работы.

Данное обстоятельство должно влиять на содержание нормативных правовых актов, которыми регламентируется порядок проведения аттестации сотрудников, результаты которой могут служить основанием для расторжения трудового договора по подп. «б» п.3 ст.81 ТК РФ.

Полагаем, что право работодателя на проведение аттестации, результаты которой могут послужить основанием увольнения сотрудника по несоответствию занимаемой должности, должно распространяться на строго определенный круг сотрудников, а именно: только на тех, в чьей работе обнаружены факты неисполнения или ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей. Если же сотрудник справляется с порученной ему работой, то проведение аттестации на предмет его соответствия занимаемой должности или выполняемой работе является необоснованным, т.к. признание сотрудника несоответствующим должности или работе в любом случае возможно только, если сотрудник объективно не способен выполнять свои трудовые обязанности надлежащим образом.

Таким образом, между обязательной периодической аттестацией сотрудников и аттестацией сотрудников на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе имеются отличия, позволяющие разделять данные виды аттестации по следующим основаниям:

1) по целям проведения аттестации;

2) по критериям оценки сотрудников;

3) по срокам проведения аттестации;

4) по кругу сотрудников, подлежащих аттестации.

В науке трудового права принято считать, что результаты аттестации могут порождать определенные правовые последствия для сотрудника, вплоть до расторжения с ним трудового договора. Учитывая установленные различия между обязательной периодической аттестацией сотрудников и аттестацией сотрудников на предмет их соответствия занимаемой должности или выполняемой работе, полагаем, что неудовлетворительные результаты первой не могут быть использованы при решении вопроса о прекращении трудового правоотношения с сотрудником по п.3 ст. 81 ТК РФ.

Необходимо обратить внимание также на следующий существенный момент. На сегодняшний день в большинстве централизованных нормативно-правовых актов, посвященных вопросам обязательной периодической аттестации отдельных категории сотрудников, предусмотрено, что при неудовлетворительных результатах аттестации аттестационная комиссия может сделать вывод о несоответствии сотрудника занимаемой должности (выполняемой работе). Представляется, что во избежание несогласованности правовых понятий термин «несоответствие сотрудника занимаемой должности или выполняемой работе» и другие производные от него термины правильнее применять при регламентации основания расторжения трудового договора по п.3 ст.81 ТК РФ, а в рамках правового регулирования процедуры обязательной периодической аттестации сотрудников предлагаем использовать формулировку «отвечает / не отвечает предъявляемым к должности (работе) требованиям». Если сотрудник признается не отвечающим предъявляемым к должности (работе) требованиям, то в таком случае результаты аттестации следует признать неудовлетворительными, и это обстоятельство может являться юридическим фактом для изменения либо прекращения трудового отношения с данным сотрудником.

В связи с особым значением обязательной периодической аттестации сотрудников, полагаем целесообразным число основании прекращения трудового договора по инициативе работодателя дополнить таким основанием как «неудовлетворительные результаты обязательной периодической аттестации сотрудника, проводимой в порядке, установленном законодательством либо локальным актом организации». Соответственно, в Трудовой кодекс необходимо включить нормы, регламентирующие общие вопросы, связанные с обязательной периодической аттестацией сотрудников, проводимой на основании локального акта: условия и процедура ее проведения, критерии оценки сотрудников, требования к содержанию локального акта и др.

Трудовой кодекс должен содержать специальные нормы, посвященные аттестации на предмет соответствия сотрудника занимаемой должности или выполняемой работе. Далее мы попытаемся определить круг вопросов, который должен быть в них отражен. Но прежде необходимо сформулировать понятие данного вида аттестации сотрудников.

Итак, под аттестацией сотрудников на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе следует понимать проводимую работодателем в установленном порядке проверку знаний, навыков и умений сотрудника, обусловленную обнаруженными фактами неисполнения либо ненадлежащего исполнения данным работником трудовых обязанностей.

Одним из основных требований к обязательной периодической аттестации называется наличие специально организационно-правовой формы. Например, В.И.Курилов указывает, что организационно-правовая форма аттестации заключается в том, что она проводится специальной аттестационной комиссией из числа руководящих сотрудников, высококвалифицированных специалистов с участием представителей общественных организаций в установленные сроки и с соблюдением определенной процедуры (порядка подготовки, проведения, и принятия решений). Курилов В.И. Аттестация работников по трудовому праву / В.И. Курилов. - М.: Юристъ, 2001. - С. 55.

Л.И.Лазор приходит к выводу, что особенности организационно-правовой формы аттестации определяют: общие сроки проведения (периодичность) и порядок утверждения графиков аттестации непосредственно на предприятии; порядок и правила назначения аттестационных комиссий; требования к подготовке (порядок составления и предварительного обсуждения отзыва на сотрудника, представление отзыва в комиссию, ознакомление с ним аттестуемого); порядок заседания аттестационной комиссии и принятие решения; порядок реализации решений аттестационной комиссии и права сотрудника на обжалование результатов. Лазор Л.И. Правовое регулирование аттестации работников / Л.И. Лазор. - М.: Юристъ, 2005. - С. 111-115.

