Правовое регулирование ипотеки

Статья 9 ФЗ «Об ипотеке» устанавливает обязательные требования к содержанию договора ипотеки. Так, в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

На каждом из перечисленных условий необходимо остановиться подробнее, поскольку от грамотной формулировки договора ипотеки зависит его действительность.

Статья 5 Закона устанавливает, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, причем для определения понятия недвижимого имущества делается отсылка к нормам ГК РФ. Так, в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что статья 130 ГК РФ в приведенной выше формулировке действует в редакции Федерального закона от 30.12.2004 г., вступившего в силу 01.01.2005 г. Именно с этого момента Гражданским кодексом объекты незавершенного строительства признаются объектами недвижимости. Тем самым было устранено несоответствие, в результате которого объекты незавершенного строительства в судебной практике признавались объектами недвижимости, права на них подлежали государственной регистрации в соответствии с ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а на уровне ГК это не находило своего закрепления.

Немаловажным представляется уточнение, сделанное Законом «Об ипотеке», в соответствии с которым предметом ипотеки может быть только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Например, для того, чтобы обременить ипотекой предприятие как имущественный комплекс, необходимо пройти процедуру его регистрации в порядке, установленном Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Особое внимание следует обратить на требование об описании предмета ипотеки, необходимом в силу п. 2 ст. 9 Закона. В этой статье говорится об описании, «достаточном для идентификации предмета». Понятие достаточности оценочно, в связи с чем для грамотной формулировки описания необходимо обратиться к практике заключения договора ипотеки. Представляется, что в случае ипотеки земельного участка достаточным будет следующее описание: адрес земельного участка, его площадь, кадастровый номер, а также целевое назначение земли и вид ее разрешенного использования.

Также в договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Таким образом, при формулировании предмета ипотеки необходимо сослаться на свидетельство о праве собственности на недвижимое имущество, являющееся предметом договора ипотеки, а также на договор аренды в случае, если предметом ипотеки является право аренды.

Оценка предмета ипотеки является обязательной и проводится в соответствии с законодательством об оценочной деятельности. Спорным моментом является указание в договоре нескольких разных оценок, например, оценка независимого оценщика, оценка БТИ и т.д. Это может быть вызвано разными причинами, например с целью минимизации налогов. Тем не менее ранее данное обстоятельство становилось причиной признания судами договора ипотеки незаключенным, поскольку полагалось, что стороны не согласовали существенное условие договора - оценку предмета. Вопрос был решен президиумом ВАС в Информационном письме от 28.01.2005 г. №90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке». Так, высшим арбитражным судом были высказаны следующие рекомендации: при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке (п. 19).

Существенным условием договора об ипотеке также является описание основного договора, исполнение обязательства по которому обеспечивается. А это значит, что в договоре об ипотеке необходимо указать предмет, срок, иные существенные условия основного договора, а также размер обеспечиваемого ипотекой обязательства.

Законом не запрещено указывать несколько объектов недвижимости в договоре об ипотеке. Тем не менее сторонам по договору следует указать очередность обращения взыскания на имущество, составляющее предмет ипотеки в случае неисполнения обязательства по основному договору. Данное уточнение сможет защитить права должника-залогодателя, так как в соответствии с разъяснениями, данными Президиумом ВАС РФ в указанном выше Информационном письме, суд не вправе устанавливать очередность реализации заложенного имущества, если такая очередность не установлена соглашением залогодателя и залогодержателя, т.е. применять порядок, установленный Законом «Об исполнительном производстве». Согласно статье 26 Закона РФ «О залоге» в случае, если предметом залога является несколько вещей или прав, залогодержатель по своему выбору может получить удовлетворение а счет всего этого имущества либо за счет какой-либо из вещей (прав), сохраняя возможность впоследствии получить удовлетворение за счет других вещей (прав), составляющих предмет залога. Таким образом, ввиду отсутствия в договоре ипотеки, предметом которого является несколько объектов недвижимости, очередности обращения взыскания, право выбора такой очередности принадлежит кредитору-залогодержателю.

Изменениями, внесенными в ГК РФ, было отменено требование о соблюдении нотариальной форме договора ипотеки. Тем не менее следует помнить, что договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации и вступает в силу с момента такой регистрации.

