Гражданско-правовое положение адвокатских фирм

Следовательно, учитывая, что индивидуальные предприниматели не обладают правом на использование жилых помещений в целях осуществления своей деятельности, включать в состав профессиональных налоговых вычетов адвокатов, использующих для размещения адвокатского кабинета жилые помещения, стоимость оплаты коммунальных платежей, тепло- и электроэнергии, абонентской платы за телефон, расходов на проведение косметического ремонта и уплату налога на имущество физических лиц неправомерно. Учет указанных расходов неправомерен и в связи с тем, что не представляется возможным достоверно определить, какая часть из перечисленных расходов может быть отнесена к расходам, непосредственно связанным с профессиональной деятельностью адвоката. Налоговые органы вообще считают, что адвокат не вправе принимать к вычету затраты по содержанию жилого помещения, используемого для размещения адвокатского кабинета (письмо Управления МНС России по г. Москве от 28 мая 2003 года №27-08 н/28318).

Что касается оплаты междугородных и международных телефонных переговоров, которые велись с домашнего телефона, то такие затраты включаются в состав расходов налогоплательщиков только при наличии документов, подтверждающих, что произведенные расходы непосредственно связаны с получением дохода от осуществления адвокатской деятельности, в частности соглашений, от выполнения которых получены доходы, счетов АТС и операторов сотовой связи, а также их детализации с указанием номеров абонентов, дат переговоров, наименований организаций, Ф.И.О. физических лиц и других документов, свидетельствующих о том, что произведенные расходы непосредственно связаны с получением дохода от адвокатской деятельности.

Если адвокатом приобретено на праве собственности нежилое помещение для использования в качестве адвокатского кабинета или офис, в котором осуществляется профессиональная деятельность, используется адвокатом на основании договора аренды, то суммы начисленной налогоплательщиком по такому помещению амортизации или оплаченные по договору аренды платежи подлежат учету в составе профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов. При этом суммы оплаченных счетов за междугородные и международные телефонные переговоры, а также абонентской платы за телефон подлежат включению в состав расходов адвоката, если телефон, установленный в офисе адвоката, зарегистрирован на самого адвоката или предоставлен в пользование арендодателем в соответствии с договором аренды нежилого помещения, поскольку подразумевается, что телефонные переговоры носят служебный характер и имеют целью получение информации, необходимой для осуществления профессиональной деятельности адвоката, которая является источником дохода.

С 2007 года в обязанность адвоката вошло страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности. В соответствии со статьей 263 НК РФ расходы по обязательному страхованию включаются в целях налогообложения в состав прочих расходов в пределах утвержденных страховых тарифов (если данные тарифы утверждены) либо в размере фактических затрат. Добровольное страхование ответственности за причинение вреда, когда такое страхование является условием осуществления адвокатами деятельности в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации или общепринятыми международными требованиями, включается в целях налогообложения в состав прочих расходов в размере фактических затрат.

Иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности, войдут в состав расходов, если они предусмотрены главой 25 НК РФ, в частности:

· материальные расходы (ст. 254 НК РФ): приобретение инструментов, приспособлений, инвентаря, приборов, лабораторного оборудования, спецодежды и другого имущества, не являющихся амортизируемым имуществом;

· суммы начисленной амортизации (ст. 256 - 259 НК РФ);

· прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией (ст. 264 НК РФ);

· на содержание служебного транспорта и компенсацию за использование для служебных поездок личных легковых автомобилей в пределах норм;

· на информационные, консультационные и иные аналогичные услуги;

· плата нотариусу за нотариальное оформление в пределах тарифов, утвержденных в установленном порядке;

· на канцелярские товары;

· на почтовые, телефонные, телеграфные и другие подобные услуги, расходы на оплату услуг связи, вычислительных центров и банков (в том числе услуги доступа в Интернет);

· на услуги по ведению бухучета, оказываемые сторонними организациями или предпринимателями;

· начисленные суммы налогов и сборов, за исключением предусмотренных статьей 270 НК РФ.

Следует особо отметить, что в расходах, связанных с извлечением доходов, при исчислении Единого социального налога не учитывается налог на доходы, поскольку рассчитывается последним. И, соответственно, налоговая база по налогу на доходы уменьшается на сумму ЕСН. Остальные налоги и сборы вычитаются из налогооблагаемой базы обоих налогов.

Налоговые льготы по Единому социальному налогу предусмотрены подпунктом 3 п. 1 ст. 239 НК РФ. К примеру, от уплаты налога освобождаются адвокаты, являющиеся инвалидами I, II или III группы, в части доходов от их профессиональной деятельности в размере, не превышающем 100 тыс. руб. в течение налогового периода.

В соответствии с пунктом 4 ст. 241 НК РФ адвокатами применяется пониженная регрессивная шкала ставок Единого социального налога с доходов от профессиональной деятельности. Если налогооблагаемая база (нарастающим итогом с начала года) менее 280 тыс. руб., то ставка налога - 8%, от 280 001 рубля до 600 000 рублей - 22 400 рублей + 3,6% с суммы, превышающей 280 000 рублей и т.д.