При определенном сходстве названных признаков организационно-правовой формы, Л.И.Лазор, необоснованно, по нашему мнению, относит к организационно-правовой форме аттестации порядок реализации решений аттестационной комиссии и право сотрудника на обжалование результатов: регламентация этих моментов касается правовых последствий аттестации, а не порядка ее подготовки и проведения. Думается, что под требованием к организационно-правовой форме аттестации правильно понимать только правила организации и проведения данной процедуры.

К числу основных признаков организационно-правовой формы аттестации можно отнести следующие: а) установленные в нормативном порядке требования к порядку подготовки аттестации; б) наличие перечня критериев оценки сотрудника, а также методов оценки сотрудника по этим критериям; в) регламентация порядка проведения аттестации и принятия решения аттестационной комиссией.

Вопрос подготовки аттестации в науке трудового права разрабатывался применительно к задачам обязательной периодической аттестации сотрудников. Например, Ю.Н.Полетаев указывает, что данная стадия является наиболее ответственной и включает в себя следующие этапы: организация разъяснительной работы в трудовом коллективе о целях, задачах и порядке проведения аттестации; уточнение круга сотрудников, подлежащих аттестации; утверждение графиков и сроков проведения аттестации; подготовка необходимых документов на аттестуемых сотрудников (отзыв или характеристика на сотрудника, аттестационный лист с данными предыдущей аттестации); создание аттестационных комиссий; проверка наличия и ознакомление членов аттестационной комиссии с должностными инструкциями аттестуемых. Полетаев Ю.Н. Аттестация работников: правовое регулирование, организационные вопросы / Ю.Н. Полетаев. - М.: Юристъ, 2001. - С. 54-67.

Основной целью аттестации сотрудника на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе является проверка его знаний, навыков и умений, необходимых для выполнения трудовых обязанностей, факты неисполнения или ненадлежащего исполнения которых были установлены работодателем. Данной аттестации могут полежать только отдельные сотрудники. Сроки такой аттестации также индивидуальны. Поэтому при регламентации подготовки аттестации на предмет соответствия сотрудника занимаемой должности или выполняемой работе должны учитываться эти особенности.

Представляется, что подготовка к аттестации сотрудника на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе должна включать следующие этапы:

1. Предупреждение сотрудника о сроке и причине аттестации. Данный этап преследует как информационные, так и разъяснительные цели: сотрудник должен быть уведомлен о принятии работодателем решения о проведении в отношении него аттестации, знать о причинах ее проведения, а также о конкретной дате аттестации.

Если исходить из того, что предельный срок проведения аттестации сотрудника ограничен тремя месяцами с момента обнаружения фактов неисполнения либо ненадлежащего исполнения им трудовых обязанностей, то в законе целесообразно установить определенный срок предупреждения сотрудника о проведении аттестации, например, предусмотреть обязанность работодателя в письменном виде довести до сведения сотрудника дату и причину проведения аттестации не позднее чем за две недели до этого.

2. Подготовка документов на аттестуемого сотрудника.

На данном этапе, по нашему мнению, должна проводиться предварительная проверка всех обстоятельств, при которых сотрудником было допущено неисполнение или ненадлежащее исполнение порученной работы.

Конечно, закреплять в законодательстве то, каким образом работодатель должен осуществлять проверку причин неисполнения (ненадлежащего исполнения) сотрудником порученной работы, вряд ли возможно. В данном случае важна не сама процедура, а правильность и обоснованность конечных выводов. Полагаем, что элементом такой проверки, нуждающимся в нормативной регламентации, является выяснение мнения самого сотрудника о причинах его упущений в работе. Объяснение сотрудника, с одной стороны, будет способствовать правильному установлению работодателем фактических обстоятельств, а с другой стороны, предоставит сотруднику возможность в дальнейшем обоснованно отстаивать свои интересы, если работодателем по каким-либо причинам не будут проверены либо неправильно оценены все доводы сотрудника, изложенные им в объяснении.

С учетом этого, представляется, что до проведения аттестации работодатель должен затребовать от сотрудника объяснение по установленным фактам неисполнения или ненадлежащего исполнения им трудовых обязанностей. Но в случае отказа сотрудника от дачи объяснений, это не должно служить препятствием для проведения аттестации.

Если в процессе подготовки к аттестации будет установлено, что причины неисполнения или ненадлежащего исполнения работы обусловлены виновным поведением сотрудника, то аттестация не проводится, а решается вопрос о привлечении сотрудника к дисциплинарной ответственности.

3. Формирование аттестационной комиссии.

По вопросу формирования аттестационной комиссии в законодательстве имеется определенная регламентация. В ч.3 ст.82 ТК РФ установлено, что при проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения сотрудников по подп. «б» п.3 ст.81 ТК РФ, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается член комиссии от соответствующего выборного профсоюзного органа. Предполагается, что такой состав аттестационной комиссии призван обеспечить необходимую защиту интересов сотрудника при проведении аттестации. Поэтому достижению цели представления и защиты интересов сотрудника при проведении аттестации в большей мере способствовало бы закрепление в законе права сотрудника на предложение кандидатуры члена аттестационной комиссии.

