Правовое регулирование ипотеки

Лица, имеющие основанное на законе или договоре право пользования заложенным имуществом (арендаторы, наниматели, члены семьи собственника жилого помещения и другие лица) или вещное право на это имущество (сервитут, право пожизненного пользования и другие права), вправе участвовать в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество.

Таков перечень мер по защите интересов других залогодателей, отсутствующего залогодателя и других лиц, содержащийся в ст. 53 ФЗ «Об ипотеке». В данном случае идет речь о чисто процессуальных вопросах. Тем нё менее этого недостаточно для защиты интересов всех субъектов ипотечных правоотношений, которых может быть достаточное количество. Статья 53 не отвечает на главные вопросы: кто, когда, как и в каком объеме должен взыскивать свое требование, другими словами, обращать взыскание на имущество, заложенное по двум и более договорам? Вариантов может быть не менее трех: обязательство исполнено залогодателем частично, не исполнено, исполнено.

Общим правилом в российском законодательстве о залоге является, по требованиям залогодержателя и по решению суда, обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке. Исключение составляют основания, содержащиеся в ст. 55 ФЗ «Об ипотеке».

Залог -- обязательственный способ обеспечения исполнения обязательств, призванных стимулировать должника к исполнению принятого обязательство. Суть залога и состоит в удовлетворении требований кредитора из стоимости заложенного имущества должника в случае неисполнения им своего обязательства. Судебный же порядок обращения взыскания на заложенное имущество существенно снижает эффективность обеспечительной силы залога, откладывая получение удовлетворения кредитором на неопределенный срок, ставя его в зависимость от судебного разбирательства.

В законодательствах других стран процедура обращения взыскания на заложенное имущество не усложнена. Так, у залогодержателя по праву ФРГ уже с момента неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства имеется право на продажу заложенного имущества и получение удовлетворения из вырученной суммы (если закон не предусматривает для того или иного вида имущества иные дополнительные способы реализации залогового права). Следовательно, реализация залогового права, по немецкому законодательству, заключается в использовании залогодержателем своего права на продажу имущества. Предусмотренное в ряде случаев реализации залогового права участие суда является, в отличие от российского законодательства, не способом для получения основания для реализации залогового права, а служит для контроля правомерности использования залогодержателем своего права. Очевидно, что позиция немецкого права, согласно которой залогодержатель уже с момента неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства имеет право продавать заложенное имущество, в большей мере соответствует сущности залога.

Таким образом, представляется целесообразным провозглашение законодателем в ст. 51 ФЗ «Об ипотеке» обращения взыскания на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариальных органов как основного способа обращения взыскания. Здесь же, как исключение, в случае спора, целесообразно утвердить право сторон, а также заинтересованных лиц обращаться в суд для решения вопроса об обращении взыскания на ипотечное имущество.

В действительности ст. 55 ФЗ «Об ипотеке» предусматривает, что удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке.

Удовлетворение требований в вышеуказанном порядке не допускается, если:

1) для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

3) предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

4) предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласие в письменной форме или иной форме, установленной федеральным законом, на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

В этих случаях взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда.

Эта же статья предусматривает, что при заключении соглашения об удовлетворении требований залогодержателя стороны должны указать следующее:

1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества;

2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;

3) способ реализации заложенного имущества либо условие в его приобретении залогодержателем;

4) известные сторонам но момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

В этом же соглашении стороны могут предусмотреть:

1) реализацию заложенного имущества одним из способов, указанных в ст. 56 ФЗ «Об ипотеке»;

2) приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок (п. 3 ст. 55 ФЗ «Об ипотеке»).

Необходимо отметить особые меры по охране интересов залогодателя при обращении взыскания, которые могут быть реализованы только судом.

В обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2 статьи 50 ФЗ «Об ипотеке» (п. 1 ст. 54 ФЗ «Об ипотеке»).

По просьбе залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года в случаях, когда:

-- залогодателем является гражданин, независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением предпринимательской деятельности;

-- предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие ФЗ «Об ипотеке».

Отсрочка реализации заложенного имущества не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному ипотекой этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, уплаты причитающихся кредитору процентов и неустойки.

Что касается реализации заложенного имущества, то она проводится путем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных ФЗ «Об ипотеке» (ст. 56 ФЗ «Об ипотеке»). Принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд может с согласия залогодателя и залогодержателя установить в решении, что имущество подлежит реализации путем продажи на аукционе. Такой же способ реализации заложенного имущества может быть предусмотрен залогодателем и залогодержателем в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя. Однако реализация заложенного имущества путем продажи на аукционе не допускается в случаях, когда на это имущество не может быть обращено взыскание во внесудебном порядке.

