Правовое регулирование ипотеки

Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-петербургская юридическая академия

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

Правовое регулирование ипотеки

Санкт-Петербург, 2007-01-15

Оглавление

• Введение 3
• Глава 1. Становление и развитие института ипотеки в РФ 6
• 1.1 Проблемы становления института ипотеки в РФ 6
• 1.2 Пути развития ипотеки в Российской Федерации 12
• Глава 2. Регулирование договора об ипотеке в гражданском праве Российской Федерации 18
• 2.1 Законодательство об ипотеке 18
• 2.2 Понятие и виды ипотеки 20
• 2.3 Элементы договора ипотеки. Особенности заключения и регистрации договоров об ипотеке 29
• 2.4 Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности 39
• Глава 3. Объекты ипотеки 62
• 3.1 Особенности ипотеки жилых домов и квартир 62
• 3.2 Особенности ипотеки земельных участков 66
• 3.3 Особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений 76
• Глава 4. Разрешение споров об ипотеке в судебной практике 84
• Заключение 90
• Список источников и литературы 93

Введение

Актуальность темы исследования. Состояние экономики любого государства, стабильность и эффективность гражданского оборота, экономики в целом стоит в прямой зависимости от добросовестности и исполнительности участников гражданского оборота, от надлежащего исполнения договорных обязательств. Неоплата поставленной, закупленной продукции, невозврат в срок кредита, продажа недоброкачественного товара и т.п. дестабилизируют экономику, вызывают такие отрицательные явления, как неплатежи, сокращение бюджета и т.д. В этой связи важным вопросом остается необходимость обеспечения исполнения обязательств.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является залог, эффективность которого апробирована историей. Начиная с римского праве, залог законодательно закреплен в правовых актах всех государств. История развития залоговых отношений говорит о значительности залога, как меры, стимулирующей стабильность и устойчивость рыночных отношений.

В условиях становления и развития рынка в России роль залога, как обеспечительной меры, приобретает особое значение.

Наиболее развитой формой залога является ипотека. В России этот вид залога не применялся с 1917 года из-за отсутствия права собственности на землю. С экономической и правовой точки зрения ипотека вызывает огромный интерес.

Цель работы - исследовать правовое регулирование ипотеки в Российской Федерации. Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

1. Рассмотреть становление и развитие института ипотеки в Российской Федерации;

2. Исследовать регулирование договора ипотеки в гражданском праве РФ;

3. Исследовать виды объектов ипотеки;

4. Рассмотреть разрешение споров об ипотеке в судебной практике.

Объектом исследования стали общественные отношения, связанные с залогом имущества, а предметом - нормы гражданского законодательства, регулирующее договор ипотеки, а также материалы судебной практики.

Методы исследования. При разработке выбранной темы автор руководствовался такими принципами, как системность и комплексность проводимого исследования. При этом использовались как общенаучные, так и частноправовые методы, среди которых прежде всего следует отметить метод формальной логики, метод толкования закона и права, метод выработки правовых решений.

Теоретическую основу работы составили специальная научная и учебная литература, а также материалы периодической печати.

Нормативно-правовую основу работы составили Конституция РФ Конституция Российской Федерации: принята 12.12.1993г. - М.: Юристъ, 2006. - 64 с., Гражданский кодекс РФ Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30.11.1994 г. №51-ФЗ (ред. от 27.07.2006 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации от 5 декабря 1994 г. - N 32. - Ст. 3301; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26.01.1996 г. №14-ФЗ (ред. от 30.06.2006 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации от 29.01.1996 г. - N 5. - Ст. 410., Закон «О залоге» Закон РФ от 29.05.1992 г. №2873-1 «О залоге» (ред. от 26.07.2006 г.) // Ведомости СНД и ВС РФ. - 11.06.1992. - N 23. - ст. 1239., Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» Федеральный закон от 16.07.1998 г. №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ред. от 01.01.2007 г.) // Собрание законодательства РФ. - 20.07.1998. - N 29. - Ст. 3400., Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» Федеральный закон от 21.07.1997 г. №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (ред. от 18.12.2006 г.) // Собрание законодательства РФ. - 28.07.1997. - N 30. - ст. 3594., а также другие законы и подзаконные нормативно-правовые акты.

Научная новизна дипломного исследования заключается в том, что она представляет собой комплексную работу по рассмотрению правового регулирования ипотеки в новых социально-экономических условиях, по результатам которой формулируются предложения по совершенствованию действующего законодательства, уточняются ряд теоретических положений.

Практическая значимость работы заключается в том, что материалы данного исследования могут быть использованы для дальнейшего теоретического исследования договора ипотеки, а также в целях совершенствования законодательства, регулирующего положения о договоре ипотеки.

Структура работы строится в соответствии с поставленными целью и задачи и состоит из введения, четырех глав, заключения и списка литературы.

ипотека залог правовой договор

Глава 1. Становление и развитие института ипотеки в РФ

1.1 Проблемы становления института ипотеки в РФ

До 1998 года, когда в России был принят специальный Закон об ипотеке, эта деятельность осуществлялась на основе общих норм Закона о залоге 1992 года и Гражданского кодекса Российской Федерации.