Следующим элементом организационно-правовой формы аттестации является наличие установленных критериев оценки сотрудника.

Учитывая, что аттестация проводится в целях проверки причин неисполнения или ненадлежащего исполнения сотрудником трудовых обязанностей для установления соответствия либо несоответствия сотрудника занимаемой должности или выполняемой работе, то критериями оценки сотрудника в данном случае будут выступать знания, навыки и умения сотрудника, которые необходимы для качественного выполнения им порученной работы.

С одной стороны, это позволит оценивать при аттестации сотрудника только те элементы профессиональной стороны его личности, между наличием которых и выполнением трудовых обязанностей имеется прямая причинно-следственная связь, а с другой - такой подход к формулировке критериев оценки сотрудника дает возможность учитывать индивидуальные черты конкретного трудового правоотношения, которые обуславливаются не только спецификой профессии, специальности или вида работы, но и особенностями работы по определенной должности в отдельно взятой организации.

Что касается методов оценки знаний, навыков и умений сотрудника в связи с необходимостью выполнения им определенных обязанностей, то они могут быть индивидуальны в каждом конкретном случае, в силу чего закрепление в законе отдельных методов не может считаться достаточным, а всех существующих - вряд ли, возможно.

При проведении аттестации предполагается соблюдение определенного порядка, что делает данную процедуру понятной для сотрудников, способствует законности и справедливости принимаемых аттестационной комиссией решений.

В науке трудового права имеются исследования, достаточно подробно освящающие вопросы проведения обязательной периодической аттестации. В частности, Ю.Н.Полетаев называет следующие обязательные элементы порядка проведения аттестации: ведение протокола заседания аттестационной комиссии, рассмотрение представленных на сотрудников документов, заслушивание сообщения аттестуемого сотрудника, задание вопросов, обсуждение и оценка деятельности и личных качеств сотрудника, голосование о результатах аттестации, оформление решения аттестационной комиссии, ознакомление аттестуемого с материалами и результатами аттестации и др. Полетаев Ю.Н. Аттестация работников: правовое регулирование, организационные вопросы / Ю.Н. Полетаев. - М.: Юристъ, 2001. - С. 67-70.

Большинство из названных требований применимо и к аттестации сотрудников предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе. Но существуют и такие, которые для данной аттестации не подходят. Например, обязательная аттестация может проводиться как в присутствии сотрудника, так и в его отсутствие (в случае неявки сотрудника на заседание без уважительных причин). В задачи же аттестации на предмет соответствия сотрудника занимаемой должности или выполняемой работе входит определение уровня знании, и умении сотрудника. Такая проверка может проводиться только с участием в ней сотрудника, поэтому его неявка на заседание комиссии должна являться препятствием для проведения аттестации.

В Трудовом кодексе целесообразно закрепить ряд общих положений о порядке проведения аттестации сотрудников на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе, а детали регламентации процедуры аттестации могут устанавливаться локальными актами с учетом специфики организации.

Отдельно следует остановиться на правовых последствиях аттестации сотрудника на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе.

В отечественной науке трудового права было высказано мнение о том, что для увольнения сотрудника по причине несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе необходимо наличие признака систематичности в ненадлежащем исполнении сотрудником трудовых обязанностей. Поэтому в первый раз после обнаружения фактов неудовлетворительности результатов труда сотрудника по причине недостаточной квалификации работодатель должен предупредить сотрудника о неудовлетворительности его труда и предоставить ему срок для устранения выявленных недостатков. Если после истечения срока предупреждения сотрудник по-прежнему некачественно выполняет порученную работу, только тогда можно ставить вопрос о его увольнении. Ставцева А.И. Разрешение трудовых споров (Судебная защита от необоснованных переводов и увольнений) / А.И. Ставцева. - М.: ЗАО «Бизнес школа «Интел-Синтез», 1998.- С. 163,176.

Данная позиция отвечает международно-правовому подходу к регулированию вопросов прекращения трудовых отношений в связи с неудовлетворительным качеством труда сотрудника. Так, в Рекомендации МОТ №166 «О прекращении трудовых отношений по инициативе работодателя» Конвенции и рекомендации МОТ. - М.: Мир, 2000. - С. 300. закрепляются требования к процедурам, применяемым до или во время прекращения трудовых отношений. В частности, указано, что трудовые отношения с сотрудником не должны прекращаться в связи с неудовлетворительным выполнением им профессиональных обязанностей, если только работодатель соответствующим образом не указал ему на это и письменно не предупредил его и если только сотрудник продолжает неудовлетворительно выполнять свои обязанности после истечении разумного срока, установленного для исправления положения.

Представляется, что такой подход применим к процедуре расторжения трудового договора по причине несоответствия сотрудника занимаемой должности или выполняемой работе. Действительно, в результате аттестации на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе может быть установлено, что сотрудник не обладает определенными знаниями, навыками или умениями, и именно это послужило причиной неисполнения либо ненадлежащего исполнении им трудовых обязанностей. Но само по себе отсутствие знаний, навыков или умений не является неустранимым препятствием - они могут быть приобретены сотрудником впоследствии. Следует оговориться, что в данной ситуации речь может идти о каких-то отдельных элементах профессиональной подготовки, а не о необходимости полноценного профессионального обучения, т.к. при принятии сотрудника на работу предполагается, что он обладает базовым профессиональным образованием, необходимым для выполнения работ по должности.

