Гражданско-правовое положение адвокатских фирм

Вместе с тем термин "организационно-правовая форма" имеет более широкое применение. В экономической литературе нередко используется такое словосочетание, как "организационно-правовая форма предпринимательства". С точки зрения формы различают: коллективное и индивидуальное предпринимательство. Коллективное предпринимательство осуществляется организациями со статусом юридического лица и без него (статуса). Индивидуальная форма предпринимательства есть предпринимательская деятельность граждан, осуществляемая без образования юридического лица.

Применительно к адвокатской деятельности понятие "организационно-правовая форма" охватывает как адвокатские образования со статусом юридического лица (адвокатское бюро, коллегия адвокатов, юридическая консультация), так и без такого статуса (адвокатский кабинет).

Автор считает, что понятие "организационно-правовая форма" есть классификационный критерий. В свою очередь, любая классификация тех или иных объектов представляет собой последовательное их распределение по категориям с соблюдением общих правил систематики на всех уровнях. В классификаторе независимо от того, в какой области науки или практики он применяется, надо различать четыре основных элемента: объект и цели классификации, классификационные признаки и единицы. Дмитриев И.Д. Классификация товаров народного потребления. М., 1976. С. 12.

В нашем случае адвокатское образование - объект классификации. Что касается цели, то они могут быть самыми разнообразными (например, учебными, научными и др.). С позиции правовой действительности представляется практически полезной лишь та классификация адвокатского образования, которая имеет непосредственный выход на действующее законодательство.

В соответствии с пунктом 1 ст. 20 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре формами адвокатских образований являются: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. Следовательно, названный Закон дает закрытый перечень форм адвокатский образований. Это означает, что создание и осуществление адвокатской деятельности в иных формах не допускается. Резонно возникает вопрос: имеет ли в данном случае ограничение правоспособности адвоката в выборе форм адвокатского образования? Автор считает, что нет. Норма Закона об адвокатской деятельности адвокатуре, предписывающая создание адвокатского образования в строго установленных формах, не направлена на ограничение правоспособности адвокатов.

Здесь наблюдается иная ситуация: в силу положений Закона само право в своем содержании является ограниченным. Примером могут служить право хозяйственного ведения (ст. 295 ГК РФ) и в особенности право оперативного управления (ст. 296 ГК РФ), осуществление которых ограничено определенными рамками и, кроме того, требует согласия собственника соответствующего имущества. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 6. Подобное наблюдается в случае установления ограниченного круга организационно-правовых форм кредитных банковских организаций.

Любую форму адвокатского образования адвокат вправе самостоятельно выбрать для работы. И не только. По своему усмотрению адвокат выбирает место осуществления профессиональной деятельности, коллег по объединению, а также свободен в изменении своего членства в адвокатском образовании, другой формы адвокатского образования. Гуляев А.П., Ривкин К.Е., Сарайкина О.В., Юдушкин С.М. Комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" с приложениями: Научно-практическое издание. М., 2004. С. 135. Эти и другие права адвоката основаны на положениях Конституции РФ. Так, в силу статьи 30 Конституции РФ каждый имеет право на объединение. Никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем. Конституция Российской Федерации: комментарий Конституционного Суда РФ, официальный текст. М., 2004. С. 24.

Автор считает, что свобода осуществления адвокатской деятельности - основной принцип правового регулирования отношений в сфере адвокатской деятельности, состоящий из нескольких самостоятельных принципов. К их числу относятся: свобода выбора рода деятельности или занятий (ст. 37 Конституции РФ); свобода объединения для профессиональной деятельности (ст. 30 Конституции РФ); свобода иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (ст. 35 Конституции РФ); свобода договора - заключать гражданско-правовые и иные сделки (ч. 2 ст. 35, ст. 74, ч. 4 ст. 75 Конституции РФ). Там же. С. 25, 24, 34.

Однако приходится констатировать, что в Законе об адвокатской деятельности основные принципы осуществления адвокатской деятельности не получили легального закрепления.

Будучи субъектом профессиональной деятельности, адвокатские образования можно условно подразделить на коллективные и индивидуальные. Например, адвокатский кабинет состоит из одного адвоката, в состав же иных адвокатских образований должно входить не менее двух адвокатов. Законом об адвокатской деятельности не установлена предельная численность этих коллективных образований; она определяется учредителями соответствующего образования или решением адвокатской палаты.

Об избранной форме адвокатского образования и месте осуществления профессиональной деятельности адвокат обязан уведомить совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (п. 2 ст. 20 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Пунктом б ст. 15 Закона сформулировано правило, согласно которому адвокат должен совершить указанные действия в течение шести месяцев со дня получения статуса адвоката либо внесения сведений об адвокате в региональный реестр после изменения им членства в адвокатской палате, либо возобновления статуса адвоката. Несоблюдение адвокатом установленного порядка и срока есть основание для прекращения статуса адвоката (ст. 17 Закона). Такого рода прекращение членства можно рассматривать в качестве организационной санкции за правонарушение.

Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре устанавливает некоторые ограничения свободы осуществления адвокатской деятельности. Так, в силу пункта 4 ст. 15 Закона адвокат вправе осуществлять свою деятельность только в одном адвокатском образовании. Другой пример ограничений связан с деятельностью юридических консультаций. В соответствии с пунктом 1 ст. 24 Закона адвокатская палата по представлению органа государственной власти субъекта Российской Федерации учреждает юридическую консультацию. При этом воля самих адвокатов не принимается во внимание. Более того, в юридических консультациях могут работать только адвокаты, направляемые советом адвокатской палаты для работы в консультацию (п. 3 ст. 31 Закона). Адвокат может отказаться от направления его в юридическую консультацию и выбрать иную форму осуществления адвокатской деятельности. Адвокатура в России: Учебник / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2005. С. 151. Закон об адвокатской деятельности не предусматривает каких-либо правовых последствий в случае такого отказа и не называет уважительные причины отказа.