Как ранее было отмечено, расчет налоговой базы по подоходному налогу, подлежащему уплате адвокатом, учредившим адвокатский кабинет, практически идентичен расчету налоговой базы Единого социального налога. Отличными, естественно, будут налоговые льготы, ставка налога и то обстоятельство, что налоговая база налога на доходы уменьшается на сумму начисленного Единого социального налога.

Льготы по налогу на доходы налоговым законодательством прямо не предусмотрены, за исключением льгот, предоставленных до введения Налогового кодекса (ст. 233). К косвенным льготам можно отнести "освобождения" (ct. 217) и вычеты. Помимо профессионального вычета (расходов, связанных с извлечением доходов) адвокат вправе применить стандартные, социальные, имущественные вычеты, что позволит ему существенно снизить налогооблагаемую базу. Например, в соответствии с подпунктом 2 п. 1 ст. 218 НК РФ стандартный налоговый вычет в размере 500 руб. предоставляется ежемесячно инвалидам с детства, а также инвалидам I и II групп. К социальному налоговому вычету (подп. 2 п. 1 ст. 219) относится оплата за свое обучение в образовательных учреждениях (но не более 38 тыс. руб.). К имущественным налоговым вычетам (подп. 2 п. 1 ст. 220) - расходы адвокатов на новое строительство либо приобретение на территории России жилого дома или квартиры (к примеру, для личного пользования или под адвокатский кабинет). Особо следует отметить, что адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность в адвокатском кабинете, как налогоплательщики, не имеющие налогового агента, реализуют право на получение профессиональных налоговых вычетов путем подачи письменного заявления в налоговый орган одновременно с подачей налоговой декларации по окончании налогового периода.

Ставка налога на доходы для адвокатов - граждан Российской Федерации установлена в размере 13% (ст. 224 НК РФ).

Налоговым периодом как по Единому социальному налогу, так и по налогу на доходы признается календарный год. В отличие от адвокатов, учредивших иные формы адвокатских образований, адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность индивидуально, обязаны самостоятельно определять налоговую базу по налогу на доходы физических лиц за истекший налоговый период, а также представлять в налоговый орган по месту своего учета, т.е. месту жительства, декларацию по налогу на доходы в срок не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом. Исчисленная в соответствии с декларацией общая сумма налога на доходы уплачивается по месту жительства адвоката в срок не позднее 15 июля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

В случае появления в течение года доходов, полученных от осуществления индивидуальной адвокатской деятельности, адвокаты обязаны в 5-дневный срок по истечении месяца со дня появления таких доходов представить в налоговый орган декларацию на налогу на доходы с указанием суммы предполагаемого дохода в текущем налоговом периоде. Сумма предполагаемого дохода определяется адвокатами самостоятельно. Налоговые органы на основании той суммы, указанной в декларации по налогу на доходы, производят исчисление сумм авансовых платежей.

Авансовые платежи уплачиваются адвокатами на основании налоговых уведомлений: за январь - июнь - не позднее 15 июля текущего года в размере половины годовой суммы авансовых платежей; за июль - сентябрь - не позднее 15 октября текущего года в размере одной четвертой годовой суммы авансовых платежей; за октябрь - декабрь - не позднее 15 января следующего года в размере одной четвертой годовой суммы авансовых платежей. Общая сумма налога на доходы, подлежащая уплате в соответствующий бюджет, исчисляется адвокатами с учетом сумм авансовых платежей по налогу, фактически уплаченных в бюджет.

Возвращаясь к Единому социальному налогу, следует обратить внимание на то, что согласно статье 245 НК РФ индивидуальные предприниматели и адвокаты не исчисляют и не уплачивают Единый социальный налог в части суммы налога, зачисляемой в Фонд социального страхования Российской Федерации. Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2003 года №144 утверждены Правила добровольной уплаты в Фонд социального страхования Российской Федерации отдельными категориями страхователей страховых взносов на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (далее - Правила).

В соответствии с подпунктом "б" п. 1 разд. 1 Правил адвокаты, индивидуальные предприниматели, физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями (занимающиеся частной практикой нотариусы, частные детективы, частные охранники, иные лица, занимающиеся в установленном законодательством Российской Федерации порядке частной практикой), добровольно вступившие в отношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, уплачивают за себя страховые взносы по тарифу в размере 3,5% налоговой базы, определяемой в соответствии с главой 24 части второй Налогового кодекса РФ для соответствующих категорий плательщиков. Согласно пункту 3 разд. 1 Правил указанные страхователи представляют в региональные отделения Федеральной страховой службы РФ по месту жительства заявление о добровольном вступлении в отношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.

В пункте 10 разд. 3 Правил установлено, что страховые взносы на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством адвокатов и иных поименованных лиц начисляются на полученные ими доходы исходя из порядка определения налоговой базы по Единому социальному налогу для соответствующих категорий плательщиков, установленного главой 24 НК РФ.

Таким образом, учитывая, что действующим законодательством для адвокатов не предусмотрена обязанность по уплате в ФСС РФ страховых взносов на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, уплаченные ими в добровольном порядке суммы таких взносов не подлежат включению в состав их профессиональных налоговых вычетов, уменьшающих налоговую базу по налогу на доходы.