Ипотека подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, должны быть представлены:

договор об ипотеке и его копия;

документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;

документ об уплате государственной пошлины;

иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины.

Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной.

Если права залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, одновременно с документами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, представляются также:

закладная, содержание которой должно удовлетворять требованиям пункта 1 статьи 14 ФЗ «Об ипотеке», за исключением требования в отношении даты выдачи закладной и сведений о государственной регистрации ипотеки, и ее копия;

документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.

Государственная регистрация смены залогодержателя вследствие уступки прав по основному обязательству либо по договору об ипотеке осуществляется по совместному заявлению бывшего и нового залогодержателей. Для государственной регистрации смены залогодержателя должны быть представлены:

договор уступки прав;

документ об оплате государственной регистрации;

ранее зарегистрированный договор об ипотеке.

Заявление о государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие, доля в праве общей собственности на которое удостоверяется ипотечным сертификатом участия, представляется управляющим ипотечным покрытием.

На государственную регистрацию залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие такое ипотечное покрытие, помимо иных необходимых в соответствии с Федеральным законом от 11 ноября 2003 года N 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» Федеральный закон от 11.11.2003 г. №152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (ред. от 27.07.2006г.) // Собрание законодательства РФ. - 17.11.2003. - N 46 (ч. 2). - Ст. 4448. и Федеральным законом от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» документов представляются:

лицензия на управление ипотечным покрытием, предусмотренная статьей 17 Федерального закона от 11 ноября 2003 года N 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (подлинник или нотариально удостоверенная копия);

правила доверительного управления ипотечным покрытием.

Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Регистрационные записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий ведение указанного реестра.

Для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента ее государственной регистрации.

В государственной регистрации ипотеки может быть отказано в случаях, предусмотренных федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Государственная регистрация ипотеки может быть отложена не более чем на один месяц при:

непредставлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, какого-либо из документов, указанных в пунктах 2 и 3 статьи 20 ФЗ «Об ипотеке»;

несоответствии договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации;

необходимости проверки подлинности представленных документов.

Принимая решение об отложении государственной регистрации ипотеки, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, запрашивает необходимые документы или требует устранения выявленных несоответствий.

При невыполнении требований указанного органа в установленный им срок в государственной регистрации ипотеки должно быть отказано.

При наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания государственная регистрация ипотеки откладывается до разрешения спора судом.

Мотивированный отказ в государственной регистрации ипотеки должен быть направлен залогодателю в течение срока, установленного для ее государственной регистрации.

1. Регистрационная запись об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства. Если договор об ипотеке предусматривает, что права залогодержателя удостоверяются закладной, на это также указывается в регистрационной записи об ипотеке.

Эти данные вносятся в регистрационную запись об ипотеке на основании договора об ипотеке.

При государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие, доля в праве общей собственности на которое удостоверяется ипотечным сертификатом участия, в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним указывается, что залогодержателями указанного недвижимого имущества являются владельцы ипотечных сертификатов участия, данные о которых устанавливаются на основании данных лицевых счетов в реестре владельцев ипотечных сертификатов участия и счетов депо владельцев ипотечных сертификатов участия, а также указывается индивидуальное обозначение, идентифицирующее ипотечные сертификаты участия, в интересах владельцев которых осуществляется доверительное управление таким ипотечным покрытием.

В случае включения в состав ипотечного покрытия, доля в праве общей собственности на которое удостоверяется ипотечным сертификатом участия, требования, удостоверенного закладной, государственная регистрация залога недвижимого имущества, обеспечивающего данное требование, осуществляется по требованию управляющего ипотечным покрытием.

Государственная регистрация ипотеки удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, а в случае государственной регистрации ипотеки в силу закона - на документе, являющемся основанием возникновения права собственности залогодателя на имущество, обременяемое ипотекой. Надпись должна содержать полное наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована. Эти данные заверяются подписью должностного лица и скрепляются печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав.

Если права залогодержателя удостоверяются закладной, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан обеспечить к моменту выдачи закладной наличие в ней сведений, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, а также подпунктами 10 и 13 пункта 1 статьи 14 ФЗ «Об ипотеке».

Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, оставляет в своем архиве копию договора об ипотеке, а при государственной регистрации ипотеки в силу закона - копию документа, являющегося основанием возникновения права собственности залогодателя на имущество, обременяемое ипотекой. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, оставляет в своем архиве также и копию закладной с приложениями.

За государственную регистрацию договора об ипотеке и ипотеки как ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество, включая внесение соответствующих записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним и выдачу документов о государственной регистрации, государственная пошлина уплачивается один раз за все указанные действия в размерах и порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки.

При погашении регистрационной записи об ипотеке в связи с прекращением ипотеки закладная аннулируется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Аннулированная закладная передается ранее обязанному по ней лицу по его требованию.

Согласно Закон «Об ипотеке». Регистрация должна производиться по месту нахождения недвижимого имущества. Нерешенным остается вопрос о том, подлежит ли договор об ипотеке регистрации в разных регистрационных округах и с какого момента такой договор считается заключенным в случае, если в договоре об ипотеке указано несколько объектов недвижимости, причем каждый из объектов находится в разных регистрационных округах.

2.4 Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности

Залогодателем, так же как и залогодержателем, может быть физическое, юридическое лицо либо государство.

Вопрос о правоспособности и дееспособности граждан, о правосубъектности юридических лиц, а также о возможностях государства быть участником гражданско-правовых отношений достаточно подробно исследован в литературе. Мы исходим из общих начал, определяющих возможность их участия в отношениях по залогу. Однако сложность таких отношений, их многогранность, специфичность требуют подробного рассмотрения особенностей реализации таких возможностей применительно к различным субъектам гражданского права.

К гражданам, как залогодателям, так и залогодержателям, для заключения договора об ипотеке предъявляются такие же требования, как и при заключении других сделок.

Залог (ипотека) предусматривает для залогодержателя получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества в случае неисполнения залогодателем обеспеченного залогом обязательства, а не переход права собственности от залогодателя к залогодержателю на предмет залога. Следовательно, дееспособные граждане могут

быть залогодержателями л»Обого имущество, находящегося в гражданском обороте. Однако п. 2 ст. 58 ФЗ «Об ипотеке» определяет, что в течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшийся залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. В данном случае залогодержатель-- потенциальный собственник. Однако возможность приобретения заложенного имущества залогодержателем ограничивается объемом правоспособности граждан и специальной правоспособности юридических лиц.

В соответствии с ч. 2 ст. 355 ГК РФ (а также ст. 6 ФЗ «Об ипотеке») залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. ГК РФ (п. 1 ст. 335) определяет, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Представляется, что речь идет о лице, которое пожелает, не принимая на себя ответственности в качестве поручителя за должника, заложить в обеспечение его долго какую- либо вещь Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. - М.: Госюриздат, 1959. - С. 245..

Среди юридических лиц -- залогодержателей по ипотечным договорам заметно выделяются кредитные учреждения Учитывая особую роль коммерческих банков в отношениях по ипотеке, мы стараемся особенно подробно исследовать деятельность именно этих субъектов..

Несмотря на то, что ипотекой может быть обеспечено исполнение различных сделок (купли-продажи, аренды и др.), наибольшее распространение она нашла при обеспечении кредитных договоров. Ипотечный кредит позволяет предпринимателям увеличивать использование свободного капитала, землевладельцам -- финансировать дополнительную покупку земли, приобретать машины, оборудование и другие средства производства, т.е. способствует развитию и укреплению рыночных отношений.

Предоставляют ипотечный кредит, как правило, банки, выступающие субъектами договорных отношений по ипотеке. Такими банками являются ипотечные банки.

Одним из первых шагов развития ипотеки на современном российском рынке стало создание в 1993 г. Ассоциации ипотечных банков, учредителями которой выступили 16 фирм, девять из них -- ипотечные банки. Цель Ассоциации -- лоббирование, поддержка законов об ипотеке, преференции банков, которые занимаются ипотечным кредитованием Киселев А.А. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности // Бюллетень нотариальной практики. - 2003. - №3. - С. 11..