На волне этой «ипотечной активности» в 1997 году в России было учреждено Федеральное агентство ипотечного жилищного кредитования, хотя идея такого агентства родилась давно, а соответствующее постановление российского правительства было принято в 1996 году Понька В.Ф. Развитие ипотеки в России // Актуальные проблемы государства и права на рубеже веков. Тезисы докладов. - М., 2000. - С. 175..

С 1993 года функционирует некоммерческая организация - Фонд «Института экономики города» (ИЭГ), занимающийся развитием долгосрочного ипотечного кредитования в России, опыт которой лег в основу разработки Программы «Аттестованный ипотечный кредитор».

Фонд ИЭГ проделал значительную работу по развитию системы долгосрочного ипотечного кредитования в России путем разработки современных стандартных форм, методов и процедур ипотечного кредитования в целях уменьшения рисков кредитования и создания вторичного рынка ипотечного кредитования в России.

Гражданский кодекс РФ ввел институт ипотеки в отечественную правовую систему. Но реализация этого института связана со значительными трудностями вызванными, как ограниченной платежеспособностью подавляющей части населения страны в условиях действия рыночных цен, так и несовершенной правовой базой.

В 90-х гг. законодательство об ипотеке развивалось медленно. Принятие специального закона об ипотеке было предусмотрено п. 2 ст. 334 части первой ГК РФ, введенной в действие с 1 января 1995 г., тогда как сам Федеральный закон об ипотеке был принят только в 1998 г. Следует отметить, что с момента введения в действие Закон об ипотеке претерпел уже десять редакций (т.е. десять раз в него вносили изменения и дополнения).

Последние изменения в законодательстве об ипотеке и государственной регистрации прав на недвижимое имущество являются кардинальными и упрощают процесс ипотечных отношений.

Существенные изменения были внесены в ГК РФ Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. Г 213-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -- Закон № 213-ФЗ) и изменения, которые были внесены в Закон об ипотеке Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. №216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее -- Закон №216-ФЗ), а также положения Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее -- Закон №214-ФЗ), касающиеся ипотеки Проскурин А.Г. Развитие законодательства об ипотеке // Правовые вопросы строительства. - 2006. - №2. - С. 26..

Наиболее примечательно, что изменение требований закона в части отмены требования об обязательном нотариальном удостоверении договора Госрегистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя (т.е. достаточно заявления одной стороны!), а государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, составленного в простой письменной форме, осуществляется на основании заявлений от обеих сторон договора.

Кроме того, Законом № 216-ФЗ внесены изменения в ст. 28 Закона об ипотеке и в ст. 31 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее -- Закон о регистрации). Особое внимание следует обратить на детализацию норм, регулирующих ответственность органов, осуществляющих государственную регистрацию прав, за вред, причиненный их неправомерными действиями или бездействием физическим или юридическим лицам (в частности, технической ошибкой при регистрации, необоснованным отказом в регистрации или уклонением от регистрации, несоблюдением правил регистрации и др.). Так, п. 1 ст. 31 Закона впервые дается определение необоснованного отказа в регистрации -- таковым отказ признается в случае, если в регистрации отказано по основаниям, не соответствующим п. 1 ст. 20 Закона, либо вообще без указания оснований. Вред подлежит возмещению в полном объеме (т.е. включая реальный ущерб и упущенную выгоду) за счет казны Российской Федерации в соответствии со ст. 31 Закона и ст. 1069 ГК. Статья 1069 ГК предусматривает ответственность за вред, причиненный государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами. Эта ответственность наступает на общих основаниях, предусмотренных в ст. 1064 ГК, т.е. при наличии вреда, противоправного деяния (действия или бездействия) причинителя Вреда, причинной связи между противоправным деянием и наступившим вредом, а также вины причинителя вреда. При этом вина причинителя вреда предполагается, если он не докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 ГК).

Однако в современном законодательстве законодатель стал широко использовать и залог в силу закона. Количество указаний в законе на обстоятельства, при которых возникает ипотека в силу закона, с учетом последних изменений в законодательстве об ипотеке значительно увеличилось, на что, безусловно, оказал влияние заложенный в Земельном кодексе Российской Федерации принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков (подп. 5 п. 1 ст. 1 ЗК РФ Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 г. №136-ФЗ (ред. от 27.07.2006 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации от 29.10.2001 г. - N 44. - ст. 4147.).

ГК РФ провозгласил залог в силу закона в случае продажи товара в кредит (п. 5 ст. 488 ГК РФ) и при передаче имущества под выплату ренты (п. 1 ст. 587 ГК РФ), причем залог в силу договора ренты возникает вне зависимости от воли сторон и, как правило, сторонами рентных отношений до конца не осознается (особенности субъектного состава - пожилые люди).

Залог при продаже товара в кредит возникает в силу п. 5 ст. 488 ГК в случае, когда имущество уже передано, но еще не оплачено. Эта конструкция не всегда оптимальна в отношениях с недвижимостью.