Общие вопросы создания адвокатского образования сводятся к следующему. Во-первых, как правило, адвокатское образование учреждается по решению учредителей (учредителя) - адвокатов (за исключением, юридической консультации). Коллегия адвокатов учреждается на основании учредительного договора, адвокатское бюро - на основании партнерского договора и учредительного договора, юридическая консультация учреждается адвокатской палатой по представлению органа государственной власти субъекта Российской Федерации. Во-вторых, с учетом статуса адвокатского образования (коллективное или индивидуальное, со статусом юридического лица или без такового) применяется разный порядок их создания. Так, вопросы создания (равно реорганизации и ликвидации) юридической консультации регулируются Гражданским кодексом РФ, Законом о некоммерческих организациях (п. 3 ст. 24 Закона). В аналогичном порядке учреждается также адвокатское бюро и коллегия адвокатов (п. 18 ст. 22 Закона). Однако во всех случаях применяются особенности создания того или иного адвокатского образования, предусмотренные Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Закон об адвокатской деятельности по-новому решает и вопросы собственности адвокатских образований. Так, коллегия адвокатов (равно адвокатское бюро) как некоммерческая организация обладает имуществом на праве частной собственности. Некоторые авторы полагают, что собственность можно подразделить на две большие группы: частную и публичную. Публичная представляет собой государственную (федеральную и собственность субъектов Федерации) и муниципальную собственность. Категория "частная собственность" охватывает все остальные формы собственности. С этих позиций собственность не только физических лиц и большинства организационно-правовых форм коммерческих организаций, но и собственность общественных и религиозных организаций (объединений), например, является частной. Белых B.C. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М., 2005. С. 79.

Имущество юридической консультации, созданной в форме учреждения, закрепляется за ним на праве оперативного управления (п. 1 ст. 9 Закона о некоммерческих организациях). Имущество адвокатского кабинета принадлежит адвокату, учредившему кабинет (если иное не следует из закона и/или договора). В силу пункта 6 ст. 21 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат вправе использовать для размещения адвокатского кабинета жилые помещения, принадлежащие ему либо членам семьи на праве собственности, с согласия последних. Жилые помещения, занимаемые адвокатом и членами его семьи по договору социального найма, могут использоваться адвокатом для размещения адвокатского кабинета с согласия наймодателя и всех совершеннолетних лиц, проживающих совместно с адвокатом.

Итак, надо различать такие понятия, как "организационная форма адвокатского образования" и "форма собственности адвокатского образования".

Некоторые адвокатские образования (коллегия адвокатов, адвокатское бюро) могут открывать филиалы на территории Российской Федерации, а также на территории иностранного государства, если это предусмотрено законодательством иностранного государства. Филиал адвокатского образования, являясь структурным подразделением юридического лица, обладает следующей совокупностью признаков: а) территориальная обособленность; б) организационная обособленность; в) относительная имущественная обособленность. Перевалова И.В. Правовое положение филиалов и представительств по законодательству Российской Федерации: Автореф. дисс... к.ю.н. М., 2005. С. 6, 12. При этом адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность в филиале коллегии адвокатов, являются членами коллегии адвокатов, создавшей соответствующий филиал. Однако сведения об адвокатах вносятся в региональный реестр того субъекта РФ, на территории которого открыт филиал. В свою очередь, сведения об адвокатах, осуществляющих адвокатскую деятельность в филиале, созданном на территории иностранного государства, вносятся в региональный реестр субъекта РФ, на территории которого учреждена коллегия адвокатов (п. 10 ст. 22 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

По мнению авторов комментария к Закону об адвокатской деятельности и адвокатуре, рассматриваемая норма Закона зафиксировала важный исторический компромисс по вопросу, вызывавшему, пожалуй, самые острые споры в среде адвокатуры за период, предшествовавший принятию комментируемого Закона: возможности адвокатских образований из одних субъектов Российской Федерации открывать филиалы на территории других субъектов Российской Федерации. Законодатель ответил на данный вопрос положительно, введя при этом важное правило (п. 1 ст. 22 Закона). Далее, в комментариях пункта 1 ст. 22 Закона отмечается, что такая позиция законодателя является важной предпосылкой создания в обозримом будущем так называемых адвокатских сетей - адвокатских образований, оказывающих юридическую помощь доверителю на всей территории Российской Федерации как единого экономического и правового пространства. Как говорится, поживем - увидим. Сама же идея интересна и заслуживает внимания.

Подводя итоги вышесказанному, можно сформулировать следующие выводы.

1. Будучи некоммерческими организациями, такие адвокатские образования, как адвокатское бюро, коллегия адвокатов, юридическая консультация, являются субъектами гражданского права со специальной правоспособностью (ст. 48, 49 ГК РФ).