Широкую систему ипотечных банков имеет Германия. Контрольный пакет акций большинства германских банков принадлежит государству, что не мешает банкам заключать различные сделки с землей, в том числе, конечно, и залоговые. Предоставлением ипотечного кредита в США занимаются в основном ссудо-сберегательные ассоциации, взаимно-сберегательные банки и мелкие фермерские банки регионального значения. В Канаде ипотечные банки занимаются, главным образом, кредитованием операций с недвижимостью. Вначале объектом их деятельности было кредитование сельского хозяйства под залог земли и сельскохозяйственных строений, а впоследствии -- преимущественно жилищного строительства. Во Франции крупнейший Земельный банк (Креди фонсье де Франо) и его филиалы предоставляют ссуды землевладельцам и строительным компаниям на жилищное и промышленное строительство. Ипотечные операции осуществляет также основанный еще в 1852 г. Банк земельного кредита («Французский поземельный кредит»). Этот Банк выдает кредиты в основном крупным строительным компаниям и землевладельцам на жилое и промышленное строительство сроком от 3 до 20 лет.

В небольших странах Западной Европы с сельскохозяйственной ориентацией, таких как Финляндия, Швеция, Бельгия, Нидерланды, имеются как частные, таки государственные ипотечные банки. Так, в Финляндии ипотечный кредит предоставляют пять частных ипотечных банков под залог недвижимости -- земли и строений, как производственных, так и непроизводственных. Более 70% средств банки мобилизуют путем выпуска ипотечных облигаций. В Швеции имеются четыре ипотечных банка, которые находятся под государственным контролем. Они занимаются кредитованием жилищного строительства, сельского хозяйства, судостроения, а также торговли. В Бельгии операции по выдаче долгосрочных ссуд выполняют специальные кредитные учреждения, которые образуют так называемый государственный кредитный сектор. В этот сектор входит Центральное управление ипотечного кредита, займы которого гарантируются государством.

Сегодняшний день с высоким уровнем инфляции -- не лучшее время для деятельности в области ипотеки. Ипотечное кредитование в существующей системе практически невыгодно. Вот почему в нынешней ситуации необходимо банковское законодательство, которое способствовало бы направлению капиталов прежде всего в сферу ипотечного кредитования. Кроме того, и это главное, -- должен быть четкий, отложено работающий механизм по реализации предмета ипотеки при нарушении кредитных договоров. Следовательно, необходимо действенное законодательство, регулирующее рынок недвижимости.

Ипотечные банки имеют в экономике двойное значение: как социальные институты, обеспечивающие долгосрочные кредиты, и как эмитенты закладных листов, являющихся наиболее защищенным средством вложения капитала и приносящих проценты.

Закладные листы являются долговыми обязательствами банка перед их держателями и выплатой твердых процентов, обеспеченными привилегированными ипотеками и ипотечными долгами. Закладные листы являются долгосрочными долговыми обязательствами, гарантирующими вкладчикам капитала стабильный прирост на продолжительный срок Жуков Е.Ф. Банки и банковские операции. - М.: Банки и биржи, 1997. - С. 400.. Ипотечные банки других стран, являясь специфическими залогодержателями, для привлечения денежных ресурсов продают стандартные закладные. В настоящее время законодательство России определяет закладную как именную ценную бумагу, которая может закладываться бесчисленное количество раз.

В отличие от большинства ценных бумаг, за которыми стоит только имущество эмитента, закладные листы (ипотечные облигации) должны иметь особое обеспечение. Дореволюционное законодательство России предусматривало три вида такого обеспечения. Во-первых, за закладными листами (ипотечной облигацией) стоял долг заемщика, который брал в банке кредит. Он эти деньги возвращал, и они шли на погашение процентов и выкуп эмитентом этой ценной бумаги. Во-вторых, закладной лист обеспечивался имуществом заемщика, заложенным по договору ипотеки банку-залогодержателю. Если допускалась просрочка в платежах, то заемщик (залогодатель) признавался неплатежеспособным, его ипотечное имущество изымалось и продавалось, а вырученная от реализации сумма шла на погашение облигаций. И, в-третьих, обеспечением по закладным листам являлось имущество самого кредитора -- банка. Учитывая это, инвестор, у которого были длинные деньги -- страховые компании, различные фонды и др. (как отечественные, так и других стран) считали для себя очень выгодным приобретать закладные листы (ипотечные облигации). Но этот механизм работал только при наличии четкого действующего законодательства.