Государственная регистрация перехода права собственности не зависит от фактического исполнения сделки, в том числе и от передачи имущества. Поэтому нередки случаи, когда вместе с рассрочкой платежа откладывается и передача имущества. И поэтому, даже если имущество передается, а обязательства по оплате все же не исполнены до конца, возникающий залог уже не фиксируется в Едином государственном реестре нрав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее -- ЕГРП), что может ввести в заблуждение третьих лиц, получающих информацию из ЕГРП.

Следующим этапом в развитии законного залога стало закрепление в Законе об ипотеке положений, касающихся ипотеки жилья, приобретенного за счет средств кредитных организаций. Согласно ст. 77 Закона об ипотеке жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Залогодержателем по данному залогу является юридическое лицо, предоставление кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

Однако до недавнего времени ст. 77 Закона об ипотеке не работала, да и не могла работать в полной мере: любая ипотека, как способ обеспечения исполнения обязательств, предусматривает реализацию прав в случае неудовлетворительного исполнения основного обязательства, Тут-то и возникала проблема с проживанием членов семьи и несовершеннолетних -- п. 2, 4 ст. 292 ГК РФ, согласно которым переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не являлся основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, и отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, если при этом затрагивались права или охраняемые законом интересы указанных лиц, допускалось в любом случае только с согласия органа опеки и попечительства. В связи с практической невозможностью расселить и реализовать квартиру (дом) в случае невыполнения основного обязательства ст. 77 Закона об ипотеке практически не работала.

Жилищный кодекс Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 г. №188-ФЗ (ред. от 30.06.2006 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации от 3.01.2005 г. - N 1 (часть I). - Ст. 14. и Закон № 213-ФЗ, который внес изменения в ст. 292 ГК РФ, затрагивали и права членов семьи собственника, и права несовершеннолетних. Причем следует отметить, что в п. 2 ст. 292 ГК РФ законодатель всего лишь заменил слова «не является» (основанием для прекращения права пользования) на слово «является», разрешив этим существовавшую проблему.

Иной вопрос, который возникал при прочтении нормы ст. 77 Закона об ипотеке и который был решен только в 2005 г., -- это ипотека жилья, приобретаемого в процессе строительства. Не секрет, что строительство развивается достаточно бурно, многие заинтересованы в приобретении вновь построенных квартир (домов), что вызывает обоюдный интерес к кредитованию такого приобретения. Незащищенность процесса строительства не позволила реализовать в полной мере ст. 77 Закона об ипотеке. В этой связи нельзя не назвать прорывом в законодательстве Закон №214-ФЗ.

Также решен вопрос и с судьбой залога объекта незавершенного строительства. При такой ситуации возможно возникновение двух вопросов: какова будет достоверность предоставления информации из ЕГРП и возможна ли реализация заложенного имущества (например, при последующих залогах) в том случае, когда в реестре еще существуют заложенные объекты незавершенного строительства, а фактически дом уже построен и объект изменен (как минимум де-факто, а при регистрации прав хотя бы на одно помещение и де-юре).

Вопрос об изменении предмета залога решен новеллами Закона об ипотеке ст. 64.1 и 64.2, а частично на него ответил Высший Арбитражный Суд в своем обзоре практики рассмотренных судами споров, связанных с договором об ипотеке, от 28 января 2005 г. № 90 Информационное письмо ВАС РФ от 28.01.2005 г. №90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» // ИПС КонсультантПлюс, раздел Судебная практика..

Актуальны изменения предмета ипотеки, его замена. Высший Арбитражный Суд в обзоре судебной практики от 28 января 2005 г. № 90 указал, что если предметом ипотеки является объект незавершен кого строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу, и ее предметом будет являться здание. Это верно, поскольку преобразование объекта, его переформирование не говорит о его физической гибели.

С 1 января 2005 г. вступил в силу Федеральный закон от 29 декабря 2004 г., которым был внесен ряд изменений в Федеральный закон «О государственной регистрации нрав на недвижимое имущество и сделок с ним от 21 июля 1997 г. Некоторые из них являются весьма существенными.

Таким образом, в данном параграфе затронуты лишь некоторые вопросы, связанные с проблемами становления института ипотеки в Российской Федерации. Понятно, что существует настоятельная и неотложная потребность в дальнейшем развитии института ипотеки. Данные вопрос будет исследован в следующем параграфе.

1.2 Пути развития ипотеки в Российской Федерации

Во многих зарубежных странах именно ипотечное кредитование стало одним из ведущих факторов экономического развития: в США оно было положено в основу нового курса Рузвельта, в Германии (где с 1900 г. действует специальная сеть ипотечных банков) -- в основу послевоенных реформ Эрхарда, в Чили -- реформ Пиночета Савина А.А. О перспективах ипотеки в России // Адвокат. - 2005. - №1. - С. 42.. Что касается России, то, как отметил В.В. Путин на заседании президиума Государственного Совета РФ (Москва, Кремль, 27 февраля 2003 г.), само слово «ипотека» -- большая загадка для граждан. И здесь тоже нужно заниматься разъяснением. Создавать механизмы и проводить работу по разъяснению этой процедуры, самой сути этого механизма».