Публичные торги по продаже заложенного имущества организуются и проводятся органами, на которые в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации возлагается исполнение судебных решений. Сумма, вырученная от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке, после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией, распределяется между заявившими свои требования ко взысканию залогодержателями, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. Распределение проводится органом, осуществляющим исполнение судебных решений, а если взыскание на заложенное имущество было обращено во внесудебном порядке -- нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскания.

Если предметом ипотеки, на который обращается взыскание, является государственное или муниципальное имущество, суммы, подлежащие перечислению залогодателю в порядке и очередности, представленным выше, зачисляются в соответствующий бюджет.

Четкий механизм реализации имущества, находящегося в ипотеке, в случае невыполнения должником обязательства, обеспеченного ипотекой, является непременным условием эффективности института ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательств.

Представляется, что о прекращении основного обязательства надлежащим исполнением должна делаться отметка в договоре об ипотеке. На судебных и нотариальных органах при решении вопроса об обращении взыскания или при совершении исполнительной надписи лежит обязанность убедиться в неисполнении основного обязательства должником.

Глава 3. Объекты ипотеки

3.1 Особенности ипотеки жилых домов и квартир

В целом, к залогу жилья применяются общие нормы Закона «Об ипотеке», Гражданского кодекса РФ и других нормативно-правовых актов. Вместе с тем законодатель исходит из того, что, согласно Конституции, Россия является социальным государством и право на жилище составляет одну из основ правового положения граждан, поэтому к залогу о недвижимости в жилищной сфере устанавливаются дополнительные требования, направленные на уменьшение риска его потери.

Принимая во внимание этот фактор, нельзя впадать и в другую крайность, исключая такую недвижимость из оборота и лишая граждан возможности улучшать жилищные условия за счет кредитов, единственным надежным обеспечением которых является ипотека.

Заложенными по договору ипотеки могут быть только предназначенные для постоянного проживания квартиры и дома, а также изолированные жилые помещения в них, находящиеся в частной собственности граждан или юридических лиц. При залоге квартир в многоквартирных домах заложенной считается и соответствующая доля в праве общего имущества такого дома. В соответствии со ст. 75 Закона «Об ипотеке» - при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого, в соответствии с п. 1 ст. 290 Гражданского кодекса Российской Федерации находится в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной наряду с жилым помещением считается соответствующая доля в праве общей долевой собственности на жилой дом.

Наличие указанного правила обусловлено тем, что доля собственников квартир на общее имущество многоквартирного дома не может быть самостоятельным предметом сделки. Она в этом смысле может рассматриваться как принадлежность к главной вещи, которая следует судьбе главной вещи (ст. 135 ГК РФ). Поэтому законодатель установил одновременный залог жилого помещения и соответствующей доли в праве общей собственности на жилой дом.

В соответствии с законом «О товариществах собственников жилья» товарищество по договоренности с ипотечными кредиторами домовладельца вправе извещать их о любых фактах, отрицательно влияющих на физическое состояние недвижимости.

Ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов, находящихся в государственной и муниципальной собственности не допускается. Дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях. Это значит, что специальные правила, установленные для ипотеки жилых домов на них не распространяются.

Предметом ипотеки могут быть также части жилого дома или квартиры, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат. Ипотека применяется к ним в том случае, если они конструктивно обособлены, могут самостоятельно использоваться и сохраняют свое функциональное предназначение.

Договор ипотеки может заключаться и с лицами, не являющимися полностью дееспособными, недееспособными или ограниченно дееспособными. В частности сделки с такими лицами осуществляются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации для совершения сделок с имуществом подопечных. Например, такой порядок установлен ст. 37 ГК РФ, в соответствии, с которой опекуны не вправе совершать, а попечители давать согласие на совершение сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. В п. 2 ст. 37 ГК РФ залог прямо упоминается среди таких сделок. В остальных случаях договор ипотеки жилого дома или квартиры, находящихся в собственности гражданина, не может быть заключен через представителя.

При предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства (ст. 76 Закона «Об ипотеке»). Указанная статья конкретизирует п. 2 ст. 5 Закона «Об ипотеке», допускающего залог незавершенного строительством недвижимого имущества. Ипотека незавершенным строительством в отношении стоящихся жилых домов допускается только в случае предоставления кредита для сооружения жилого дома. Другими словами речь идет только о целевом использовании заемных средств в соответствии с правилами ст. 814 ГК РФ Смирнов В.В., З.П. Лукина Комментарий к федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». - М.: Фонд Правовая культура, 1999. - С. 111. . Нецелевое использование заемных средств, а также непредоставление займодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают возможность последнему право требовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов.

Особым образом регулируется вопрос об ипотеке жилых домов и квартир, купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации. Так, в соответствии с п. 1 ст. 77 Закона «Об ипотеке», если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры.

Как следует из определения, указанная выше норма носит диспозитивный характер.

Основным сдерживающим фактором в развитии ипотечного кредитования являлась нерешенность вопросов, связанных с выселением проживающих в заложенных доме или квартире лиц при обращении взыскания на такую недвижимость. Во-первых, заключение договора с собственником невыгодно для залогодержателей в случаях проживания в помещении других лиц по договорам найма или аренды, поскольку при реализации предмета ипотеки такие лица не подлежат выселению, и новый собственник становится соответственно наймодателем или арендодателем на существующих условиях. Во-вторых, п. 2 ст. 238 ГК РФ вслед за существующим жилищным законодательством указал на то, что переход права собственности на жилое помещение не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. Это положение фактически подрывает устойчивость оборота недвижимости и создает неуверенность у кредиторов в возможности реализовать недвижимость, обремененную правом проживания на ней других лиц. Закон «Об ипотеке» все же попытался создать дополнительные гарантии для кредиторов, предусмотрев, что выселение залогодателя и совместно проживающих с ним лиц не допускается только в случаях, если заложенное жилище является для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Однако впоследствии взыскание на принадлежащее должнику жилое помещение и земельный участок, на котором оно расположено, может быть обращено, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание.

Несмотря на названные недостатки, Закон «Об ипотеке» внес некоторую определенность в правовое регулирование залога жилья и стимулировал развитие банковского кредитования под залог жилья (ипотечного жилищного кредитования). Вместе с тем ипотечное кредитование является долгосрочным, а банки не заинтересованы в длительном отвлечении средств. Для того, чтобы ипотечное кредитование было выгодно банкам, необходимо создание эффективных инструментов рефинансирования, то есть появление вторичного рынка ипотечных кредитов. Мировая практика в этой области исходит из двух возможных моделей рефинансирования.

3.2 Особенности ипотеки земельных участков

Традиционно во всем цивилизованном мире предметом договора об ипотеке, особенно предметом обеспечения по ипотечному кредиту, была и остается земля. Это прежде всего связано с тем, что земля является одним из самых стабильных, не амортизируемых товаров. Например, законодатели ФРГ, давая формулировку ипотеки, определяют ее как «обременение земельного участка, в соответствии с которым лицу, в пользу которого установлена ипотека (ипотечному кредитору), из земельного участка (от суммы его реализации) должна быть выплачена определенная сумма для удовлетворения его (определенного) требования».

Ипотека земельных участков широко распространена в хозяйственной практике развитых стран. Земля вовлекается в хозяйственный оборот и приносит прибыль, она служит отличной гарантией возврата вложенных средств.

В Законе «Об ипотеке» залог земельных участков регулируется главой ХI, которая так и называется «Особенности ипотеки земельных участков».

Предметом ипотеки земельного участка является сам земельный участок, то есть часть земли, выделенная на местности.

Помимо общих требований к форме договора (письменная форма и государственная регистрация) Закон «Об ипотеке» предусматривает дополнительное формальное требование - к договору об ипотеке обязательно должна быть приложена копия плана (чертежа границ) этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству.(ч. 2 ст. 67 Закона «Об ипотеке»).

В соответствии с Законом «Об ипотеке» земельные участки как предмет ипотеки могут быть разделены на две категории: земельные участки, которые могут быть предметом ипотеки и земельные участки, которые не подлежат ипотеке (ст.ст. 62 и 63).

К числу первых относятся следующие земельные участки:

а) находящиеся в собственности граждан, их объединений, юридических лиц и предоставленных для садоводства, животноводства, индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства;

б) приусадебные земельные участки личного подсобного хозяйства;

в) земельные участки, занятые зданиями, строениями или сооружениями, в размере необходимом для их хозяйственного обслуживания (функционального обеспечения).