Пособия по временной нетрудоспособности, выплачиваемые адвокатам, которые добровольно уплачивают за себя страховые взносы в Федеральную страховую службу Российской Федерации, являются объектом обложения налогом на доходы в отличие от пособий по беременности и родам, которые освобождены от налогообложения. Это обусловлено тем, что в статье 217 НК РФ не предусмотрено каких-либо исключений при освобождении доходов от налогообложения в зависимости от источника уплаты страховых взносов на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством застрахованного лица или источника выплаты пособия по временной нетрудоспособности застрахованному лицу.

В соответствии с Федеральным законом "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" адвокаты являются одновременно как страхователями (ст. 6), так и застрахованными лицами (ст. 7) по обязательному пенсионному страхованию. Адвокаты-страхователи обязаны уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда РФ в виде фиксированного платежа. Размер фиксированного платежа в расчете на месяц устанавливается исходя из стоимости страхового года, ежегодно утверждаемой Правительством Российской Федерации. Минимальный размер фиксированного платежа на финансирование трудовой пенсии устанавливается в размере 150 руб. в месяц (100 руб. - на финансирование страховой части, 50 руб. - на финансирование накопительной части).

Особо следует отметить то, что адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, с 1 января 2004 года будучи приравненными в налоговом законодательстве к индивидуальным предпринимателям, вправе применять упрощенную систему налогообложения.

Для перехода на упрощенную систему необходимо подать заявление по форме 26.2-1 в день получения в налоговом органе свидетельства и (или) уведомления о постановке на учет физического лица в налоговом органе по месту жительства на территории Российской Федерации. При получении данных документов по почте заявление нужно подать в течение трех дней со дня их поступления в отделение связи по месту жительства получателя.

В соответствии со статьей 346.12 главы 26.2 "Упрощенная система налогообложения" НК РФ налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном Кодексом, за исключением налогоплательщиков, перечисленных в пункте 3 данной статьи, которым право на применение упрощенной системы налогообложения не предоставлено.

Согласно пункту 2 ст. 11 Кодекса (в редакции Федерального закона от 23 декабря 2003 года №185-ФЗ) индивидуальными предпринимателями признаются физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание то, что адвокаты, учредившие в установленном порядке адвокатские кабинеты, признаны с 1 января 2004 года индивидуальными предпринимателями и не поименованы в статье 346.12 Кодекса, они вправе применять упрощенную систему налогообложения на общих основаниях.

В соответствии с пунктом 2 ст. 346.13 Кодекса вновь зарегистрированные индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на упрощенную систему налогообложения, вправе подать заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения одновременно с подачей заявления о постановке на учет в налоговых органах. В этом случае они вправе применять упрощенную систему налогообложения в текущем календарном году с момента регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Вместе с тем положениями статей 83 - 85 Кодекса установлено, что постановка на учет адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты, осуществляется налоговым органом по месту их жительства на основании сведений, сообщаемых советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в течение пяти дней со дня их поступления. При этом налоговый орган в тот же срок выдает (направляет по почте) налогоплательщику свидетельство о постановке на учет физического лица в налоговом органе по месту жительства на территории Российской Федерации по форме №09-2-2 и уведомление о постановке на учет физического лица в налоговом органе по месту жительства по форме №09-2-3. Данные документы утверждены приказом Министерства налогов и сборов РФ от 3 марта 2004 года №БГ-3-09/178.

В связи с этим переход адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты, в течение текущего календарного года на упрощенную систему налогообложения не может быть осуществлен в порядке, предусмотренном пунктом 2 ст. 346.13 Кодекса.

Вместе с тем в целях урегулирования этой правовой коллизии и обеспечения равных условий перехода на упрощенную систему налогообложения согласно разъяснениям Министерства налогов и сборов РФ указанными налогоплательщиками до внесения соответствующих изменений в действующее законодательство о налогах и сборах может быть применен следующий порядок перехода на данный специальный налоговый режим.

Адвокаты, учредившие в текущем календарном году адвокатские кабинеты и изъявившие желание применять упрощенную систему налогообложения, подают заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения по форме 26.2-1, утвержденной приказом Министерства налогов и сборов РФ от 19 сентября 2002 года №ВГ-3-22/495, в день получения в налоговом органе свидетельства о постановке на учет физического лица в налоговом органе по месту жительства на территории Российской Федерации и (или) уведомления о постановке на учет физического лица в налоговом органе по месту жительства. При получении данных документов по почте указанное заявление нужно подать в течение трех дней со дня поступления почтового отправления в отделение связи по месту жительства получателя.

В этом случае для данной категории налогоплательщиков датой начала применения упрощенной системы налогообложения признается дата постановки на учет в налоговом органе в качестве адвоката, учредившего адвокатский кабинет, указанная в уведомлении о постановке на учет.

В соответствии с пунктом 3 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности), налога на имущество (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности) и Единого социального налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц, уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности за налоговый период.

Согласно пункту 2 ст. 1 Закона адвокатская деятельность не является предпринимательской. Следовательно, доход, полученный от адвокатской деятельности адвокатским кабинетом, может быть расценен налоговыми органами как подлежащий налогообложению по общему режиму налогообложения как доход физического лица, так как не является доходом от осуществления предпринимательской деятельности.