Банк может выпускать закладных листов только на ту сумму (не более), на которую он имеет ипотечных кредитов в своем активе. При этом, как только кредит гасится, облигации должны быть выкуплены. В противном случае строгое соответствие между выделенными кредитами и выпущенными закладными листами нарушается и возникает почва для злоупотреблений.

Ипотека предусматривает, что земля, недвижимое имущество, составляющие предмет залога, остаются у залогодателя или третьего лица. При этом залогодатель сохраняет право использовать это имущество в соответствии с его назначением (ст. 29 ФЗ «Об ипотеке»). Он самостоятельно распоряжается полученными от использования предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами, получает прибыль. Представляется, что в этом случае залогодателю, являющемуся должником по основному требованию, обеспеченному ипотекой, значительно проще вернуть кредит либо исполнить другое обязательство в установленный срок. Тем более это правило справедливо, если ипотекой обеспечивается чужое требование, когда залогодателем выступает третье лицо, являющееся собствен ни ком имущества, составляющего предмет ипотеки.

Данному праву залогодателя корреспондируют обязанности залогодателя по сохранению предмета ипотеки и его содержанию, установленные а. 30 ФЗ «Об ипотеке». Если договором не установлено иное, залогодатель обязан поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести расходы на содержание этого имущества до прекращения ипотеки. Залогодатель также обязан производить текущий и капитальный ремонт заложенного имущества в сроки, установленные федеральным законом, иными правовыми актами РФ или в предусмотренном ими порядке, а если такие сроки не установлены -- в разумные сроки.

Страхование имущества, заложенного по договору об ипотеке, осуществляется, согласно п. 1 ст. 31 ФЗ «Об ипотеке», в соответствии с условиями этого договора, Такая формулировка, как представляется, свидетельствует о том, что порядок страхования имущества, подлежащего ипотеке, является обязательным условием договора об и потеке.

ФЗ «Об ипотеке предусматривает, что при отсутствии в договоре об ипотеке иных условий о страховании заложенного имущества залогодатель обязан страховать за свой счет это имущество в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства -- на сумму не ниже суммы этого обязательства (п. 2 ст. 31). При наступлении страхового случая залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения, независимо оттого, в чью пользу оно застраховано. Это требование подлежит удовлетворению преимущественно перед требованиями других кредиторов залогодателя и лиц, в чью пользу осуществлено страхование, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Залогодатель лишается права на удовлетворение своего требования из страхового возмещения по причинам, за которые он отвечает. Чтобы залогодержатель не отвечал за случайную гибель или повреждение заложенного имущества, он не должен оставлять у себя предмет залога. Помимо этого он не должен осуществлять никаких действий в отношении предмета залога, находящегося у залогодателя. Например, не должен давать залогодателю письменных указаний о том, как лучше использовать предмет залога. Также под «осуществлением действий может пониматься осуществление ремонта силами работников залогодержателя. Необходимо также помнить в связи с этим, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п.2ст. 401 ГК РФ). Поэтому при определенных обстоятельствах залогодержатель может и не доказать отсутствие своей вины. Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение -- в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю (абз. 2 п. 2 ст. 344 ГК РФ).

Представляется, что в переходный период для реального и быстрого получения банковского кредита для большей уверенности кредиторов в возврате кредитов должниками-залогодотелями, для защиты залогодержателей от нестабильности законодательства, возможного произвола властей как залогодателю, так и залогодержателю целесообразно использовать положения п. 2 ст. 9 ФЗ «О Залоге». В этих положениях определяется, в частности, что на залогодателя договором может возлагаться обязанность страхования на случай совершения государственными органами действий и принятия ими актов, прекращающих его хозяйственную деятельность, либо препятствующих ей, или неблагоприятно влияющих на нее (конфискация, реквизиция имущества). Данная норма может быть использована сторонами в договорном порядке как дополнительная ответственность залогодателя перед залогодержателем.

Об удовлетворении требований залогодержателя из суммы страхового возмещения может идти речь в случае прекращения ипотеки в связи с гибелью недвижимого имущества и невозможностью предоставления залогодателем аналогичного по стоимости недвижимого имущества. Если же залогодатель в состоянии предоставить такое имущество, то ипотечные отношения по договору ипотеки продолжаются.