В ст. 1 ФЗ РФ от 15 апреля 1998г. «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» Федеральный закон от 15.04.1998 г. №66 ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» (ред. от 30.06.2006 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации от 20.04.1998 г. - N 16. - Ст. 1801. конкретизируются некоторые из этих понятий. Так, под садовым земельным участком понимается земельный участок, предоставленный гражданину или приобретенный им для выращивания плодовых, ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля, а также для отдыха (с правом возведения жилого строения без права регистрации проживания в нем и хозяйственных строений и сооружений).

Огородным земельным участком считается земельный участок, предоставленный гражданину или приобретенный им для выращивания ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля (с правом или без права возведения некапитального жилого строения и хозяйственных строений и сооружений в зависимости от разрешенного использования земельного участка, определенного при зонировании территории).

К дачному земельному участку относится участок, предоставленный гражданину или приобретенный им в целях отдыха (с правом возведения жилого строения без права регистрации проживания в нем или жилого дома с правом регистрации проживания в нем и хозяйственных строений и сооружений, а также с правом выращивания плодовых, ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля).

Садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое объединение граждан (садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое товарищество, садоводческий, огороднический или дачный потребительский кооператив, садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое партнерство) представляет собой некоммерческую организацию, учрежденную гражданами на добровольных началах для содействия ее членам в решении общих социально-хозяйственных задач ведения садоводства, огородничества и дачного хозяйства.

К земельным участкам, не подлежащим ипотеке относятся земли, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств.

Ограничение ипотеки земельных участков, чьим собственником является государство или субъект федерации скорее обусловлено причинами политического порядка. Очевидно, законодатель исходил из необходимости сохранения территориальной целостности России за счет закрепления резерва государственных земель.

Земли сельскохозяйственного назначения по общему правилу предоставляются:

- гражданам - для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства, личного, подсобного хозяйства, садоводства, животноводства, огородничества и для иных целей, связанных с ведением сельскохозяйственного производства;

- садоводческим, огородническим и дачным некоммерческим объединениям граждан;

- колхозам, совхозам, другим сельскохозяйственным государственным, кооперативным, общественным предприятиям и организациям, совместным сельскохозяйственным предприятиям - для сельскохозяйственного производства;

- научно-исследовательским, учебным и другим сельскохозяйственным учреждениям, сельским производственно-техническим училищам и общеобразовательным школам - для исследовательских, учебных целей, пропаганды передового опыта и для сельскохозяйственного производства;

- несельскохозяйственным предприятиям, включая совместные предприятия, учреждениям и организациям - для ведения подсобного сельского хозяйства.

В случаях, предусмотренных законодательством земля может предоставляться и другим лицам (например, особый порядок предусмотрен при предоставлении земельных участков сельскохозяйственного назначения народам Крайнего Севера).

Земельный участок представляет собой земли, отделенные на местности (в натуре) от иных земель при помощи границ.

Максимальные размеры садовых, огородных или дачных земельных участков устанавливаются законами и иными правовыми актами субъектов Российской Федерации с учетом установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для граждан отдельных категорий предельных норм предоставления земельных участков (п. 5 ст. 13 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. № 66- ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан»).

Нормы в отношении указанных участков установлены повсеместно по стране и составляют от 0,08 до 0,15 га в зависимости от региона.

Институт залога земель сельскохозяйственного назначения используется во всех правовых системах в качестве важнейшего инструмента эффективности распределения земельной собственности, надежного способа защиты интересов кредиторов. Залоговые операции с земельными участками сельскохозяйственного назначения получили широкое распространение во всех странах с развитой рыночной аграрной экономикой, в которых не только признаются, но и защищаются такие конституционные права, как свобода предпринимательской деятельности, свобода договора, право частной собственности на землю, право на выбор рода занятий и профессий и т.д., составляющие основу правовой инфраструктуры рынка.

В связи с этим положения федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ст. 63), запрещающие залог сельскохозяйственных угодий товаропроизводителей, затрудняют формирование новой системы финансово-кредитного обеспечения земельной и аграрной реформы, а также подвижность залогового права. Исходя из ст. 36 Конституции РФ, предметом ипотеки должен быть любой земельный участок, который принадлежит залогодателю на праве собственности, за исключением земель, находящихся в государственной и муниципальной собственности.

Активное регулирующее воздействие на становление рынка земли института ипотечного кредитования по ряду причин затруднено, прежде всего потому, что в последнее десятилетие в России сформировался нелегальный криминальный рынок земли, не контролируемый ни государством, ни муниципальными органами. Поэтому столь неотложной и актуальной является задача завершения всеобщей кодификации земельного законодательства.