Поэтому аттестационная комиссия, выявив отсутствие у сотрудника определенных знаний, навыков и умений, должна указать ему на это и с учетом характера и объема недостатков в подготовке сотрудника определить срок для их устранения, который, полагаем, не должен быть менее трех месяцев. Соответственно, в течение данного срока сотрудник не может привлекаться к повторной аттестации на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе.

Расторжение трудового договора по рассматриваемому основанию, по моему мнению, возможно только тогда, когда после истечения срока, установленного аттестационной комиссией для устранения выявленных недостатков в профессиональной подготовке сотрудника, обнаруживаются новые факты неисполнения либо ненадлежащего исполнения им трудовых обязанностей, и по результатам аттестации устанавливается отсутствие у него необходимых знаний, навыков либо умений. При этом необходимо установить определенные временные ограничения для возможности расторжения трудового договора в связи с повторным обнаружением отсутствия знаний, навыков либо умений у сотрудника.

Думается, что расторжение трудового договора возможно в случае, если неисполнение либо ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей по причине отсутствия знаний, навыков либо умений, подтвержденного результатами аттестации, будет повторно допущено сотрудником в течение шести месяцев после истечения срока для устранения недостатков в профессиональной подготовке, установленного по результатам предыдущей аттестации.

С учетом изложенного можно предложить следующие изменения и дополнения в ТК РФ:

1) Основание расторжения трудового договора по п. 3 ст.81 ТК РФ изложить в следующей редакции: «неисполнение либо ненадлежащее исполнение сотрудником трудовых обязанностей по причине отсутствия знаний, навыков либо умений, подтвержденного результатами аттестации, если оно допущено в течение шести месяцев после истечения срока для устранения недостатков, установленного по результатам предыдущей аттестации».

2) Дополнить ТК РФ отдельным разделом «Аттестация сотрудников», в который включить нормы следующего содержания:

«Аттестация сотрудников на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе проводится в целях проверки их знаний, навыков и умений, необходимых для выполнения обязанностей по трудовому договору.

По вопросам аттестации сотрудников на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе в организации принимается локальный акт, которым в части, не противоречащей настоящему Кодексу, могут быть конкретизированы требования к порядку подготовки, организации и проведения аттестации.

Аттестация сотрудников на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе может проводиться только отношении сотрудников, в работе которых были обнаружены факты неисполнения либо ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей, и в срок, не превышающий трех месяцев с момента обнаружения этих фактов.

При подготовке к аттестации работодатель должен установить обстоятельства, при которых сотрудником было допущено неисполнение либо ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей, и затребовать от сотрудника объяснение по установленным фактам неисполнения или ненадлежащего исполнения им трудовых обязанностей. Отказ либо уклонение сотрудника от дачи объяснений не является препятствием для проведения аттестации.

Если в процессе подготовки к аттестации будет выяснено, что причины неисполнения или ненадлежащего исполнения работы обусловлены не зависящими от сотрудника обстоятельствами либо виновным поведением сотрудника, то аттестация не проводится. При наличии вины сотрудника работодатель вправе рассмотреть вопрос о привлечении его к дисциплинарной ответственности в предусмотренном законодательством порядке.

При принятии работодателем решения о проведении в отношении сотрудника аттестации на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе сотрудник должен быть в письменном виде уведомлен о дате и причине проведения аттестации не позднее, чем за две недели до ее срока.

Для проведения аттестации создается аттестационная комиссия в порядке и составе, предусмотренными локальным актом организации. В состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включаются представитель выборного профсоюзного органа и непосредственный руководитель аттестуемого сотрудника.

Аттестация проводится с участием аттестуемого сотрудника. Неявка сотрудника на заседание аттестационной комиссии без уважительных причин является нарушением трудовой дисциплины.

В ходе аттестации ведется протокол, в котором отражаются все существенные сведения о порядке проведения аттестации, в том числе все заявления и объяснения аттестуемого сотрудника, а также приглашенных лиц, заданные сотруднику вопросы и полученные ответы на них, порядок и результаты голосования. По завершении аттестации протокол подписывается всеми членами аттестационной комиссии и приобщается к материалам аттестации.

По результатам аттестации аттестационная комиссия выносит заключение о наличии либо отсутствии у сотрудника знаний, навыков либо умений, необходимых для выполнения трудовых обязанностей, неисполнение либо ненадлежащее исполнение которых послужило причиной проведения аттестации. В последнем случае в заключении комиссии в обязательном порядке указывается на срок, в течение которого сотруднику предоставляется возможность устранить выявленные недостатки. Данный срок определяется комиссией в каждом конкретном случае с учетом фактических обстоятельств и личности сотрудника, но не может быть менее трех месяцев. В течение указанного комиссией срока аттестация на предмет соответствия занимаемой должности или выполняемой работе в отношении данного сотрудника проводиться не может.