Статья 32 ФЗ «Об ипотеке» предусматривает обязанность ипотечного залогодателя принимать меры, установленные федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации (пункты 3 и 4 ст. 3 ГК РФ) и договором об ипотеке, а если они не установлены -- необходимые меры, соответствующие обычно предъявляемым требованиям для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий. Используя термин «посягательства третьих лиц», законодатель, представляется, упускает, что посягательство --это только лишь преступное деяние (согласно УК РФ). К тому же ущерб сохранности имущества может быть причинен не только посягательством, но и случайным стечение обстоятельств, и не только от действий третьих лиц, но и, например, от действий работников залогодержателя См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)»./ Под ред. М.Г. Масевич. - М.: Инфра-М, 1999. - С. 57..

В случае реальной угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен.

Залогодержателю как собственнику российским законодательством предоставлено право истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения. данному праву корреспондирует п. 3 ст. 33 ФЗ «Об ипотеке», предоставляющий залогодержателю право, действуя от своего имени, истребовать заложенное по договору об ипотеке имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст. ст. 301-303 ГК РФ для передачи его во владение залогодателя.

В случае предъявления к залогодателю другими лицами требований о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии (истребовании) или об обременении указанного имущества либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. При предъявлении к залогодателю соответствующего иска в суде, арбитражном суде или третейском суде он должен привлечь такого залогодержателя к участию в деле (п. 1 ст. 33 ФЗ «Об ипотеке»).

Пункт 2 ст. 33 ФЗ «Об ипотеке» предписывает, что в указанных выше случаях залогодатель должен использовать соответствующие обязательствам способы защиты своих прав на заложенное имущество, предусмотренные ст. 12 ГК РФ. Перечень этих способов не является исчерпывающим и подлежит самому широкому толкованию. Если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п. 2 ст. 33 ФЗ «Об ипотеке».

Определение последующей ипотеки, установленное п. 1 ст. 43 ФЗ «Об ипотеке», соотносится с правилами о последующем залоге, сформулированными в пунктах 1-3 ст. 342 ГК РФ. Так, имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека)

Последующий залог может иметь место, если предшествующий залогодержатель не возражает против этого или же совершение таких действий не запрещено законом.

Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий (п. 2 ст. 43 ФЗ «Об ипотеке»). В случае, если предшествующий договор заключен с нарушением этих условий, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.

Понятно, что не каждое лицо согласится быть стороной в договоре ипотеки, предметом которого является уже заложенное имущество. Поэтому закон возлагает на залогодателя обязанность сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими и потеками обязательств.

Если залогодатель этого не сделает, то залогодержатель по последующему договору будет вправе потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков.

Залогодатель также, заключив последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по последующим ипотекам. Те, в свою очередь, имеют право потребовать от залогодателя сообщить им сведения о последующей ипотеке (п. 2 ст. 44 ФЗ «Об ипотеке»).

Запреты на последующие ипотеки, иногда включаемые в договор об ипотеке, обычно порождены незнанием действующего законодательства. По общему правилу правовое положение первоначального залогодателя нисколько не меняется от того, что после возникновения залогового отношения заключается еще один договор (или более) об ипотеке того же самого имущества См.: Захарова Н.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный). - М.: Юрайт, 1999. - С. 103..

Как предшествующим, так и последующим залогодержателям необходимо при заключении договоров об ипотеке принимать во внимание, что после заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору (п. 3 ст. 44 ФЗ «Об ипотеке»).

При последующем залоге Закон устанавливает определенный порядок удовлетворения требований ипотечных залогодержателей. Очередность же залогодержателей устанавливается на основании донных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество о моменте возникновения ипотеки. Залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке обладает правом преимущественного удовлетворения своих требований. Тем не менее, российское законодательство не ставит в зависимость возможность последующего залогодержателя потребовать удовлетворения из стоимости заложенного имущества от сроков исполнения обязательств залогодателем, обеспеченных предшествующими ипотеками, при нарушении которых у предшествующих залогодателей возникает право обратить взыскание на предмет ипотеки. Данная ситуация характерна, когда требование последующего ипотечного залогодержателя возникло ранее. Например, гражданин А. 20 апреля 2004 г. получил по договору займа у гражданина Б. Сумму в 500 тыс. руб. сроком на 2 года. В обеспечение исполнения договора займа должником стороны заключили договор ипотеки, согласно которому в случае неисполнения обязательства должником-залогодателем кредитор-залогодержатель имеет право получить удовлетворение из стоимости ипотечного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Право обратить взыскание на предмет ипотеки залогодержатель имеет в случае, если в момент наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, оно не будет исполнено, т.е. в нашем примере -- 21 апреля 2006 г.