2. Адвокатский кабинет не является юридическим лицом, а потому он не есть субъект гражданского права. Субъектом гражданского (и не только) права признается адвокат, принявший решение осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально. Поскольку адвокатская деятельность не относится к предпринимательской (п. 2 ст. 1 Закона), статус такого адвоката нельзя приравнять к статусу индивидуального предпринимателя (ст. 23 ГК РФ). Однако с точки зрения Налогового кодекса РФ (п. 2 ст. 11) под индивидуальными предпринимателями понимаются лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты. Таким образом, Налоговый кодекс РФ дает собственное определение понятия "индивидуальный предприниматель", которое по своему содержанию несколько шире понятия, сформулированного в гражданском законодательстве. Белых B.C., Винницкий Д.В. Налоговое право России. М., 2004. С. 193.

3. В силу пункта 2 ст. 48 ГК РФ между юридической консультацией и учредившей ее адвокатской палатой возникают вещно-правовые отношения, так как юридическая консультация признается некоммерческой организацией, созданной в форме учреждения. В свою очередь, учреждением является организация, созданная собственником (в нашем случае - адвокатской палатой) для осуществления функций некоммерческого характера и финансируемая им полностью или частично (п. 1 ст. 120 ГК РФ). Что касается адвокатского бюро, коллегии адвокатов, то между ними и их учредителями (адвокатами) возникают обязательственные права. Пункт 2 ст. 48 ГК РФ следует дополнить некоммерческими партнерствами (ст. 8 Закона о некоммерческих организациях). Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 115.

4. По общему правилу (п. 3 ст. 56 ГК РФ) учредитель юридического лица или собственник его имущества не отвечают по обязательствам юридического лица (читай: адвокатского образования), а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (в нашем случае - адвоката) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом либо учредительными документами юридического лица. Применительно к юридической коллегии действует норма пункта 2 ст. 120 ГК РФ, согласно которой учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При их недостаточности субсидиарную ответственность по обязательствам учреждения несет собственник соответствующего имущества, т.е. адвокатская палата субъекта Российской Федерации. 5. Коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация являются субъектами налогового права. В частности, указанные адвокатские образования выступают в качестве налоговых агентов; они исчисляют, удерживают и уплачивают налог с доходов адвоката (ст. 226 НК РФ). Общие положения о налоговых агентах закреплены в статье 24 НК РФ. Налоговые агенты имеют те же права, что и налогоплательщики, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом РФ (п. 2 ст. 24).

ГЛАВА 2. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ АДВОКАТСКИХ ФИРМ

2.1 АДВОКАТСКИЙ КАБИНЕТ

Федеральный закон РФ от 31 мая 2002 года №63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" предусматривает, что адвокаты могут осуществлять свою деятельность в различных организационных формах по своему выбору: индивидуально, учредив адвокатский кабинет, а также в составе адвокатских бюро, адвокатских коллегий и юридических консультаций.

Организационной формой индивидуальной адвокатской деятельности является адвокатский кабинет. Индивидуальный характер деятельности в данном случае означает, что адвокат осуществляет свою деятельность, не объединяясь организационно с другими адвокатами на постоянной основе. Это не исключает возможности временного объединения усилий с другими адвокатами при оказании юридической помощи по сложным уголовным или гражданским делам, для подготовки сложных и больших по объему сделок. В то же время индивидуальный характер деятельности не исключает наличия наемных работников (секретаря, бухгалтера и др.), в том числе помощников адвоката, а также стажеров. Нельзя сказать, что это абсолютно новая форма адвокатских образований. В порядке эксперимента адвокатские кабинеты были созданы во многих коллегиях адвокатов еще до принятия Закона.

В юридической литературе существуют разные мнения по поводу выбора адвокатского образования в форме адвокатского кабинета. Так, А.В. Сучков (вице-президент палаты адвокатов Самарской области) полагает, что осуществление адвокатской деятельности в адвокатском образовании в форме адвокатского кабинета предпочтительней, нежели в коллективных адвокатских образованиях (коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация). Обосновывая это тем, что в коллективных адвокатских образованиях в недостаточной мере проявляется свобода, независимость и самостоятельность адвоката. Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Ч. 1 / Под ред. И.Л. Трунова. М., 2006. С. 264. По его мнению, необходимость учета требований устава адвокатского образования, мнения иных лиц и возможной ситуации жертвовать своими взглядами о развитии адвокатского образования или личными потребностями из-за необходимости идти на компромиссы с коллегами или руководством адвокатского образования и др. ограничивает свободу адвоката.

Ю.Ф. Закурдаев (адвокат Воронежской областной палаты адвокатов), наоборот, отдает предпочтение коллективным адвокатским образованиям и считает, что осуществление адвокатской деятельности в форме адвокатского кабинета возможно только подготовленными адвокатами и имеющими соответствующую материальную базу. По его мнению, одной из причин, по которой сейчас адвокаты начинают работать самостоятельно, является стремление некоторых адвокатов раствориться на "необъятных просторах", уйти не просто из-под контроля, а вообще стать бесконтрольными. Найти их невозможно не только потенциальным клиентам, но и совету палаты. А самим выходить на связь у них нет никакого желания. Подобная оторванность никому не идет на пользу: ни самим адвокатам, ни их клиентам, ни адвокатуре в целом.

Представляется нецелесообразным осуществлять индивидуальную адвокатскую деятельность молодым, начинающим адвокатам. "Адвокат не может расти и работать в одиночку. Он должен набираться опыта, перенимать лучшие традиции адвокатуры, просто иметь возможность обсудить с более опытными коллегами ведение какого-либо дела. А в некоторых случаях почувствовать поддержку коллег, ведь адвокат и его подзащитный один на один противостоят целой государственной машине обвинения. Только поработав в коллективе, можно приобрести качества, позволяющие в дальнейшем стать адвокатом в истинном смысле этого слова".