По мнению налогового органа, применение упрощенной системы налогообложения адвокатскими кабинетами не представляет никаких преимуществ по сравнению с общим режимом налогообложения (не освобождает от уплаты налогов, указанных в статье 346.11 НК РФ, а от уплаты НДС адвокаты, применяющие общий режим налогообложения, освобождены в силу подп. 14 п. 3 ст. 149 НК РФ) и, более того, несет обременение уплаты минимального единого налога.

Данная позиция представляется не совсем верной.

Законодатель, изменяя статью 11 НК РФ, не дополнил пункт 3 ст. 346.11 НК РФ положениями, позволяющими адвокатским кабинетам в полной мере использовать преимущества упрощенной системы налогообложения. Изменения статьи 11 НК РФ как раз направлены на то, чтобы адвокатские кабинеты могли воспользоваться такими преимуществами. Это также подтверждается системным анализом норм налогового законодательства.

Нормы налогового законодательства в налоговых правоотношениях обладают приоритетом перед нормами других отраслей права (п. 3 ст. 11 НК РФ и п. 3 ст. 2 ГК РФ).

Положение пункта 2 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре о том, что адвокатская деятельность не является предпринимательской, подтверждается нормой гражданского права и издано в целях регулирования исключительно гражданско-правовых отношений.

Статья 11 НК РФ прямо указывает на то, что адвокаты, учредившие адвокатский кабинет, являются индивидуальными предпринимателями. Следовательно, данные лица от своей профессиональной деятельности получают доход, который подлежит налогообложению в порядке, предусмотренном для налогообложения дохода от предпринимательской деятельности.

Иное толкование статьи 11 и 346.11 НК РФ привело бы к дискриминации прав адвокатов, учредивших адвокатский кабинет.

В отношении адвокатских образований в форме юридических лиц действует статья 346.15 НК РФ, согласно которой организации при определении объекта налогообложения учитывают доходы, предусмотренные статьями 249, 250 НК РФ. Указанные статьи не предусматривают никакой особенности налогообложения доходов от адвокатской деятельности юридических лиц по сравнению с доходами от иных видов деятельности (в том числе предпринимательской).

Подобное толкование налоговым органом статьи 346.11 НК РФ приводит к двойному налогообложению доходов адвокатов, учредивших адвокатский кабинет, налогом на доходы физических лиц и единым налогом, уплачиваемом при применении упрощенной системы налогообложения. Это является нарушением подпункта 2 п. 1 ст. 39 НК РФ, который устанавливает, что каждый налог имеет самостоятельный объект, определяемый в соответствии с частью второй НК РФ.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что буквальное толкование положений пункта 3 ст. 346.11 НК РФ является нарушением пункта 2 ст. 6, пункта 1 ст. 19 Конституции РФ, пункта 1 ст. 3, пункта 1 ст. 39 НК РФ.

Таким образом, в Налоговом кодексе РФ образовалось неустранимое противоречие статей 11 и 346.11. В силу пункта 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Представляется, что для устранения вышеописанного противоречия, пробелов в правоприменительной практике необходимо внести изменения в статью 346.11 НК РФ в части отнесения к доходам от предпринимательской деятельности доходов, полученных от профессиональной деятельности адвокатов, учредивших адвокатский кабинет.

Следует иметь в виду, что в Правительстве решается вопрос о внесении законопроекта в Государственную Думу с целью исключения из перечня лиц, имеющих право на упрощенную систему налогообложения адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты.

В качестве заключения хочется обратить внимание на то, что, несмотря на всю привлекательность адвокатского образования в форме адвокатского кабинета, работа в данном образовании содержит в себе гораздо больше рисков, чем деятельность в составе коллективного адвокатского образования, прежде всего с необходимостью непосредственной организации адвокатом (а зачастую и личного ведения) бухгалтерского учета и отчетности, выполнения требований налогового законодательства как налогоплательщика налогового агента, в том числе и в связи с личной ответственностью адвоката за нарушение требований закона.

2.2 АДВОКАТСКОЕ БЮРО

Статус адвокатского бюро как формы адвокатского образования получил закрепление в статье 23 Закона об адвокатуре и адвокатской деятельности. Оно (адвокатское бюро) обладает как общими признаками юридического лица, некоммерческой организации, адвокатского образования, так и специальными признаками адвокатского образования. Рассмотрим признаки адвокатского бюро.

Адвокатское бюро - это коллективная форма осуществления адвокатской деятельности; некоммерческая организация, действующая в форме некоммерческого партнерства на основании устава и учредительного договора в целях оказания юридической помощи физическим и юридическим лицам.

Порядок создания адвокатского бюро состоит из отдельных стадий. Одним из юридических фактов учреждения адвокатского бюро является решение двух и более адвокатов. И хотя Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре не ограничивает круг учредителей адвокатского бюро, однако с учетом возникающих между адвокатами партнерских (лично-доверительных) отношений такой круг не должен быть большим. Второе основание в системе юридических фактов по созданию адвокатского бюро - утверждение учредителями устава и заключение учредительного договора. Устав есть внутренний (локальный) нормативный акт, а учредительный договор - вид гражданско-правового договора, на который распространяются общие положения Гражданского кодекса РФ о договоре (гл. 27 - 29), а также нормы Кодекса о договоре простого товарищества (гл. 55). Большинство исследователей исходит из того, что учредительный договор является разновидностью гражданского договора о совместной деятельности. Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 180; Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. М., 1999. С. 70. Однако как до, так и после принятия ГК РФ, были высказаны и противоположные взгляды на юридическую природу учредительного договора. Например, М.И. Брагинский приходит к выводу о том, что договоры о создании юридического лица представляют самостоятельный тип гражданско-правового договора. Брагинский М.И. Договоры об учреждении коммерческих образований // Право и экономика. 2003. №3. С. 31

Вывод о принадлежности учредительного договора к договору простого товарищества подтверждается судебной практикой. Пункт 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 года №19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. №1. С. 29.