Заключение комиссии вручается сотруднику под роспись. Результаты аттестации могут быть обжалованы сотрудником в установленном порядке в течение одного месяца со дня получения заключения аттестационной комиссии.

2.3 Правовые последствия процедуры аттестации сотрудников

Наиболее ответственной частью аттестационных процедур является решение об оценке работы аттестуемого лица. Эта оценка должна основываться, прежде всего, на его соответствии квалификационным требованиям по нанимаемой должности, определении его роли и степени участия в решении поставленных перед работодателем и соответствующим структурным подразделением работодателя задач, сложности выполняемой им работы, конкретной ее результативности и т.п. При этом должны учитываться не только профессиональные знания этого сотрудника, но и опыт его работы, повышение квалификации, учеба в соответствующих учебных заведениях без отрыва от работы и т.д. В отношении аттестуемых лиц, наделенных по своему служебному положению распорядительными функциями, надо учитывать также организаторские способности, способности обеспечить сплоченность трудового коллектива, надлежащую дисциплину труда в подчиненном ему подразделении или на участке работы. На основании указанных данных и с учетом обсуждения результатов и личных качеств аттестуемого комиссия дает соответствующую оценку его деятельности.

В качестве примера можно привести Положение об Аттестации сотрудников ООО «Нефтьсервисхолдинг», утвержденное приказом генералъного директора от 20.04.04г. № 22. Данное Положение устанавливает порядок подготовки и проведения работы аттестационной комиссии по аттестации руководителей и специалистов (кроме рабочих) всех подразделений ООО «Нефтьсервисхолдинг». Рагозин Р. Правовое положение об аттестации работников ООО «Нефтьсервисхолдинг» / Р. Рагозин // Кадровые решения. 2006. № 8. // www.profiz.ru Аттестационная комиссия устанавливает уровень квалификации, определяет степень соответствия специалиста занимаемой должности или выполняемой работе и дает рекомендации генеральному директору о целесообразности (нецелесообразности) дальнейшего сотрудничества с руководителем или специалистом на прежнем рабочем месте или переводе его согласно требований трудового законодательства в другое подразделение на другую работу (подобранную и предложенную сотруднику службой персонала) с понижением (повышением) в должности, а также о зачислении в резерв на выдвижение на руководящие (более высокие руководящие -- для руководителей) должности. Аттестационная комиссия проводит аттестацию всех специалистов до руководителей структурных подразделений (начальников отделов, управлений, главных специалистов) включительно. Аттестации не подлежат специалисты и руководители в период трех лет после окончания учебных заведений; специалисты и руководители; проработавшие в занимаемой должности менее одного года, беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет. Ответственность за организацию и проведение аттестации возлагается на службу персонала, руководителей структурных подразделений.

Для проведения аттестации сотрудников приказом генерального директора создаются постоянно действующие аттестационные комиссии по направлениям деятельности из числа руководящих работников и высококвалифицированных специалистов. Проекты приказов готовит служба персонала. Кроме постоянных членов аттестационной комиссии, утвержденных приказом генерального директора, для работы в ней в качестве ее членов могут временно привлекаться другие ведущие высококвалифицированные специалисты по профилю работы аттестуемого сотрудника, а также могут быть привлечены эксперты независимых сторонних организаций.

Аттестационная комиссия проводит аттестацию руководителей структурных подразделений и специалистов не реже одного раза в три года. Заседания аттестационных комиссий проводятся на основании приказа генерального директора о проведении аттестации в соответствии с графиком аттестации, утвержденным генеральным директором. Начальник службы персонала согласовывает с руководителями подразделений списки сотрудников на аттестацию, согласовывает с председателем соответствующей аттестационной комиссии дату проведения аттестации и перечень сотрудников, аттестуемых в текущем месяце, составляет график аттестации и представляет его на утверждение соответствующему заместителю генерального директора; направляет согласованную информацию секретарю аттестационной комиссии и руководителям соответствующих структурных подразделений.

Руководитель структурного подразделения обязан: не менее чем за 1 месяц сообщить сотруднику дату проведения аттестации; не менее чем за две недели до начала аттестации подготовить на аттестуемого сотрудника отзыв и предоставить его секретарю аттестационной комиссии; не менее чем за две недели ознакомить с отзывом самого сотрудника под расписку.

Службой персонала к заседанию аттестационной комиссии подготавливаются дополнительные материалы: объективные справочные данные об аттестуемых, включая прошлый опыт работ; результаты тестирования (с согласия аттестуемого); экспертные оценки деловых качеств аттестуемых. В аттестационную комиссию руководителем подразделения к аттестуемым могут быть представлены любые другие документы и материалы, имеющие отношение к оценке уровня квалификации сотрудника (отчеты, доклады, рефераты, печатные работы и. др.).