15 августа 2004 г. гражданин А. заключил договор ипотеки на уже заложенный гражданину Б. ранее предмет залога с гражданином В. в обеспечение другого своего обязательства. Срок исполнения по второму обязательству (перед гражданином В.) наступает 20 июля 2005 г. Следовательно, в случае неисполнения должником-залогодателем А. обязательства, обеспеченного ипотекой, гражданин В. имеет право обратить взыскание но ипотечное имущество с 21 июля 2005г. Предположим, что гражданин А. не выполнил своего обязательства перед гражданином В., срок исполнения по которому наступил 20 июля 2005 г. Сможет ли залогодержатель В. воспользоваться предоставленным ему ипотекой правом на получение удовлетворения из стоимости ипотечного имущества должника с 21 июля 2005 г.? да, может. Пункт 2 ст. 46 ФЗ «Об ипотеке» гласит, что в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, одновременно может быть обращено взыскание на это имущество и по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Если залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, переходит к его приобретателю, обремененное предшествующей ипотекой.

В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых ко взысканию еще не наступил. Требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных последующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества (п. 3 ст. 46 ФЗ «Об ипотеке»).

До обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования по взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества.

В случае, если залогодержателем по предшествующей и последующей ипотекам является одно и то же лицо, требования, обеспеченные каждой из ипотек, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей срокам исполнения соответствующих обязательств, если федеральным законом или соглашением сторон не предусмотрено иное (п. 5 ст. 46 ФЗ «Об ипотеке»).

ФЗ «Об ипотеке» допускает осуществление последующего залога только залогодателем-должником либо залогодателем--третьим лицом в основном обязательстве. Объясняется это право тем, что, давая ссуду под залог, кредиторы лишаются части своего капитала, что ограничивает их возможность участия в гражданском обороте. В связи с этим залогодержателю предоставляется право осуществить последующий залог под свою ответственность вещи, находящейся у него в залоге (например, заложить ее в ломбард. В этих случаях на залогодержателях лежит ответственность за вред, нанесенный залогодателю перед залогом, который не может превышать по времени срок первого залога. Последующий залог залогодержателем образует новое обязательство, базирующееся на праве на чужую вещь.

ФЗ «Об ипотеке» ограничивает право распоряжения в форме отчуждения заложенного имущества согласием залогодержателя. Согласно ст. 37 Закона имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя

если иное не предусмотрено договором об ипотеке. При этом в случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества допускается, только если право залогодателя на это предусмотрено в закладной с соблюдением условий, которые в ней установлены (п. 2 ст. 37 Ф3 «Об ипотеке»).

Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны.

Закон устанавливает отдельный режим для сохранения ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу. Согласно ему, лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, что не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем. Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем. Такое соглашение необязательно для последующих приобретателей закладной, если оно не удовлетворено нотариально и не соблюдены правила, предусмотренные ст. 15 Закона «Об ипотеке» (п. 1 ст. 38 ФЗ «Об ипотеке»). При этом необходимо иметь в виду и приложения к закладной, расширяющие право залогодержателя по ней.

В случае, если имущество, заложенное по договору об ипотеке, перешло по вышеуказанным основаниям к нескольким лицам, каждый из правопреемников первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Когда предмет ипотеки не- делим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными залогодателями (п. 2 ст. 38 ФЗ «Об ипотеке»). данное положение соответствует содержанию п. 2 ст. 353 ГК РФ. Наряду с этим в соответствии с п. З ст. 38 Закона «Об ипотеке» залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицом нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила, что свидетельствует о приоритете исполнения обязательств в залоговых правоотношениях.