Третье основание (юридический факт) на пути учреждения адвокатского бюро - государственная регистрация некоммерческого партнерства.

Особенности создания и осуществления профессиональной деятельности адвокатским бюро проявляются в следующем. Во-первых, в литературе распространенным является мнение о том, что законодатель, определяя правовое положение адвокатского бюро, попытался соединить статус некоммерческой организации как юридического лица с правовыми чертами (признаками) договора простого товарищества, а также со статусом адвоката. Адвокатура в России: Учебник / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2005. С. 178. В результате, как считает ряд авторов, конструкция адвокатского бюро оказалась весьма сложной и не вполне логичной с точки зрения общих принципов гражданского права. Следует согласиться с таким мнением. Действительно, конструкция адвокатского бюро является сложной и весьма противоречивой.

Во-вторых, Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре (п. 3 ст. 23) устанавливает, что адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме. Отметим, что партнерский договор не относится к учредительным документам, а поэтому адвокатское бюро подлежит государственной регистрации без него. Другое дело, что без партнерского договора адвокаты не могут приступить к осуществлению своей профессиональной деятельности.

В-третьих, с учетом сложной, а порой противоречивой конструкции адвокатского бюро, непросто определить исполнительный орган адвокатского образования. Иногда можно встретить категоричное утверждение о том, что по смыслу Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре (п. 5 ст. 23) исполнительным органом адвокатского бюро, как правило, выступает управляющий партнер. В то же время конструкция партнерского договора позволяет адвокатам (партнерам) избрать иную схему управления адвокатским бюро: ведение общих дел может быть поручено любому партнеру адвокатского образования, либо оно (ведение общих дел) может осуществляться совместно всеми партнерами. Там же. Вряд ли можно на все сто процентов согласиться с таким утверждением. Управляющий партнер - это участник партнерского договора. Фигура управляющего партнера не содержится в учредительных документах адвокатского бюро. Поэтому, когда законодатель использует словосочетание "ведение общих дел адвокатского бюро", он, по всей вероятности, имеет в виду не функции органа управления юридического лица, а ведение общих дел адвокатов - участников партнерского договора. Теперь более подробно рассмотрим эти специальные признаки.

Начнем с характеристики партнерского договора, который занимает особое место в конструкции адвокатского бюро. По своей юридической природе партнерский договор - разновидность гражданско-правового договора. Однако, несмотря на то что партнерский договор "тяготеет" к договору простого товарищества, тем не менее его нельзя считать таковым. Авторы комментария к Закону об адвокатской деятельности и адвокатуре справедливо отмечают, что "важным с точки зрения уяснения сущности партнерского договора представляется вопрос о предмете партнерского договора, который определен законодателем как обязательство партнеров по соединению усилий для оказания юридической помощи от имени всех партнеров". Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Под ред. Д.Н. Козака. М., 2003. С. 61. В отличие от договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), предусматривающего в качестве обязательного условия обязательство по объединению имущественных вкладов участников договора простого товарищества (ст. 1041 и 1043 ГК РФ), предмет партнерского договора есть совместные усилия адвокатов (партнеров) в оказании юридической помощи. Объединение имущественных вкладов адвокатами-партнерами может происходить только в рамках учредительного договора адвокатского бюро. Но между партнерским договором и учредительным договором нет никакой связи.

Содержание партнерского договора - совокупность условий, на которых он заключен. Все договорные условия любого гражданско-правового договора можно подразделить на две группы: существенные и несущественные. В силу пункта 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. С учетом формулировки правила пункта 4 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре существенными условиями партнерского договора являются: срок действия договора; порядок принятия партнерами решений; порядок избрания управляющего партнера и его компетенция. Далее, Закон Об адвокатской деятельности и адвокатуре напоминает адвокатам-партнерам, что в партнерском договоре могут быть предусмотрены иные существенные условия.

Условие о предмете партнерского договора является существенным в силу прямого указания закона (ст. 432 ГК РФ).

Партнерский договор - это срочный договор, поэтому адвокаты-партнеры обязаны в силу существенного характера условия о сроке действия договора указать такой срок. В противном случае договор считается незаключенным.