Для установления объективной оценки уровня квалификации аттестуемых сотрудников и их деловых качеств аттестационная комиссия должна принимать во внимание: выполнение обязанностей и работ согласно должностной инструкции, трудового договора и требованиям тарифно-квалификационных документов; качество выполняемых работ; наличие творческих предложений по совершенствованию процессов и процедур; качество и оперативность разработки технической и организационно-распорядительной документации; наличие творческих предложений по снижению трудовых и материальных затрат; умение руководить подчиненными сотрудниками и т.д. При оценке знаний аттестуемого сотрудника в сфере его профессиональной компетенции комиссия, в том числе, должна учитывать знания сотрудником своих прав, обязанностей и ответственности согласно трудового договора, нормативных актов и т.д., нормативной и организационно-распорядительной документации по обеспечению требуемого качества выполняемых работ; основ гражданского и трудового законодательства; основ маркетинга, менеджмента, экономической и финансовой деятельности организации.

На заседание аттестационной комиссии, кроме сотрудника приглашаются его непосредственный руководитель, а также руководитель соответствующего структурного подразделения. Процедура аттестации проходит обычно в следующем порядке: секретарь аттестационной комиссии зачитывает отзыв на аттестуемого сотрудника в присутствии членов комиссии и приглашенных лиц, а также знакомит их с другими материалами, представленными в аттестационную комиссию; председатель комиссии в случае несогласия аттестуемого с отзывом и другими представленными материалами дает ему возможность изложить причины своего несогласия; непосредственному руководителю аттестуемого и руководителю подразделения представляется возможность дополнительно изложить комиссии свое мнение о работе аттестуемого и его деловых качествах; члены комиссии задают вопросы аттестуемому; аттестуемый сотрудник имеет возможность высказать свое мнение по поводу его аттестации. После этого вместе с приглашенными он покидает заседание комиссии. Между тем члены комиссии по результатам обсуждения путем открытого голосования принимают одну из следующих оценок в отношении аттестуемого сотрудника: а) соответствует занимаемой должности; б) не соответствует занимаемой должности. При этом даются рекомендации о повышении или понижении в должности, повышении или сохранении оклада, о переводе на другую работу или увольнении в строгом соответствии с требованиями трудового права. Решение аттестационной комиссии принимается простым большинством голосов членов комиссии. При равенстве голосов членов комиссии за положительную и отрицательную оценки аттестуемого решение принимается в пользу сотрудника. Секретарь аттестационной комиссии не имеет права голоса и в голосовании участия не принимает. Аттестационная комиссия правомочна принимать решения, если в ее заседании участвуют не менее двух третей членов состава комиссий, в том числе не менее двух постоянных ее членов, а также секретаря комиссии.

Результаты голосования заносятся в аттестационный лист, который должен быть подписан председателем и всеми членами комиссии, присутствовавшими на ее заседании. Секретарь аттестационной комиссии должен оформить протокол ее заседания, а аттестационные листы и отзывы передать в службу персонала, где они хранятся в личном деле сотрудника. В трехдневный срок после утверждения материалов аттестация генеральным директором (заместителем генерального директора) служба персонала обязана ознакомить сотрудников, прошедших аттестацию, с ее результатами, а по просьбе сотрудника и представить ему копию протокола. Сотрудник может обжаловать решение аттестационной комиссии в двухнедельный срок генеральному директору или в общеустановленном законом порядке. После завершения работы аттестационной комиссии служба персонала должна разработать мероприятия по выполнению рекомендаций комиссии и организовать контроль за их выполнением. В месячный срок, после утверждения генеральным директором (заместителем генерального директора) выводов аттестационной комиссии о несоответствии сотрудника занимаемой должности, службой персонала должны быть предприняты меры по переводу этого сотрудника с его письменного согласия на другую работу, соответствующую его квалификации, либо, если такая возможность отсутствует, оформить документы на увольнение по результатам аттестации п.п.«б» п.3 ст. 81 ТК РФ. Паншев В.А. Аттестация в трудовом праве РФ / В.А. Паншев. - М.: Юристъ, 2005. - С. 119.

Действующая нормативная база по-разному решает вопрос о результатах оценки аттестуемого сотрудника. Например, в Инструкции об организации работы по проведению аттестации сотрудников органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ предусматривается, что в результате аттестации аттестуемому сотруднику дается одна из следующих оценок: соответствует занимаемой должности; соответствует занимаемой должности при условии выполнения рекомендаций аттестационной комиссий по его служебной деятельности; не соответствует занимаемой должности. Аттестационной комиссией могут быть даны следующие рекомендации: о продлении контракта о службе в органах Госнаркоконтроля (с указанием срока контракта); присвоении первого специального звания; присвоении специального звания досрочно или на одну ступень выше специального звания, предусмотренного по занимаемой штатной должности; назначение на вышестоящую должность; направление на учебу, переподготовку или повышение квалификации; перемещение на равнозначную должность по иной специальности.; перемещение на нижестоящую должность; увольнение со службы в органах Госнаркоконтроля по основанию, предусмотренному пп. 11 п. 142 «Положения о правоохранительной службе в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ», утвержденного указом Президента РФ от 05 июня 2003 г, № 613. Кроме этого, в рекомендациях аттестационной комиссии могут содержаться предложения о внесении на рассмотрение соответствующих начальников мотивированных рекомендаций; касающихся вопросов дальнейшего прохождения службы аттестуемым сотрудником, а также рекомендации по устранению недостатков в служебной деятельности аттестуемого сотрудника.