Наибольшую проблему составляет жилищный вопрос. Он всегда был одним из самых острых для российского общества. Судьба ипотеки -- это судьба миллионов людей, нуждающихся в жилье. Пока главные игроки ипотечного рынка размышляют о его «тенденциях» и «перспективах», большая часть россиян продолжает ютиться в своих старых тесных квартирках.

Развитие жилищной ипотеки в России сегодня сдерживается рядом факторов:

- ограниченный платежеспособный спрос населения. По оценкам Минэкономразвития России, даже при самых «либеральных», практически несуществующих параметрах (Ипотечный кредит предоставляется на 15 лет в размере 70% от стоимости жилья при цене одного квадратного метра 11 200 руб. с кредитной ставкой 10%) максимальная граница доступности для населения России составит не более 10%;

- недостаточные объемы при невысоком к тому же качестве жилищного строительства;

- низкие темпы разработки и совершенствования законодательства о недвижимости и несогласованности правовых актов между собой. К примеру, вполне очевидно, какое большое значение для развития рынка жилья имеет земельное законодательство. Между тем Земельный кодекс РФ на момент принятия в 2000 г. содержал не менее чем в 29 статьях отсылки на законы или нормы, которые еще предстояло создать. За прошедшее время положение мало изменилось. Так, только в конце позапрошлого года был принят пакет законов (среди них Жилищный кодекс), направленных на развитие жилищного строительства, в том числе ипотеки. Кроме того, до настоящего времени многие федеральные законы, содержащие нормы, регулирующие в той или иной мере отношения, связанные с недвижимостью, имеют массу недоработок;

- неразвитость инфраструктуры рынка жилья и жилищного строительства. Традиционными участниками жилищного рынка являются строительные компании, банки, производители строительных материалов, страховые компании, риэлторские и оценочные агентства. Но до сих пор в России не отлажена технологическая схема взаимодействия данных структур, а как следствие -- невысока эффективность системы в целом, завышены расходы при совершении сделок;

- психологические факторы, главным из которых является национальная особенность большинства населения -- нежелание жить в долг;

- неоправданное количество административных барьеров, с которыми сталкиваются заемщики и ипотечные компании. Так, только строительные компании должны получить не менее 40 согласований и разрешений для регистрации нового проекта, что влечет за собой большие издержки;

- высокие процентные ставки, в результате большинство россиян не может воспользоваться ипотекой для решения своих жилищных проблем;

- непрозрачные источники доходов граждан;

- неразвитость организационно-технологической и финансовой инфраструктуры в системе ипотеки. Сбербанк, Государственное агентство по ипотечному кредитованию, равно как и другие операторы, решают при кредитовании покупки жилья исключительно свои проблемы, а конечная цель ипотеки -- создание эффективного механизма обеспечения доступным жильем населения -- остается нереализованной. Об этом свидетельствует статистика ипотечных сделок, размер и структура доходов населения.

Итак, принимая во внимание все сказанное, можно прийти к выводу, что приобрести жилье сегодня в России, мягко говоря, проблематично. По мнению ряда специалистов, для увеличения спроса на ипотеку необходимо снизить ставки по кредиту ниже «психологического» барьера в 10% и упростить порядок его получения. Возможно, это могло бы как-то уменьшить всю непривлекательность ипотеки (в ее сегодняшнем выражении) для потенциального клиента. Однако о снижении ставок говорить сложно, ипотека -- это рыночный механизм. Сумма выплат по кредиту рассчитывается по сложному проценту, а итоговая сумма может превышать стоимость квартиры в полтора и более раз. Кроме того, к выплате процентов по кредиту добавляются дополнительные траты: страхование квартиры, жизни и потери трудоспособности, а это еще 0,5--2% от общей суммы. При таком раскладе трудно убедить население, что ему нужна ипотека.

Что касается упрощения процедуры, у банкиров есть против этого довольно веский довод -- андеррайтинг (оценка кредитором вероятности погашения кредита). При оформлении кредита банком оцениваются три момента: платежеспособность заемщика; готовность погасить кредит (анализ кредитной истории); оценка стоимости закладываемого имущества. Но определить реальную платежеспособность клиента в нынешних российских условиях практически невозможно, и справка об официальном доходе в данном случае -- вещь совершенно бесполезная. Объективной сложностью является и отсутствие у граждан кредитных историй (хотя тут часть риска могли бы взять на себя страховые компании). Не факт и то, что закладываемое сегодня имущество останется достаточным обеспечением кредита в будущем -- дом может прийти в негодность, рядом с ним могут построить шумную трассу или вообще снести в связи с городскими нуждами. Именно поэтому банки решаются выдавать ипотечные кредиты либо собственным сотрудникам, либо работникам организаций, являющихся корпоративными клиентами, в то время как заявления от людей «с улицы» рассматриваются несколько месяцев и в большинстве случаев отклоняются. Но дело, конечно, не в банках, и «вопрос» не к ним.