Условие о сроке действия партнерского договора имеет практическое применение. Во-первых, по истечении срока действия договора прекращается его действие. Исходя из буквального толкования правил статьи 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, следует отметить, что партнерский договор не является бессрочным. Поэтому в силу пункта 12 ст. 23 после прекращения партнерского договора адвокаты обязаны заключить новый договор. Слово "обязаны" означает, что адвокаты-партнеры не вправе предусматривать в договоре условие о пролонгации партнерского договора. В то же время вопрос о заключении нового договора - это все-таки право адвокатов, а не их обязанность. При незаключении нового партнерского договора адвокатское бюро подлежит преобразованию в коллегию адвокатов либо ликвидации в установленном порядке. Во-вторых, о сроке действия партнерского договора идет речь в пункте 9 ст. 23 Закона. Адвокат, вышедший из партнерского договора, отвечает перед доверителями и третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в партнерском договоре. В этом случае адвокат обязан передать управляющему партнеру производства по всем делам, по которым он оказывал юридическую помощь физическим и юридическим лицам (п. 8 ст. 23 Закона).

В Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре (п. 6 ст. 23) дан перечень оснований прекращения партнерского договора. Прежде всего надо обратить внимание на некорректное использование словосочетания "основания прекращения партнерского договора" с точки зрения Гражданского кодекса РФ (гл. 26). Гражданский кодекс дифференцирует такие понятия, как "прекращение обязательств" и "изменение и расторжение договора" (гл. 29). Поэтому правильно говорить о прекращении обязательства из партнерского договора. В соответствии с пунктом 1 ст. 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. Следовательно, указанный в Гражданском кодексе РФ перечень оснований прекращения обязательств не является закрытым. Отсюда можно сделать вывод о том, что содержащиеся в пункте 6 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре основания прекращения обязательств (партнерского договора) легитимны и должны рассматриваться в контексте положений главы 26 ГК РФ.

Итак, партнерский договор прекращается по следующим основаниям: а) истечение срока действия партнерского договора; б) прекращение или приостановление статуса адвоката, являющегося одним из партнеров, если партнерским договором не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными партнерами; в) расторжение партнерского договора по требованию одного из партнеров, если договором не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными партнерами.

Помимо специальных оснований прекращения партнерского договора, указанных в Законе об адвокатской деятельности, договор может быть прекращен по общим правилам Гражданского кодекса РФ (гл. 26).

В частности, обязательство из партнерского договора прекращается со смертью одного из партнеров, если иное не предусмотрено в договоре. Обязательство также прекращается ликвидацией юридического лица - адвокатского образования (ст. 419 ГК РФ).

Заметим, что иногда в литературе имеет место смешение разнопорядковых понятий "прекращение обязательств" и "изменение и расторжение договора". Адвокатура в России: Учебник / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2005. С. 182.

Рассмотрим еще один аспект прекращения партнерского договора. В силу пункта 7 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре с момента прекращения партнерского договора его участники несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении доверителей и третьих лиц. Правила о солидарной обязанности (ответственности) содержатся в статьях 322 - 325 ГК РФ. Так, в силу пункта 1 ст. 323 Кодекса при солидарной обязанности должников (в нашем случае - адвокатов) кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части, долга. Основания и размер гражданско-правовой ответственности определяются по общим правилам главы 25 ГК РФ.

Безусловно, доверитель и третье лицо рассчитывают в первую очередь на исполнение взятого адвокатами обязательства в натуре, т.е. оказание юридической помощи. Вопросы взыскания неустойки, возмещения убытков уходят на второй план. Поэтому, говоря о солидарной ответственности адвокатов по неисполненным общим обязательствам перед доверителями и третьими лицами, надо учитывать некоторую неточность юридической терминологии.

Как вид гражданско-правового договора партнерский договор может быть изменен или расторгнут по правилам главы 29 ГК РФ. В частности, он может быть изменен в случаях: а) выхода адвоката из партнерского договора; б) принятия нового адвоката в период действия партнерского договора. В литературе считается, что выход адвоката (партнера) из партнерского договора осуществляется только путем предъявления требования о его расторжении. Непонятно: почему необходимо требовать расторжения партнерского договора, когда Гражданский кодекс разрешает внести изменения в такой договор? При этом Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре не содержит какого-либо запрета в части применения норм об изменении партнерского договора. Едва ли здесь звучит убедительно аргумент о том, что расторжение партнерского договора по требованию одного из партнеров есть одно из оснований для прекращения партнерского договора (п. 6 ст. 23 Закона). Ведь расторжение и изменение договора - это разные понятия и явления. И не только. У расторжения и изменения гражданско-правового договора - разные правовые последствия. Не замечать этого невозможно.

Автор считает, что при изменении (равно и при расторжении) партнерского договора применимы общие основания изменения и расторжения договора, предусмотренные статьей 450 ГК РФ. Так, партнерский договор может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон. Равным образом по требованию одного из адвокатов партнерский договор может быть изменен либо расторгнут по решению суда в случаях, предусмотренных пунктом 2 ст. 450 ГК РФ.

С целью недопущения прекращения партнерского договора по причине выхода адвоката из договора, а также при предъявлении требования о расторжении партнерского договора необходимо в договор включить условие о сохранении договора в отношениях между оставшимися партнерами (за исключением случая расторжения договора по соглашению всех партнеров).

Возвращаясь к вопросу об органах управления адвокатским бюро, надо высказать следующие соображения. В соответствии с Законом о некоммерческих организациях (п. 1 ст. 29) высшим органом управления некоммерческого партнерства является общее собрание членов партнерства. Применительно к адвокатскому бюро - это общее собрание адвокатов. В свою очередь, исполнительный орган некоммерческой организации может быть коллегиальным и (или) единоличным (п. 1 ст. 3 Закона о некоммерческих организациях). Иначе говоря, в адвокатском бюро единоличным органом может быть, например, директор, а коллективным - правление бюро. Исполнительный орган осуществляет текущее руководство деятельностью адвокатского бюро и подотчетен общему собранию адвокатов как высшему органу управления.