Согласно п. 12 Положения о порядке проведения аттестации сотрудников таможенных органов РФ по результатам аттестации аттестационная комиссия дает сотруднику одну из следующих оценок: 1) соответствует занимаемой должности; 2) соответствует занимаемой должности при условии выполнения рекомендаций аттестационной комиссии по его служебной деятельности; 3) не соответствует занимаемой должности. Аттестационная комиссия по результатам аттестации вправе внести на рассмотрение руководителя таможенного органа мотивированные рекомендации о повышении сотрудника в должности, о включении сотрудника в резерв на выдвижение на вышестоящую должность, о снижении или назначении на другую должность. Дмитриева И.К. Порядок проведения аттестации таможенных органов РФ. /И.К. Дмитриева // www.profiz.ru

Существуют определенные отличия в возможных юридических последствиях процедур аттестации и по другим нормативным актам. Но как бы то ни было, в принципе возможно определить некий усредненный вариант рассматриваемых последствий. Для общих аттестаций он будет включать: 1) подтверждение соответствия выполняемой работе, 2) возможность повышения по работе, 3) возможность понижения по работе; 4) рекомендацию об изменении размера заработной платы, 5) предложения об обучении, 6) рекомендацию о применении мер поощрения, 7) рекомендацию для применения дисциплинарных взысканий, 8) рекомендацию для увольнения в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе. Другой «набор» юридических следствий характерен для аттестаций, связанных с правом на допуск к работе посредством каких-то специалъных документов. Так, согласно приказу Минздрава России от 9 августа 2001 г. № 314 «О порядке получения квалификационных категорий» специалист, работающий в системе здравоохранения РФ, может подтвердить свою квалификационную категорию, повысить ее, лишиться категории, получить отказ в подтверждении имевшейся квалификационной категории. Подробные правила установлены и в других случаях таких аттестаций, нередко разграничиваемых с общей аттестацией, не взирая на то, что практически для каждого их варианта периодичность установлена (в основном, это 5 лет, хотя есть и другие решения, например, у сварщиков такой срок дифференцирован от 2 до 5 лет в зависимости от уровня). В рассматриваемых ситуациях спектр юридических следствий не будет принципиально иным, он просто более узкий, не столь прямой и включает: 1) реальное подтверждение соответствия работе, 2) возможность повышения по работе, 3) возможность понижения по работе, 4) рекомендацию об обучении, 5) реальную рекомендацию для увольнения. Перечень юридических кадровых последствий в ситуациях, когда речь идет об аттестации, направленной на установление уровня оплаты труда, будет похож на только что изложенный, но с уточнениями. Понижение и повышение по работе в реальности могут здесь выступать как изменения только размера заработной платы. При других вариантах аттестации сотрудников со специалъными задачами допустимы и другие правовые последствия.

Анализ вопроса о правовых последствиях процедуры аттестации сотрудников требует рассмотрения правил о переводах на другую работу и об увольнениях.

Относительно переводов по результатам аттестации сотрудников никаких специальных правил в России не существует и, как думается, не должно существовать. Здесь вполне достаточно общих конструкций. Например, по одному из дел, рассмотренных Березниковским городским судом Пермской области в связи с увольнением специалиста отдела кадров Комитета по вопросам образования г. Березники при обсуждении вопроса о надлежащей квалификации фигурировал такой факт. До 2001 г. истица работала в этом учреждении как бухгалтер, но в конце 2001 г. при проведении аттестации истице была снижена категория с первой на вторую вследствие недостаточного профессионализма, после чего истица по собственному желанию в 2002 г. перешла на другую работу - специалистом в отдел кадров. Обобщение судебной практики рассмотрения трудовых споров, рассмотренных в 2003 г. // www.profiz.ru

Следует отметить, что, к сожалению, российский законодатель не дает четкого определения понятия перевода на другую работу. Статья 72 ТК РФ лишь в общем ряде определяет порядок перевода как изменение трудовой функции сотрудника либо изменение существенных условий трудового договора. В ст. 57 ТК РФ дает перечень существенных условий трудового договора, к которым относятся место работы и пр. От перевода на другую работу следует отличать перемещение сотрудника, которое осуществляется в той же организации, но на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, находящееся в той же местности, а также поручение работы на другом механизме или агрегате, без изменения трудовой функции или существенных условий трудового договора. Следует иметь в виду, что такое перемещение допускается без согласия сотрудника.

В соответствии с п. 16 постановлением Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. исходя из содержания ст. 60 и ст. 72 ТК РФ, работодатель не в праве требовать от сотрудника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, а также переводить сотрудника на другую постоянную работу без его согласия. Переводом на другую постоянную работу в той же организации, требующим письменного согласия сотрудника, следует считать изменение трудовой функции или иных существенных условии трудового договора (ч. 1 ст. 72, ст. 57 ТК РФ). Такое же согласие необходимо получить от сотрудника в случае перевода на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией. Под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта. Если в трудовом договоре место работы сотрудника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации возможна только с письменного согласия сотрудника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенного условия трудового договора (ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д.