Не стоит, как это делает Правительство, рассматривать западную модель ипотеки в качестве панацеи от всех жилищных проблем. Она хороша для западного среднего класса с его уровнем платежеспособности, и тут не нужны никакие усилия государства, достаточно лишь создать правовое поле, а работать будут сами рыночные механизмы. В России же обеспечить себя жильем с помощью «сегодняшней ипотеки» в состоянии лишь очень небольшой слой населения, а основная часть граждан при нынешнем положении дел вообще не способна обзавестись квартирами ни сразу, ни через несколько лет.

На сегодняшний день цена строительства квадратного метра в Санкт-Петербурге составляет примерно 1000 долл., следовательно, хорошая квартира может обойтись в десятки тысяч условных единиц. При рассрочке на 10 лет и среднем петербургском заработке 15-- 20 тыс. руб. -- вполне подъемная сумма. Но когда между человеком и вожделенной квартирой выстраивается цепочка из частного инвестора, инвестиционной корпорации, ипотечного агентства, банка, страховой компании, то ее приобретение в кредит становится столь же недостижимой мечтой, как и покупка на свободном рынке.

России нужна собственная схема по применению института ипотеки. Прежде всего, следует максимально сократить субъектный состав отношений по приобретению жилья. По типу привычных с советских времен жилищных строительных кооперативов, когда между государством и гражданами не встает никакой другой субъект экономической деятельности. Возможны еще формы социальной ипотеки, предполагающие государственное и совместное с гражданами финансирования строительства, когда государство гарантирует кредиты и частично их оплачивает. Причем государство может использовать не только бюджетные активы, но и землю, недвижимость. Было бы очень интересно вооружиться сразу несколькими схемами реализации ипотеки в России, предоставив тем самым возможность населению самом решать, по какой схеме им удобно приобретать жилье. Однако, зная приверженность наших властей собственным принципам и их твердую уверенность в правильности однажды выбранной генеральной линии, можно не сомневаться в том, что ипотека не будет «работать» ровно до тех пор, пока власти не наладят «человеческие» условия ее работы.

Таким образом, для становления и развития системы ипотечного жилищного кредитования необходимо предусмотреть решение целого ряда основных задач:

-- совершенствование законодательной и нормативной базы, обеспечивающей исполнение обязательств при ипотечном кредитовании;

-- создание и внедрение универсального механизма обеспечения притока долгосрочных внебюджетных финансовых ресурсов в бюджетную сферу;

-- создание инфрастуктуры, обеспечивающей наличие четкого и надежного механизма регистрации сделок с недвижимостью и прав на нее, а также процедуры доступа к этой информации участников рынка ипотечного кредитования;

-- налоговое стимулирование, с одной стороны, граждан--получателей ипотечных кредитов, с другой стороны, коммерческих банков -- ипотечных кредиторов и инвесторов, обеспечивающих рефинансирование коммерческих банков-кредиторов;

-- создание равных условий для свободной конкуренции между субъектами рынка ипотечных кредитов;

-- формирование механизмов социальной защиты заемщиков как от неправомерных действий банков-кредиторов, так и для их социальной адаптации при процедуре выселения в случае невозможности погашения взятого ранее ипотечного кредита;

-- доработка нормативной базы, регулирующей деятельность кредитных организаций по предоставлению и обслуживанию ипотечных кредитов и их рефинансированию;

-- формирование нормативно-законодательных основ для использования новых финансовых инструментов (ценных бумаг) для привлечения долгосрочных ресурсов в эту сферу;

-- разработка комплексной схемы по реализации ипотеки, которая будет основана не только на интересах чиновников.

Следует помнить, что ипотечное кредитование жилья один из самых проверенных в мировой практике и надежных способов привлечения внебюджетных инвестиций в жилищную сферу. Именно ипотека позволяет согласовать интересы населения -- в улучшении жилищных условий, коммерческих банков -- в эффективной и прибыльной работе, строительного комплекса -- в ритмичной загрузке производства -- и, конечно же, государства, заинтересованного в общем экономическом росте, которому будет способствовать широкое распространение ипотечного кредитования населения.

Для развития долгосрочного ипотечного кредитования в стране уже создана некоторая нормативная база, что уже само по себе дает надежду на «светлое будущее ипотеки в нашей стране. Тем не менее хочется верить, что работа по формированию законодательства об ипотеке только началась.

Глава 2. Регулирование договора об ипотеке в гражданском праве Российской Федерации

2.1 Законодательство об ипотеке

2.2 Понятие и виды ипотеки

Несмотря на то, что в настоящее время такая форма обеспечения исполнения обязательств как залог недвижимости недостаточно распространена, тем не менее, продолжение реформ в экономике и дальнейшее развитие нормативно- правовой базы и будут способствовать обширному применению ипотеки как в сфере предпринимательства, так и в гражданско-правовом обороте с участием граждан. Помимо этого, важность ипотеки как формы залога сводится к особой потребительской стоимости ее предмета (земля, здание, сооружение...), который призван удовлетворять жизненно важные потребности субъектов. Ипотека имеет большое значение для экономики. Она является эффективным средством обеспечения долгосрочных капиталовложений. Ипотека широко распространена в хозяйственной практике развитых стран. В России этот вид залога как правовой институт утратил свое значение после того, как в 1917 году была ликвидирована частная собственность. Отсутствие права распоряжения землей и связанной с ним ипотеки являлось одной из наиболее важных причин, удерживавших зарубежных предпринимателей от инвестиций в вашу экономику.