В реальной действительности имеют место случаи, когда одно лицо (адвокат) одновременно является и директором адвокатского бюро, и управляющим партнером. Однако в рассматриваемой ситуации нельзя ставить знак равенства между ними; у них разный статус и разные функции. Управляющий партнер, подписывая соглашение об оказании юридической помощи, должен действовать на основании доверенности, выданной ему каждым партнером бюро. Управляющий партнер не является органом адвокатского бюро. Орган юридического лица не может действовать на основании доверенности. При этом мы не склонны распространять режим института представительства на органы юридического лица в целом и органы адвокатского бюро в частности. Между юридическим лицом и его органами нет представительских отношений, являющихся предметом регулирования нормами главы 10 ГК РФ.

Порядок реорганизации и ликвидации адвокатского бюро аналогичен процедуре прекращения деятельности коллегии адвокатов. При этом не надо забывать, что при реорганизации и ликвидации адвокатского бюро применяются как общие правила Гражданского кодекса РФ (ст. 57 - 65), так и специальные нормы. В силу пункта 11 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокатское бюро не может быть преобразовано в коммерческую организацию или иную некоммерческую организацию. Одно исключение из общего запрета - Закон разрешает преобразование адвокатского бюро в коллегию адвокатов.

Адвокатское бюро как юридическое лицо подпадает под действие Федерального закона РФ от 26 октября 2002 года №127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве). Собрание законодательства РФ. 2002. №43. Ст. 4190. В соответствии с пунктом 2 ст. 1 действие Закона о банкротстве распространяется на все юридические лица, за исключением казенных предприятий, политических партий и религиозных организаций. Вместе с тем следует отметить, что по смыслу Закона не может быть юридическим лицом - должником учреждение. Причем Закон о банкротстве не дифференцирует учреждения на публичные (государственные и муниципальные) и частные. Следовательно, юридическая консультация, созданная в форме учреждения, не является должником в контексте Закона о банкротстве.

2.3 КОЛЛЕГИЯ АДВОКАТОВ

адвокатский кабинет бюро коллегия

Коллегия адвокатов является коллективной формой осуществления адвокатской деятельности. Основой правового регулирования данной формы адвокатского образования выступает статья 22 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и статья 8 Федерального закона РФ "О некоммерческих организациях".

Коллегии адвокатов, как одна из форм адвокатских образований, в отличие от коллегий адвокатов, которые образовывались в соответствии с Положением об адвокатуре РСФСР 1980 года, создаются не органами исполнительной власти субъекта Российской федерации с согласия Министерства юстиции, а в результате свободного волеизъявления учредивших их адвокатов. Согласно Положению об адвокатуре 1980 года коллегии адвокатов признавались единственной организационной формой существования адвокатуры. Членство лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, в коллегии носило обязательный характер. Юридические консультации являлись структурными подразделениями коллегий адвокатов и не были самостоятельны. Сами коллегии были организованы по территориальному признаку, но с согласия Министерства юстиции РФ могли образовываться межтерриториальные и иные коллегии адвокатов. В правовой природе коллегий сочеталось несколько взаимоисключающих элементов. С одной стороны, коллегии были провозглашены добровольными объединениями. С другой - именно коллегии осуществляли все управленческие функции, включая контроль за деятельностью и наложение дисциплинарных взысканий в отношении всех адвокатов. И наконец, именно коллегии адвокатов были юридическими лицами. Согласно нынешнему законодательству коллегии адвокатов являются одной из двух коллективных форм адвокатских образований, которые могут учреждаться двумя и более адвокатами.

Коллегия адвокатов не является коммерческой организацией по характеру своей деятельности, не оказывает услуг в экономическом (товарном) смысле и не извлекает прибыль из своей деятельности. Цель деятельности коллегии адвокатов - реализация предусмотренного статьей 48 Конституции РФ права каждого гражданина на получение квалифицированной юридической помощи. Таким образом, коллегии адвокатов обладают статусом некоммерческих организаций, на которые распространяется действие норм гражданского законодательства о некоммерческих организациях. В соответствии со статьей 50 ГК РФ некоммерческими являются организации, не имеющие целью извлечение прибыли и не распределяющие полученную прибыль между участниками. Согласно части 18 ст. 22 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре к отношениям, возникающим в связи с учреждением, деятельностью и ликвидацией коллегии адвокатов, применяются правила, предусмотренные для некоммерческих партнерств, если эти правила не противоречат положениям указанного Закона. По сути это означает, что законодатель приравнивает адвокатские коллегии к некоммерческим партнерствам, наделяя их лишь некоторыми специфическими особенностями.

Некоммерческое партнерство - это основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ (Закон "О некоммерческих организациях"). Коллегии адвокатов являются некоммерческими организациями - некоммерческими партнерствами, специально созданными для защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи.