Изложенные общие конструкции переводов на другую работу применительно к аттестации сотрудников функционируют в разных ситуациях. Например, работодатель вправе установить более высокую оплату труда. В зависимости от обстоятельств возможно продвижение по работе. Широкие возможности для этого предоставляет локальное нормативное и договорное регулирование. В локальных нормативных актах и в коллективных и трудовых договорах соответствующее право работодателя может преобразовываться в обязанность при наличии решения аттестационной комиссии. При установленном несоответствии профессионального уровня сотрудника предъявляемым к нему требованиям у работодателя может появиться и возможность перевести не прошедшего аттестацию сотрудника с его письменного добровольного согласия на другую работу.

И тем не менее увольнение по пп. «б» и. 3 ст. 81 ТК РФ в настоящий момент справедливо рассматривается как наиболее интересный и актуальный вопрос, связанный с результатами периодической аттестации. Ведь изменение правового положения сотрудников в сторону улучшения допустимо и не в связи с периодической аттестацией. При намерении работодателя предложить более перспективный вариант и ответном согласии сотрудника, положительное решение по результатам проведенной периодической аттестации служит не более чем дополнительным обстоятельством, потенциально свидетельствующим о соответствии профессионального уровня конкретного рабочего или служащего предъявляемым требованиям. Поэтому улучшение трудоправового статуса не так зависимо от указанной проверки профессионального уровня сотрудников, как возможность увольнения.

Примечательно, что до постановления Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. судебная практика в нашей стране исходила из того, что при установленном аттестационной комиссией несоответствии профессионального уровня намерение работодателя по этим основаниям прекратить трудовое правоотношение посредством одностороннего расторжения трудового договора допустимо не во всех случаях. Сама возможность применения увольнения ранее распространялась на строго определенные в централизованных нормативных актах категории рабочих и служащих. В частности, отсутствие в ином подзаконном нормативном акте об аттестации сотрудников прямого указания на увольнение являлось исключающим фактором для расторжения трудового договора с сотрудником.

Рассмотрим некоторые наиболее опорные аспекты применения расторжения трудового договора по результатам аттестации (пп. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ).

Одним из наиболее сложных и актуальных вопросов является установление круга нормативных актов, регулирующих соответствующую периодическую проверку профессионального уровня и допускающих возможность применения расторжения трудового договора по пп. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ. В России субъекты правотворчества создали обильный и разрозненный нормативный массив по соответствующему направлению. Различное внутреннее содержание предопределяет неясности: отсутствие в некоторых случаях указания на возможность расторжения договора - это ошибка (пробел и т.д.) либо обусловленный практическими потребностями вариант правового регулирования? Правомерно ли применение напрямую пп. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ в связи с подзаконными нормативными актами, в которых не установлена возможность увольнения при несоответствии профессионального уровня сотрудника предъявляемым требованиям? И т.д.

В ТК РФ установлен запрет на противоречие ему указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, законов и иных правовых актов субъектов РФ, актов органов местного самоуправления и локальных актов. Соответствующие категории актов не могут противоречить и актам более высокой силы согласно субординации, вытекающей из смысла ст. 5 ТК РФ. А согласно ст. 9 ТК РФ запрещено в договорных документах ухудшение положения сотрудников по сравнению с действующим законодательством. Такие ухудшения справедливо рассматривать в качестве незаконного ограничения конституционного права на труд (ст. 37 Конституции РФ). В соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права граждан могут быть ограничены только федеральным законом.

По мнению Л.Ю. Бугрова, допуская возможность ограничения прав и свобод человека в соответствии со ст. 55, Конституция РФ заключает потенциальный конфликт между принципом прямого действия конституционных норм и возможностью ограничения конституционных прав и свобод федеральными законами. Бугров Л.Ю. Конституционные основы трудового права России / Л.Ю. Бугров // Правоведение. 1997. № 2. С. 77. Из самого факта привлечения сотрудников к аттестации без применения к ним негативных последствий ограничение конституционного права на труд однозначно не прослеживается.. А вот увольнение в результате аттестации выступает явным ограничением данного права. Следовательно, в свете ст. 55 Конституции РФ по идее увольнение по результатам аттестации должно быть предусмотрено не любым нормативным актом, а актом в ранге федерального закона. До ТК РФ это требование соблюдалось далеко не всегда, а ныне уже сам пп. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ выступает в качестве той нормы федерального закона, которая волей-неволей ограничивает право на труд. Однако, ни в ТК РФ, ни в иных федеральных законах не предусмотрены с исчерпывающей полнотой категории сотрудников, подлежащие аттестации с возможностью последующего расторжения трудового договора с ними при выявлении несоответствия их профессионального уровня. Следовательно, применение пп. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ все еще связано со сложностями в установлении его конституционности. Пока же из содержания пп. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ складывается представление об отсутствии достаточной градации субъектного состава сотрудников. Правда, известные ограничения вытекают из других регламентаций ТК РФ, например, из ч. 3 ст. 261, ст. 269 ТК РФ. Иные правовые нормативные акты, содержащие нормы трудового права, также предусматривают категории сотрудников, подлежащих и не подлежащих периодической аттестации.