Соглашаясь, следует добавить, что некоторые лица, получив статус адвоката и учредив адвокатский кабинет, занимаются иной (предпринимательской), но не адвокатской деятельностью.

Следует привести мнение известного адвоката Г.М. Резника по поводу формы адвокатского образования - адвокатского кабинета:

"Я не против индивидуалов, я против организации адвокатуры как скопища индивидуалов. Такую вещь можно создавать в цивилизованной стране, а здесь, для того чтобы выжить, нужно сорганизоваться. На сегодняшний день адвокаты в крупных центрах еще кое-как существуют, но индивидуалы - адвокаты, сидящие в кабинетах по углам, как холодные сапожники, выжить или противостоять правоохранительным органам могут только в том случае, если они организованы как структура. Индивидуала - адвоката, сидящего в углу в своем кабинетике, никто защищать не будет, его в провинции просто сожрут всякими способами, начиная с размера арендной платы и кончая налоговыми придирками. И никто, если это только от него зависит, в регионы работать не поедет, и в результате юридическая помощь населению в отдаленных районах будет просто уничтожена на корню". Цит. по: Яртых И.С. Адвокатура и власть. М., 2003. С. 49.

В соответствии со статьей 21 Закона адвокат, принявший решение осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально, учреждает кабинет. Хотя Закон нам не раскрывает, в какой форме должен принять решение (в устной или письменной) адвокат об осуществлении адвокатской деятельности индивидуально, здесь все-таки следует говорить о письменной форме решения. Так, в решении совета Адвокатской палаты МО от 29 января 2003 года "О порядке учреждения адвокатских кабинетов в Московской области" Макаров О.В. Организационные и правовые проблемы становления адвокатуры в Российской Федерации // Адвокат. 2005. №1. С. 27. указано, что в течение 7 суток после открытия счетов в банках адвокат обязан предоставить в Адвокатскую палату Московской области письменное решение адвоката об осуществлении адвокатской деятельности индивидуально и учреждении адвокатского кабинета за подписью адвоката. В письменном решении указываются следующие сведения:

· дата принятия решения;

· полное наименование адвокатского кабинета с обязательным указанием на Адвокатскую палату Московской области и номером адвокатского кабинета, который присваивается после уведомления решением совета Адвокатской палаты Московской области о внесении учрежденного адвокатского кабинета в реестр адвокатских образований Московской области и является наряду с решением основанием для постановки на учет в ИМНС;

· сокращенное наименование адвокатского кабинета;

· указание на несение адвокатом обязанностей по ведению документации адвокатского кабинета, регистрации в ней соглашений об оказании юридической помощи, заключаемых между адвокатом и доверителем по форме, утвержденной советом Адвокатской палаты Московской области, а также ордеров, форма которых утверждена Министерством юстиции РФ.

Об учреждении адвокатского кабинета адвокат направляет заказным письмом в совет адвокатской палаты уведомление, в котором указываются:

· сведения об адвокате (Ф.И.О (полностью) адвоката, номер в реестре адвокатов, номер адвокатского удостоверения, наименование адвокатского образования, членом которого состоял адвокат до образования адвокатского кабинета, подтверждение прекращения членства в прежнем адвокатском образовании);

· место нахождения адвокатского кабинета;

· порядок осуществления телефонной, телеграфной, почтовой (с указанием почтового индекса) и иной связи (факсимильной, электронной почты) между советом и адвокатом.

Сведения о месте нахождения адвокатского кабинета и информация о видах связи с ним должны быть достоверными (как и сведения об адвокате), поскольку именно на основании этих данных советом адвокатской палаты ведется переписка с адвокатским кабинетом (направляются необходимые уведомления, высылается документация, касающаяся адвокатской деятельности). Данные сведения являются также основанием для решения вопроса о составлении графика участия адвокатов в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры или суда и участия в качестве представителя стороны по назначению суда в гражданском судопроизводстве.

Законодатель не дает понятия места нахождения адвокатского кабинета. Поэтому адвокат самостоятельно определяет, что указать в качестве места нахождения адвокатского кабинета. Адвокатский кабинет нельзя отождествлять с фактическим местом осуществления адвокатской деятельности, каким, например, является нотариальная контора для нотариуса, занимающегося частной практикой. Наличие специального служебного помещения, предназначенного для адвокатского кабинета, желательно, но не обязательно. Если нотариус совершает нотариальные действия, как правило, в помещении нотариальной конторы, то адвокат зачастую работает, находясь вне своего постоянного помещения. Адвокат участвует в судебных заседаниях в зале суда, в производстве следственных действий в кабинете следователя, беседует со своим подзащитным в следственном изоляторе. Участвовать в переговорах и консультировать клиентов адвокат может и в помещении офиса клиента, изучать законодательство и литературные источники - в библиотеке. Составлять документы также необязательно в специальном служебном помещении. Но это не является основанием для того, чтобы терять связь с советом адвокатской палаты (что зачастую имеет место на практике).