Коллегия осуществляет свою деятельность на основе следующих принципов:

· соблюдение Конституции Российской Федерации, законодательства об адвокатской деятельности и иных нормативных актов;

· добровольность вступления в члены коллегии и выхода из нее;

· самостоятельность, гласность, самоуправление и учет мнения адвокатов - членов коллегии;

· сочетание профессиональных интересов адвокатов - членов коллегии и общих интересов коллегии;

· ответственность органов управления коллегии за принимаемые решения;

· взаимодействие с государственными органами власти и управления, общественными организациями и объединениями, субъектами хозяйственной деятельности;

· недопустимости вмешательства в деятельность коллегии со стороны государственных органов, общественных и иных организаций.

Как в каждой некоммерческой организации, основанной на членстве, в коллегии адвокатов состоят члены-учредители и члены коллегии, не являющиеся учредителями. Закон не содержит положений, свидетельствующих о различиях в их правах и обязанностях, однако в силу того, что коллегия адвокатов - некоммерческая организация, действующая на основании устава и учредительного договора, заключаемого учредителями, следует, что в составе коллегии находятся адвокаты-учредители, обладающие руководящими полномочиями и рядовые члены. В реально созданных коллегиях адвокатов существенных отличий в правовом статусе между адвокатами-учредителями и рядовыми членами мы не находим. В основном такие различия могут касаться только имущественных отношений внутри самой коллегии. Так, учредители коллегий нередко устанавливают в свою пользу определенные льготы по сравнению с рядовыми членами, чтобы окупить затраты по формированию имущества. В остальном - и прежде всего в вопросах, касающихся профессиональной деятельности адвокатов, члены коллегии равноправны независимо от того, являются они учредителями или нет.

Каким же образом образуются коллегии адвокатов? На этот счет Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре говорит следующее.

Прежде всего учредить коллегию адвокатов вправе два или более адвоката, т.е. лица, уже получившие адвокатский статус и имеющие возможность заниматься адвокатской деятельностью. Другой способ создания коллегии адвокатов - реорганизация адвокатского бюро (ч. 11 ст. 23 Закона). Важной особенностью правового статуса коллегии адвокатов является то, что она создается в целях обеспечения профессиональной деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь индивидуально от собственного лица.

Действует коллегия адвокатов независимо от способа ее создания на основании устава, утверждаемого учредителями, и заключаемого ими учредительного договора. Учредителями коллегии адвокатов могут быть адвокаты, сведения о которых внесены только в один региональный реестр (ч. 3 ст. 22 Закона).

К учредительному договору и уставу коллегии частями 4 - 6 ст. 22 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре предъявляются те же требования, что и статья 14 Федерального закона РФ "О некоммерческих организациях" к некоммерческим партнерствам.

В учредительном договоре учредители определяют условия передачи коллегии адвокатов своего имущества, порядок участия в ее деятельности, порядок и условия приема в коллегию адвокатов новых членов, права и обязанности учредителей (членов) коллегии адвокатов, порядок и условия выхода учредителей (членов) из ее состава.

Устав в свою очередь должен содержать следующие сведения:

1) наименование коллегии адвокатов;

2) место нахождения коллегии адвокатов;

3) предмет и цели деятельности коллегии адвокатов;

4) источники образования имущества коллегии адвокатов и направления его использования (в том числе наличие или отсутствие неделимого фонда и направления его использования (в ред. Федерального закона РФ от 20 декабря 2004 года №163-ФЗ);

5) порядок управления коллегией адвокатов;

6) сведения о филиалах коллегии адвокатов;

7) порядок реорганизации и ликвидации коллегии адвокатов;

8) порядок внесения в устав изменений и дополнений;

9) иные положения, не противоречащие Федеральному закону и иным федеральным законам. При этом требования учредительного договора и устава обязательны для исполнения самой коллегией адвокатов и ее учредителями (членами). Федеральный закон РФ от 31 мая 2002 года №63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Российская газета. 2002. №100.

Высшим органом управления коллегии является собрание адвокатов - членов коллегии. В случаях, предусмотренных уставом коллегии адвокатов, может созываться конференция. Периодичность созыва собрания (конференции) адвокатов определяется уставом коллегии адвокатов.

К компетенции собрания (конференции) адвокатов, как правило, относятся:

1) формирование президиума и принятие решений о досрочном прекращении полномочий членов президиума;

2) утверждение порядка определения норм представительства и порядка избрания делегатов на конференцию;

3) избрание ревизионной комиссии и избрание членов квалификационной комиссии;

4) определение размера обязательных отчислений на общие нужды коллегии;

5) определение размера вступительного взноса в коллегию;

6) утверждение штатов и сметы расходов на содержание президиума коллегии;

7) утверждение отчета ревизионной комиссии о результатах финансово-хозяйственной деятельности коллегии;

8) утверждение отчета президиума коллегии, в том числе об исполнении сметы расходов на содержание президиума;

9) утверждение регламентов собрания (конференции) адвокатов и президиума коллегии;

10) определение места нахождения президиума коллегии;

11) утверждение штатного расписания аппарата органов коллегии;

12) установление мер поощрения и видов ответственности адвокатов;

13) рассмотрение жалоб на решения президиума коллегии;

14) утверждение положения о филиале коллегии;

15) принятие иных решений, отнесенных к компетенции собрания (конференции) уставом коллегии адвокатов.