В связи с этим представляется необходимым исследовать суть ипотеки, раскрыть се понятие и показать ее систему, исходя, прежде всего, из понятия ипотеки в законодательстве зарубежных стран.

Правовое регулирование ипотеки в Германии закреплено в разделе 8 тома 3 Германского Гражданского Уложения (параграфы 1113- 1190). Под ипотекой понимается право залога, в соответствии с которым ипотечному кредитору предоставляется право использования обремененного земельного участка в целях удовлетворения своего требования. Это может быть достигнуто путем принудительной Продажи земли с торгов, либо путем установления принудительного управления. Часть земельного участка, находящегося в долевой собственности, также может быть обременена. ГТУ выделяет ипотеку среди других залоговых прав на недвижимое имущество по строго акцессорному характеру. В основе каждой ипотеки должно лежать требование, которое может быть также будущим или условным. Ипотека действует только в период существования и в размере требования. Ипотека может быть передана, но только вместе с обеспечиваемым ею требованием, так же, как и такое требование может быть передано только вместе с ипотекой (п. 1133 ГГУ).

В Великобритании в соответствии с Законом о собственности 1925 года ипотечным залогом называется предоставление имущества для обеспечения долга. Ипотека возможна в отношении земли, движимого имущества (включая имущественные права), может выражаться в обременении любого интереса в движимом и недвижимом имуществе, или соглашении создать такое обремененные для обеспечения денежных обязательств идя обязательств, подлежащих денежной оценке. По общему правилу, если право распоряжения имуществом или интересом передается другому лицу для обеспечения денежного обязательства (независимо от того, является такая цель сделки явно выраженной или подразумеваемой), то данное имущество или имущественный интерес считается переданным в ипотечный залог См: Основные институты гражданского права зарубежных стран / Под ред. В.В. Залесского. - М.: Норма, 2000. - С. 593..

Ипотечный залог по праву Великобритании бывает двух видов: основанный на общем праве (legal mortgage) и основанный на праве справедливости (equitable mortgage).

Ипотечный залог движимого имущества, основанный на общем праве, представляет собой передачу залогодателем залогодержателю своего права собственности на какое-либо движимое имущество под определенными условиями. Основанная на общем праве ипотека земли или прав на нее должна быть совершена путем составления ипотечного акта (закладкой). Ипотека земли, наследуемой без ограничений (estate in fee simple in land) может быть осуществлена путем ее передачи на фиксированный срок или путем установления обременения с указанием в неотечном акте, что ипотека основана на общем праве.

Ипотечный залог, основанный на нормах права справедливости -- это договор, который создает обременение имущества, но не влечет передачи залогодержателю титула или интереса, основанных на общем праве. Такое обременение наделяет кредитора правами, основанными на нормах права справедливости, в чем и заключается основное различие этих двух рассматриваемых видов ипотечного залога.

По общему правилу любое имущество, как движимое, так и недвижимое, которое может быть предметом залога, основанного на общем праве, может быть также обременено в соответствии с нормами права справедливости.

В соответствии с гражданским правом Швейцарии, ипотекой считается только такое вещное обеспечение обязательства, которое возникает на основании договора или закона при условии занесения записи в реестр недвижимости См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран / Под ред. В.В. Залесского. - М.: Норма, 2000. - С. 593.. Однако ипотека не является единственным возможным в этой правовой системе способом обеспечения, объектом которого становится недвижимость. Возможны три вида залога недвижимости: 1) ипотека; 2) залог на основания ипотечной закладной (cedule hypothecaire); 3) залог на основании закладной по ренте на недвижимость (lettre de rente).

Два последних вида залога требуют составления особого сертификата, отвечающего признакам ценной бумаги, который служит основанием возникновения залога и позволяет уступать права ипотечного кредитора в упрощенном порядке. Залог недвижимости в иной форме законом прямо запрещен.

Ипотека оформляется путем наложения запретов или ареста, что зависит от вида обременения. Ипотека распространяется как на основное требование, так и на дополнительные -- проценты, издержки, понесенные кредитором, и т.д. Так, обремененный ипотекой земельный участок «отвечает» (по германскому праву) за сумму основного долга, проценты и другие денежные суммы, например, повышенный процент за просрочку; возмещение расходов, связанных с расторжением договора, и расходов, необходимых для получения удовлетворения из земельного участка: судебные издержки и издержки, связанные с продажей (1118 ГГУ). По немецкому законодательству ипотека распространяет свое действие на весь земельный участок, неотделимые от него продукты (урожай на корню) и иное имущество, неразрывно (953 ГГУ) связанное с земельным участком (здание), отдельные продукты и отдельное от земельного участка имущество, если оно не перешло в собственность другого лица. Кроме того, ипотека распространяет свое действие на принадлежность земельного участка, а также на требования из договоров аренды и страхования этого земельного участка.