Нововведением является то, что адвокат для размещения своего кабинета вправе использовать жилые помещения, принадлежащие ему либо членам его семьи на праве собственности. Следует отметить, что не требуется, чтобы адвокат постоянно проживал в указанном помещении, соответственно, это может быть любое жилое помещение, оформленное в собственность адвоката либо членов его семьи, в том числе и не используемое для постоянного проживания. Однако адвокат вправе использовать жилые помещения, находящиеся в собственности членов его семьи, с согласия последних (п. 6 ст. 21 Закона). Кроме того, адвокат может использовать жилые помещения (для размещения кабинета), занимаемые им и членами его семьи по договору найма, но только при условии получения согласия наймодателя и всех совершеннолетних лиц, проживающих совместно с адвокатом. Так, в решении совета Адвокатской палаты МО от 29 января 2003 года "О порядке учреждения адвокатских кабинетов в Московской области" указано, что в течение 7 суток после открытия счетов в банках адвокат обязан предоставить в Адвокатскую палату Московской области:

· ксерокопию правоустанавливающего документа на помещение, используемое для размещения адвокатского кабинета (свидетельство о государственной регистрации права собственности на жилое либо нежилое помещение, договор аренды либо безвозмездного использования, договор найма на жилое помещение, ордер и т.п.);

· ксерокопию справки РЭУ (либо иного документа) о составе семьи с указанием сведений о регистрации (прописке) по месту жительства при использовании жилого помещения для размещения адвокатского кабинета;

· письменное согласие всех лиц в соответствии с подпунктом 6 п. 7 ст. 21 Федерального закона (члены семьи, наймодатель, совершеннолетние лица, проживающие совместно с адвокатом) на использование жилого помещения для размещения адвокатского кабинета.

По мнению Г.М. Резника, вышеуказанная норма Закона, позволяющая адвокатам, при наличии согласия совместно проживающих лиц, учреждать в своей квартире адвокатский кабинет, является безусловным позитивом, особенно для небольшой категории адвокатов, имеющих свою практику по традиционной категории гражданских дел. Баренбойм П.Д., Резник Г.М. Адвокатура как защитник гражданского общества. М., 2004. С. 51.

Получение согласия на использование жилого помещения имеет важное правовое значение. В соответствии с пунктом 3 ст. 292 ГК РФ члены семьи собственника жилого помещения вправе требовать устранения нарушений их прав на жилое помещение от любых лиц, включая собственника помещения.

В юридической литературе распространено мнение о том, что использование жилых помещений для размещения адвокатского кабинета возможно только в исключительных случаях в тех районах, где отсутствует возможность в предоставлении служебного помещения и где жилое помещение приспособлено для приема доверителей (наличие рабочего кабинета адвоката, желательно с отдельным входом от общего входа в квартиру).

Представляется неверным принимать доверителей в спальне или на кухне. На практике возникают ситуации, когда адвокат, указав в качестве места нахождения адвокатского кабинета жилое помещение, где он постоянно проживает, и, не имея возможности создать соответствующие условия для приема доверителей, фактически встречается с ними на улице, в коридорах, машинах. Желательно расположение адвокатского кабинета в офисном помещении.

В практике имеют место случаи (довольно распространенные), когда адвокаты в договор на юридическое обслуживание организации включают положения, обязывающие получателя юридической помощи предоставить адвокату в пользование изолированное помещение в офисе по месту расположения организации. В таких случаях следует особо тщательно выполнять требования о сохранности адвокатской тайны, так как вместе с документами обслуживаемой организации будут храниться адвокатские досье и по другим делам, находящимся в производстве адвоката. Адвокатам необходимо также уведомлять адвокатскую палату о месте нахождения предоставляемых помещений (по договору на юридическое обслуживание), с целью включения в реестр служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, проведение в которых ОРМ и следственных действий допускается только на основании судебного решения. Учитывая тот факт, что еще имеет место практика проведения налоговых проверок предприятий и организаций с использованием силовых подразделений правоохранительных органов с повальным изъятием всего, что попадется под руку, следует соблюдать правила, содержащиеся в "Рекомендациях по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности", утвержденных решением Совета Федеральной палаты адвокатов РФ от 10 декабря 2003 года.

Представляется необходимым хранение полученных от доверителей документов, иных письменных материалов, записей адвоката и доверителей, относящихся к оказанию юридической помощи, в папках с надписями: "Адвокатское производство. Содержащиеся сведения составляют охраняемую федеральным законом адвокатскую тайну". Документы адвокатского производства, предметы и иные сведения следует отмечать соответствующими надписями (наклейками) и хранить в сейфах, специальных шкафах, помеченных вышеуказанным текстом. Применение подобных мер окажет сдерживающее воздействие на представителей оперативных или следственных органов в случае попытки провести следственные действия в служебном помещении адвоката без наличия судебного решения, а если подобные следственные действия или ОРМ будут все-таки проведены, то предложенный порядок маркировки адвокатских досье значительно облегчит процедуру признания полученных в результате проведенных действий данных как недопустимых доказательств обвинения.

Адвокатский кабинет не является юридическим лицом, что не снимает с адвоката обязанности стать на учет в налоговых органах. Однако на учете в налоговых органах должен состоять не адвокатский кабинет, а адвокат как налогоплательщик. Адвокатский кабинет не является организацией и не может иметь в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленного имущества. Так как адвокатский кабинет не обладает имуществом, он не может отвечать по каким-либо обязательствам адвоката перед третьими лицами. Адвокатский кабинет не может также от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности.

Необходимо отметить, что в отношениях с третьими лицами адвокат, избравший форму адвокатского образования в виде адвокатского кабинета, выступает от своего имени. Соглашение об оказании юридической помощи в адвокатском кабинете заключается непосредственно между адвокатом и доверителем и регистрируется в документации адвокатского кабинета.