Самые жесткие правила установлены на случай, когда залогодержатель отчуждает (продает, меняет, дарит, вносит в качестве капитала в имущество юридического лица и т.п.) предмет залога без согласия залогодержателя. В такой ситуации залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

-- признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ,

-- досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество, независимо от того, кому оно принадлежит.

В последнем случае, если доказано, что приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил об отчуждении заложенного имущества (ст. 37 ФЗ «Об ипотеке»), такой приобретатель несет в пределах стоимости указанного имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с должником по этому обязательству. Если заложенное имущество отчуждено с нарушением указанных правил залогодержателем, не являющимся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, солидарную с этим должником ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель.

Исходя из принципа гражданского законодательства о равенстве участников гражданского оборота (п. 1 ст. 1 ГК РФ), закон предоставляет определенные права не только залогодержателю, но и залогодателю. Если иное не предусмотрено Законом «Об ипотеке» и договором, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с последним предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что:

- срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока, обеспеченного ипотекой обязательства;

-- имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества (п. 1 ст. 40 ФЗ «Об ипотеке»).

При передаче ипотечного имущества в аренду арендодатель является одновременно собственником этого имущества и его залогодателем, соответственно, извлекает из ипотечного имущества, находящегося в его владении, доходы. Никаких особых отношений между арендатором и залогодержателем не возникает. Каждый из них связан лишь с собственником определенной недвижимости (залогодержатель -- как с залогодателем, арендатор -- как с арендодателем) и несет обязанности по заключенным с собственником недвижимого имущества договором.

В соответствии с п. 5 ст. 5 ФЗ «Об ипотеке» правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. Представляется, что арендодатель -собственник ипотечного имущества имеет право заложить свое право арендодателя на получение арендной платы в обеспечение исполнения какого-либо своего обязательства (правила об ипотеке в данном случае применению не подлежат). В этом случае собственник недвижимого имущество обеспечивает исполнение основного обязательства ипотекой недвижимости, получает доходы от сданной в аренду этой же недвижимости, да еще и обеспечивает исполнение другого своего обязательства залогом принадлежащего ему права арендодателя.

И аренда, и ипотека устанавливаются на определенный сторонами в договоре срок. На практике может возникнуть вопрос о приоритетности прав арендатора и залогодержателя в случае обращения взыскания на предмет ипотеки до окончания срока аренды, поскольку реализовываться должно имущество, сданное в аренду. Однозначный ответ на этот вопрос дает п. 2 ст. 40 ФЗ «Об ипотеке». В случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или договором об ипотеке, все права аренды или иные право пользования этим имуществом, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество, а если требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд -- с момента нотариального удостоверения соглашения между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания в соответствии со ст. 55 ФЗ «Об ипотеке».

Статья 50 ФЗ «Об ипотеке» содержит основания обращения взыскания на заложенное имущество. Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества своих требований, вызванных неисполнением или не- надлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности, неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. Также, если договором не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительно. При этом впервые при регулировании залоговых обязательств законодатель указывает на конкретные сроки исполнения обязательств.

В случаях, предусмотренных ст. 35, ст. 39 и ст. 41 Закона «Об ипотеке» залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования -- обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом. Таким образом, еще раз подтверждается абсолютное право залогодержателя получить первоочередное удовлетворение по исполнению ипотечного обязательства.

Однако законодатель предусматривает исключение из этого правила. По требованиям, вызванным неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, взыскание на заложенное имущество не может быть обращено, если в соответствии с условиями этого обязательства и применимыми к нему федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации (пункты 3,4 ст. 3 ГК РФ) должник освобождается от ответственности за такое неисполнение или ненадлежащее исполнение.

При обращении взыскания на имущество, заложенное по двум или более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, в который предъявляется соответствующий иск, доказательства исполнения обязанности по уведомлению в письменной форме залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества о намерении предъявить свои требования к взысканию.

Если из материалов дела об обращении взыскания на заложенное имущество видно, что ипотека была или должна была быть осуществлена с согласия другого лица или органа, суд, в который предъявлен иск об обращении взыскания, уведомляет об этом соответствующее лицо или орган и представляет ему возможность участвовать в данном деле (п. 2 ст. 53 ФЗ «Об ипотеке»).