Особая ситуация по поводу понятия залога сложилась в российском законодательстве.

Ипотекой в соответствии с ГК (п.2 ст.334) признается залог земельных участков, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.

Данная трактовка несколько отличается от той, которая давалась в Законе Российской Федерация «О залоге». Ст. 42 Закона определяла ипотеку как залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им.

Предметом ипотеки по законодательству России (п.1 ст.130 ГК РФ, ст.5 ФЗ «Об ипотеке») могут быть земельные участки (за исключением указанных в ст.6З ФЗ «Об ипотеке», предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности; жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; воздушные и морские суда внутреннего плавания и космические объекты При этом вся недвижимость, непосредственно связанная с землей, может быть предметом ипотеки при соблюдении правил, предусмотренных ст.69 «Ипотека предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся» Закона «Об ипотеке».

Как видно из вышеприведенных определений ипотеки, она является дополнительным соглашением к основному обязательству между кредитором и должником, т.е. ипотека возникает полностью только тогда, когда возникает Основное обязательство и заканчивается вместе с ним.

Вместе с тем необходимо отметить, что акцессорность в чистом виде имеет свои неудобства. Отдавая ссуду под залог недвижимости, кредитор временно лишается своего капитала на достаточно длительное время (в среднем 10-15 лет).

Деятельность же ипотечных банков (доминирующих залогодержателей в экономическом обороте) основана на том, что они пускают залоговые документы в обращение до наступления срока платежа.

В этом случае абсолютную акцессорность залога можно поставить под сомнение и связи с действием следующих положений Ф3 «Об ипотеке», касающихся перехода прав по договору об ипотеке.

Во-первых, при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке (п. 1 ст.50 ФЗ «Об ипотеке»).

Во-вторых, об этом свидетельствуют правила главы 8 ФЗ «Об ипотеке» о передаче и залоге закладной, а именно, передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу прав по обеспеченному ипотекой обязательству (п.2 ст.48 ФЗ «Об ипотеке»). Таким образом, практическое значение закладной состоит в том, что она упрощает и ускоряет оборот недвижимости.

В-третьих, уступка залогодержателем прав по договору об ипотеке другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по обязательству, обеспеченному ипотекой. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (п. 3 ст.47 ФЗ «Об ипотеке»). Таким образом, права по основному обязательству по общему правилу следуют за правами, удостоверенными договором обеспечительным, то есть договором об ипотеке.

Налицо стремление законодательства к большей оборотности прав и ипотечных документов, которое имело место еще в ХIХ веке. Первый опыт в этом направлении был закреплен Макленбургским ипотечным Уставом 1848 г.

В настоящее время в ряде стран (Германия, Швейцария) существуют две формы ипотеки: оборотная и обеспечительная.

Оборотная ипотека устанавливается путем фактической передачи кредитору ипотечного свидетельства (Нуроthekenbriet). Вместо такой передачи стороны могут прийти к соглашению о том, что кредитор приобретает право получить такое свидетельство от органа, осуществляющего ведение подземельных книг. Если кредитор владеет ипотечным свидетельством, то его передача предполагается состоявшейся. Ипотечное свидетельство служит средством для дальнейшей передачи прав путем надписи на ипотечном свидетельстве осуществляемой без обращения В учреждение, осуществившее регистрацию ипотечного соглашения. Таким образом, ипотека, помимо обеспечительной функции, приобретает значение находящегося в самостоятельном обороте документа. В этом случае проявляется ослабление акцессорности, поскольку против добросовестного приобретателя такого документа возражения, возникающие в связи с использованием основного обязательства, не допускаются.

Передача обеспечительной ипотеки, в отличие от оборотной, требует соответствующей регистрации в поземельной книге. Обеспечительная ипотека может быть установлена таким образом, чтобы право кредитора, вытекающее из ипотеки, определялось только содержанием обеспечиваемого требования, и чтобы кредитор не мог в подтверждение своего требования ссылаться на запись, внесенную в подземельную книгу. В отношении обеспечительной ипотеки исключена выдача ипотечного свидетельства.

Обеспечительная ипотека может быть преобразована в оборотную, а оборотная -- в обеспечительную.

Наряду с этими видами ипотеки получила развитие и нормативное закрепление ипотека собственника.

Для установления такой ипотеки собственник делает надпись в ипотечной книге об обременении своего имущества и получает закладное свидетельство. Он может пустить это закладное свидетельство в оборот в общем порядке, а может оставить ипотеку за собой. Данный факт имеет важное значение, поскольку собственник приобретает первую ипотеку. В этом случае другие кредиторы могут приобрести вторую, третью и т.д. ипотеки. В случае же реализации кредитором своего залогового права, т.е. продажи вещи, собственник сам будет являться первым по рангу залоговым кредитором и получить преимущественное удовлетворение из своего собственного (но заложенного) имущества.