Адвокат во взаимоотношениях с клиентами действует на основании договора поручения или договора об оказании возмездных услуг. Формы таких договоров, их содержательную сторону, размеры гонораров и другие необходимые для самого адвоката и его клиента условия никто никогда определять не будет и не должен. А поэтому ждать от вышестоящего адвокатского органа, что кто-то там составит подобные образцы - глубокое заблуждение. Такие формы должны быть разработаны самим адвокатом в зависимости от условий каждого конкретного дела, взятых обязательств перед доверителем или заказчиком и других обстоятельств, присущих соглашению сторон.

Адвокат, учредивший адвокатский кабинет, открывает счета в банках в соответствии с законодательством, имеет печать, штампы и бланки с адресом и наименованием адвокатского кабинета, содержащим указание на субъект Российской Федерации, на территории которого учрежден адвокатский кабинет.

Для открытия счета адвокату, учредившему адвокатский кабинет, необходимо представить в кредитную организацию следующие документы: паспорт; удостоверение адвоката; карточку с образцами подписей и оттиска печати, а также заключить с кредитной организацией в соответствии с ГК РФ договор банковского счета.

Следует отметить, что в соответствии с письмом МНС России от 4 октября 2004 года №24-1-10/700 адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, обязаны представлять в налоговые органы сведения об открытии (закрытии) счетов в банках в десятидневный срок, а банки обязаны сообщать в налоговые органы об открытии (закрытии) счетов адвокатам, учредившим адвокатские кабинеты, в пятидневный срок со дня соответствующего открытия или закрытия таких счетов. Сообщение об открытии (закрытии) счета составляется по форме, утвержденной приказом МНС России от 2 апреля 2004 года №САЭ-3-09/255.

Заметим, что с этим разъяснением налоговые органы изрядно припозднились: свои рассуждения они основывают на давнишнем Законе от 23 декабря 2003 года №185-ФЗ, который приравнял адвокатов к индивидуальным предпринимателям и соответственно наделил их теми же обязанностями, что и ПБОЮЛ. А поскольку Закон вступил в силу с 1 января 2004 года, то уже с начала года адвокаты должны были сообщать об открытии (закрытии) счетов.

Почему налоговые органы так долго тянули с разъяснениями, непонятно, но зато они не забыли отменить письмо от 29 августа 2003 года №ШС-6-24/ 930 задним числом - с 1 января 2004 года (прямо противоположное разъяснение МНС России, основанное на более старой редакции НК РФ). И указали, что налогоплательщикам - нарушителям грозит штраф по статье 118 НК РФ (банкам - по ст. 132 НК РФ), несмотря на пункт 3 ст. 111 НК РФ, который освобождает налогоплательщика от ответственности при невыполнении разъяснений налоговых органов (по крайней мере, до 1 июля 2004 года именно налоговых). Кстати, и далее, следуя письму Минфина России от 21 сентября 2004 года №03-02-07/39, посвященному полномочиям налоговых органов, их разъяснения в подобных ситуациях можно считать вполне компетентными.

Что касается заказа и изготовления печати и штампов, то предложение на рынке подобных услуг достаточно велико, сроки изготовления минимальны. Чтобы организация приняла заказ на изготовление печати и штампов, необходимо иметь, помимо адвокатского удостоверения, уведомление адвокатской палаты об учреждении адвокатского кабинета с отметкой о вручении и свидетельство (уведомление) о постановке на налоговый учет.

Постановка на учет адвоката осуществляется налоговым органом по месту его жительства на основании сведений, сообщаемых советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. В соответствии со статьей 85 НК РФ советы адвокатских палат субъектов Российской Федерации обязаны не позднее 30-го числа каждого месяца сообщать в налоговый орган по месту нахождения адвокатской палаты субъекта Российской Федерации сведения об адвокатах, являющихся членами адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, об избранной ими форме адвокатского образования, а также о принятых решениях о приостановлении (возобновлении) или прекращении статуса адвоката.

Таким образом, имеет место достаточно стройная система налогового учета адвокатов, в том числе и осуществляющих профессиональную деятельность в адвокатских кабинетах: процедура постановки на налоговый учет производится на основании централизованно ежемесячно получаемых данных (как правило, в электронном виде) из советов адвокатских палат.

Адвокат, избравший форму адвокатского образования в виде адвокатского кабинета, будет поставлен на налоговый учет вне зависимости от того, явится он в налоговую инспекцию или нет.

Как справедливо замечено в юридической литературе, вышеуказанный стройный порядок постановки на налоговый учет отрицательно сказывается на первоначальном этапе организации работы адвокатского кабинета. Возникает вопрос, как быть с постановкой на налоговый учет адвокату, который принял решение об учреждении адвокатского кабинета и в первых числах календарного месяца уведомил об этом адвокатскую палату, поскольку в этом случае совет палаты даст сведения об этом адвокате в налоговый орган только по прошествии данного календарного месяца. В этой ситуации адвокат на целый месяц становится лишенным возможности открыть банковский счет, заказать печати и штампы, провести иные организационные процедуры, при которых по ранее действующим нормам закона и сложившимся на их основе обычаям делового оборота требуют документ, подтверждающий постановку на налоговый учет. Зачастую крайне трудно и нередко безрезультатно приходится доказывать в подобного рода организациях, что в соответствии с положениями Закона выданное в установленном порядке удостоверение адвоката является единственным и достаточным подтверждением наличия статуса адвоката и права заниматься адвокатской деятельностью и никаких иных документов, в том числе о постановке на учет в налоговом органе, для этого не нужно. Но когда, получив отказ в открытии банковского счета или в изготовлении печати, встает выбор обжаловать неправомерные действия в суд или ждать получения почтой документов из налоговой инспекции (то и другое может затянуться надолго), лучше обратиться к ранее действующей процедуре и, вне зависимости от календарной даты учреждения адвокатского кабинета, взять соответствующее уведомление совета палаты в налоговый орган, отнести его в налоговую инспекцию по месту жительства адвоката и произвести постановку па налоговый учет адвокатского кабинета.

В адвокатском сообществе с тревогой было воспринято введение в действие Федерального закона РФ от 22 мая 2003 года №54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов и/или расчетов с использованием платежных карт". В некоторых субъектах Российской Федерации этот Закон стали применять в отношении адвокатов и адвокатских объединений, а в отношении тех, кто не обзавелся контрольно-кассовой техникой, стали применять штрафные санкции.

Все вопросы были сняты в разъяснении заместителя министра финансов России С.Д. Шаталова от 6 мая 2004 года №04-01-14/2-59. Исанов С.Н. О некоторых нормах законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре // Адвокат. 2004. №11. С. 62. В разъяснении было отмечено, что согласно пункту 2 ст. 1 Закона адвокатская деятельность не является предпринимательской, поэтому адвокатские образования (в том числе адвокатские кабинеты) не подпадают под сферу действия Федерального закона о применении контрольно-кассовой техники и не должны использовать при осуществлении такой деятельности контрольно-кассовые машины.

При создании адвокатских кабинетов возникает немало вопросов, и один из них - налогообложение их деятельности.

С одной стороны, адвокатский кабинет не является юридическим лицом, и, следовательно, отсутствуют формальные основания для отнесения его к специальной категории налогоплательщиков - организациям. С другой стороны, адвокатский кабинет - это форма организации физическим лицом (адвокатом) индивидуальной адвокатской деятельности. Поскольку адвокатский кабинет в "чистом виде" не является ни физическим, ни юридическим лицом, то он выпадает из состава традиционных участников налоговых правоотношений. Налоговая практика знает понятие, подобное адвокатскому кабинету, - это "физическое лицо без образования юридического лица" - "индивидуальный предприниматель". Налоговое законодательство выделяет адвокатов в отдельную категорию налогоплательщиков. Их налоговый режим во многом схож (а по форме отчетности приравнен) с системой налогообложения предпринимателей. Следовательно, налогообложение профессиональной деятельности адвоката персонифицировано. Адвокат, учредивший адвокатский кабинет, признается налогоплательщиком - физическим лицом.

Российским налоговым законодательством установлены десятки налогов и сборов, обязанностей. Какие же отчисления обязан произвести адвокат, учредивший адвокатский кабинет, каковы его права и обязанности? Можно выделить следующие основания налогообложения адвокатской деятельности:

· доходы адвоката;

· сама адвокатская деятельность;

· наем адвокатом физических лиц.

Необходимо отметить, что объектами налогообложения могут быть операции по реализации работ (услуг). Отдельные операции по реализации работ и услуг до 2004 года подлежали двойному обложению: НДС и налогом с продаж. В целях налогообложения юридическая помощь, оказываемая адвокатами, признается услугой (работой). Но адвокатское сообщество обладает налоговыми преференциями (льготы, освобождения, иные налоговые уступки). Так, в соответствии с подпунктом 14 п. 3 ст. 149 НК РФ оказание услуг адвокатами в связи с осуществлением ими профессиональной деятельности освобождается от обложения НДС. Адвокаты не признаются плательщиками указанного налога (ст. 143 НК РФ) по юридическому статусу, а значит, и предоставление льгот бессмысленно. Согласно Федеральному закону РФ от 27 ноября 2001 года №148-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и статью 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" (с изменениями от 7 июля 2003 года, от 29 июля 2004 года) глава 27 "Налог с продаж" части второй Налогового кодекса Российской Федерации утратила силу с 1 января 2004 года.

Основным объектом налогообложения признаются доходы адвоката. К налогам на данный объект относятся налог на доходы физических лиц (гл. 23 НК РФ). Объектом налогообложения по единому социальному налогу признаются доходы от профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением (гл. 24 НК РФ).

Само занятие адвокатской деятельностью является юридическим фактом, влекущим налогообложение. Так, в силу Федерального закона РФ от 15 декабря 2001 года №167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" адвокаты независимо от наличия доходов обязаны уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда РФ.

Однако осуществление юридической помощи и получение доходов отнюдь не единственные основания для целей налогообложения, ибо адвокат, учредивший адвокатский кабинет, может использовать персонал (например, помощника, стажера), т.е. быть работодателем. Поэтому третьим существенным основанием, влияющим на налоговые обязательства адвоката, является наем физических лиц. В этом случае объектом налогообложения будут выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц.

Итак, исходя из оснований налогообложения, в том случае, когда адвокат осуществляет свою деятельность самостоятельно, он обязан уплачивать два налога и один обязательный платеж: единый социальный налог с личных доходов и налог на личные доходы, страховые взносы в Пенсионный фонд на накопительную и страховую части своей пенсии.

Если адвокат использует труд персонала, он обязан уплатить перечисленные налоги и платежи плюс отчисления адвоката как работодателя (под которым согласно пункту 1 ст. 235 НК РФ понимается физическое лицо, не признаваемое индивидуальным предпринимателем, производящее выплаты физическим лицам), а именно: единый социальный налог с вознаграждения персонала (в том числе страховые взносы в Пенсионный фонд на накопительную и страховую части пенсии персонала) и взносы по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Возлагаются на адвоката и обязанности налогового агента по исчислению и удержанию налога на доходы из вознаграждения персонала. Кроме того, согласно статье 230 НК РФ они представляют в налоговый орган по месту своего учета сведения о выплаченных физическим лицам в налоговом периоде доходах и суммах начисленных и удержанных в этом налоговом периоде налогов ежегодно не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, по форме, утвержденной Министерством налогов и сборов России.