В зависимости от оснований, которые устанавливают ипотечные права и обязанности, мировая практика различает три вида ипотеки: законную, судебную и договорную.

Действующее законодательство России предусматривает только договорную и законную ипотеки (п. 3 ст.334 ГК РФ). К залогу недвижимого имущества, возникающему на основании Федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если Федеральным Законом не установлено иное (п.2 ст.1 Ф3 «Об ипотеке»). Установление ипотеки в силу закона означает, что она приурочивается к предусмотренному законом юридическому факту.

Договорной является такая ипотека, которая является результатом соглашения. Именно этому виду ипотеки в российском законодательстве придается наибольшее значение.

Вышеперечисленные виды ипотек во многих развитых странах составляли и составляют единую ипотечную систему.

В настоящее время под ипотечной системой понимается, во- первых, законодательство, регулирующее оборот недвижимого имущества, и, во-вторых, организации, обслуживающие этот оборот, и, прежде всего, осуществляющие регистрацию этого оборота.

Так, развитую и отлаженную ипотечную систему имеет Германия.

Одно из главных преимуществ развитой ипотечной системы заключается в том, что она гарантирует несомненность юридически значимых действий, имевших место в отношении недвижимости. При наличии такой ипотечной системы заинтересованные лица могут не опасаться, что сделки с недвижимостью и другие акты окажутся юридически ущербными или недействительными. Ценность недвижимого имущества становятся в результате этого значительно более определенной: для правовой оценки недвижимого имущества достаточно лишь взглянуть на земельную книгу.

С другой стороны, чем менее совершенна ипотечная система, тем сложнее получить кредиторам сведения об истинном имущественном положении должника. А это значит, что последнему будет сложнее получить кредит, а если таковой и будет получен, то проценты по нему, конечно же, будут значительна выше, поскольку они должны включить в себя и «страховую премию кредитора». Гораздо проще получить кредит тому, у кого на момент получения его имеется достаточно имущества, эксплуатация или реализация которого могла бы послужить источником погашения долга. Для подтверждения принадлежности того или иного правового свойства недвижимости, наилучшим образом и служит ипотечная система.

Ипотечная система базируется на ряде принципов: специальности, обязательности, гласности, достоверности, бесповоротности, старшинства.

Принцип специальности заключается в том, что в книгу заносят записи о правах, касающихся определенного имущества. Для этого в ипотечной книге отводится отдельный лист. Записи ведутся как по имени собственника, так и по названию объекта недвижимости.

Принцип обязательности заключается в том, чтобы права, касающиеся объекта непременно заносились в книгу. Юридическое значение последнего состоит в том, что вещные права на недвижимость возникают не иначе и не раньше, чем с момента записи в книгу. Для кредитора ипотечной сделки не имеет значение соглашение, совершенное с недвижимостью без записи в книгу, поскольку никакие иные требования не могут учитываться, пока не будут удовлетворены требования, занесенные в книгу.

Принцип гласности (публичности) закреплен в правилах о доступности книг всем лицам, имеющим интерес ознакомиться с ее содержанием. Из книги заинтересованное лицо может узнать не только экономические (технические) характеристики недвижимости, но и права других лиц на недвижимость -- права аренды, залога, сервитута и т.д.

Принцип старшинства заключается в том, что внесенные в книгу залоговые права осуществляют в порядке времени их внесения. Старшинство применяется как при однородных обременениях, так и при разнородных. Существуют две теории начала старшинства -- абсолютная и относительная, Согласно первой устанавливается несколько ипотек на одно и то же имущество. Происходит как бы деление его на разные части. Каждая из ипотек обременяет самостоятельный объект (часть). В случае освобождении этого объекта из-под опеки, кредиторы других ипотек не вправе требовать удовлетворения своих требований за счет этого объекта. Они не продвигаются вперед, и собственник может распоряжаться освободившимся имуществом по своему усмотрению. Согласно второй теории старшинства не только старшая (первая) ипотека, но и каждая последующая распространяется на все имущество, поскольку оно представляется единым и неделимым.

Принцип достоверности в дореволюционной России обеспечивался тем, что учреждения, ведущие ипотечные книги (суд, ипотечные учреждения), должны были в каждом конкретном случае проверять законность акта, устанавливающего имущественные права на недвижимость. В силу этого, например, чиновники ипотечного учреждения должны были удостовериться в тождестве я дееспособности участвующих в сделке лиц.

Благодаря вышерассмотренным принципам построения ипотечной системы, в ипотечных книгах на каждый данный момент имелась по возможности полная и верная картина юридического положения недвижимости.

Рассмотренные выше принципы ипотечной системы проводились и проводятся в большей или меньшей степени всеми законодательствами, принявшими ее. В литературе справедливо обращается внимание, что этим принципам должна следовать любая система регистрации.

2.3 Элементы договора ипотеки. Особенности заключения и регистрации договоров об ипотеке

При заключении договора ипотеки необходимо руководствоваться общими правилами Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положениями ФЗ «Об ипотеке».