Остановимся на "личных" платежах адвоката. Для упрощения понимания сути налогообложения адвоката, учредившего адвокатский кабинет, можно выделить общие правила налогообложения по единому социальному налогу и подоходному налогу. Основным отличием будут лишь ставки этих налогов. Единый алгоритм расчета указанных налогов сводится к следующему: определив доходы и расходы (вычеты), следует рассчитать налоговую базу как разницу между доходами и расходами (вычетами). Налогооблагаемой базой будет являться налоговая база с учетом налоговых льгот. Налог рассчитывается как произведение ставки налога и налогооблагаемой базы. Итак, рассмотрим эти три понятия: "доходы", "расходы, связанные с извлечением доходов" и "налоговые льготы".

Доходы от профессиональной деятельности, не являющейся предпринимательской, - " ключевой элемент системы налогообложения адвоката. Глава 24 НК РФ не отвечает на вопрос, что должно признаваться доходами от профессиональной деятельности в целях обложения Единым социальным налогом, поэтому на практике доходы определяются в соответствии с главой 23 НК РФ. Таким образом, доходы в целях обложения Единым социальным налогом и налогом на доходы отождествляются.

К доходам, безусловно, относятся денежные суммы, полученные адвокатом по договору с клиентом об оказании юридической помощи. Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокату запрещено заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме научной, преподавательской и иной творческой деятельности (к слову, не такой уж редкой в адвокатском сообществе). По доходам от этой деятельности адвокат является плательщиком налога на доходы, а налог подлежит удержанию налоговыми агентами. Оправданно полагать, что в случае осуществления предпринимательства адвокат подлежит налогообложению как физическое лицо, занимающееся незаконной предпринимательской деятельностью.

Расходы, связанные с извлечением доходов. Определение этих расходов важно, ибо на их сумму уменьшается налоговая база адвоката. В соответствии с пунктом 1 ст. 221 и пунктом 3 ст. 237 НК РФ состав расходов, принимаемых к вычету в целях обложения адвокатов налогом на доходы и Единым социальным налогом, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для плательщиков налога на прибыль главой 25 НК РФ. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные адвокатом (п. 1 ст. 252 НК РФ). Рассмотрим расходы адвоката, предусмотренные налоговым законодательством, сквозь призму пункта 7 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. За счет получаемого вознаграждения адвокат отчисляет средства на:

· общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов;

· содержание соответствующего адвокатского образования;

· страхование профессиональной ответственности;

· иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.

Общие нужды адвокатской палаты. В соответствии с Законом отчисление за счет получаемого вознаграждения средств на общие нужды адвокатской палаты входит в обязанность адвоката. В соответствии же с подпунктом 29 п. 1 ст. 264 НК РФ обязательные платежи, уплачиваемые некоммерческим организациям (в данном случае Федеральной палате адвокатов и адвокатской палате субъекта Российской Федерации), если уплата таких взносов является условием для осуществления адвокатами своей деятельности, признаются в целях налогообложения прочими расходами, связанными с производством и реализацией. Следовательно, адвокат может уменьшить налогооблагаемую базу на сумму взносов на общие нужды адвокатской палаты в размере и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов. В подтверждение сказанному можно привести приказ МНС России от 13 ноября 2002 года №БГ-3-05/649, в соответствии с которым адвокатами по статье декларации "Расходы, связанные с извлечением доходов" дополнительно учитываются отчисления на содержание коллегии адвокатов (иных адвокатских образований).

Содержание адвокатского кабинета входит в обязанность адвоката, но поскольку кабинет не является некоммерческой организацией, то нет оснований для применения подпункта 29 п. 1 ст. 264. Поэтому не все расходы, произведенные на эти цели, будут уменьшать налогооблагаемую базу, а лишь те, что предусмотрены главой 25 НК РФ. К таковым можно отнести расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии (подп. 2 п. 1 ст. 253 НК РФ).

Как было уже сказано, адвокаты вправе использовать для размещения адвокатского кабинета жилые помещения, принадлежащие им либо членам их семьи на праве собственности, с согласия последних. Кроме того, для размещения адвокатского кабинета адвокатами могут использоваться и жилые помещения, занимаемые адвокатами и членами их семьи по договору найма, с согласия наймодателя и всех совместно проживающих с адвокатом совершеннолетних лиц.

Вместе с тем физические лица, которые для целей налогообложения статьей 11 НК РФ отнесены к категории индивидуальных предпринимателей, не обладают правом на использование жилых помещений в целях осуществления своей деятельности. Такие граждане вправе учитывать в составе расходов, непосредственно связанных с получением доходов от осуществляемой ими деятельности, только документально подтвержденные затраты, связанные с содержанием нежилых помещений, специально оборудованных для осуществления деятельности и принадлежащих этим гражданам на праве собственности или используемых на основании договора аренды.

Кроме того, статья 19 Конституции РФ гарантировала равенство граждан перед законом независимо в том числе и от их профессиональной принадлежности. При этом осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Статьей 15 Конституции установлено, что законы, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции, имеющей высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Российской Федерации.