В основу формирования современной ипотечной системы, обеспечивающей надежный и конкурентоспособный источник долгосрочных кредитов для сельскохозяйственных товаропроизводителей, предлагается Быстров Е. Исторический опыт и современное законодательство об ипотеке земли. // В кн. Залог и ипотека в российской и зарубежном праве. Материалы Международной научной конференции. - М., 1999. - С.81. положить узкое понимание ипотечной деятельности как самостоятельного действия по кредитованию под залог земли с возложением на залогодателя обязательства уплаты платежей по ссуде и предоставлением права банку получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, включая проценты от продажи заложенного земельного участка с публичных торгов.

В рамках специального земельного и ипотечного законодательства должны быть решены также вопросы сбалансированного механизма защиты прав и законных интересов залогодателя и залогодержателя: формирования ипотечной системы, связанной с созданием Государственного земельного банка, специализированных коммерческих банков, других кредитных учреждений, осуществляющих залоговые операции с землей и обеспечивающих доступность дешевых кредитов для сельскохозяйственных коммерческих организаций и крестьянских (фермерских) хозяйств.

Особым образом решаются вопросы, связанные с ситуациями, когда необходимо разграничить ипотеку земельного участка с залогом или юридической судьбой находящихся на нем строений, зданий и сооружений (то, что гражданском праве Германии называют поверхностным правом).

Как следует из п. 1 ст. 64 Закона «Об ипотеке», если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, в том числе на жилые строения, не распространяется. При отсутствии в договоре условия, предусматривающего, что находящееся или возводимое на земельном участке здание или сооружение, принадлежащее залогодателю заложено тому же залогодержателю, залогодатель при обращении взыскания на земельный участок сохраняет право на это здание или сооружение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - судом. Это общее правило, которое имеет исключения.

Первое. В том случае, если на земельном участке находится здание (сооружение), не обремененное ипотекой, залогодатель такого земельного участка вправе распоряжаться ими (зданиями, сооружениями) без согласия залогодержателя (абз. 1 п. 2 ст. 64 Закона).

Второе. Если какое-то лицо приобретает заложенный земельный участок, а на нем находится здание (сооружение), отчуждаемое другому лицу, то при отсутствии соглашения залогодержателя с покупателем, его права на заложенный земельный участок не распространяются (абз. 2 п. 2 ст. 64).

Третье. Если здание или сооружение, принадлежащее залогодателю земельного участка, находящееся или возводимое на этом земельном участке, заложено тому же залогодержателю, право залогодателя распоряжаться этим сооружением, условия и последствия перехода, прав на это здание или сооружение к другим лицам определяются правилами главы VI закона «Об ипотеке» (п. 3 ст. 64).

Имея в виду, что предмет залога служит целям возможного обращения на него взыскания, часть первая п. 1 ст. 340 ГК РФ устанавливает, что права залогодержателя (право залога) на вещь, являющуюся предметом залога, распространяются на ее принадлежности, если иное не установлено договором. Определяя, что залог простирается не только на заложенное имущество, но и на его принадлежности, часть вторая п. 1 ст. 340 ГК РФ развивает эти положения и закрепляет правило о том, что в случаях, предусмотренных договором, право залога распространяется также на полученные в результате использования имущества плоды, продукцию и доходы.

В ст. 65 Закона «Об ипотеке» регулируется вопрос, о возможности возведения залогодателем зданий или сооружений на заложенном земельном участке. Как следует из п. 1 указанной статьи, если в договоре ипотеки не содержится прямого запрещения, то залогодатель как собственник имеет право без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения. На эти здания и сооружения не распространяется право залога и залогодатель вправе распоряжаться ими.

Если возведение залогодателем на заложенном земельном участке здания или сооружения влечет или может повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого участка, залогодержатель вправе потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе, если это необходимо, путем распространения ипотеки на возведенное здание или сооружение. Как было отмечено в литературе, возведение построек (здания или сооружения) может повлечь ухудшение обеспечения вследствие следующих причин:

ограничение прав землевладельца вследствие обременения сервитутом зданий и сооружений, возведенных на земельном участке (ст. 277 ГК РФ);

изменение целевого использования участка из-за вновь построенных (реконструированных) объектов;

признания постройки самовольной на основе правил ст.223 ГК РФ;

ухудшение экологического состояния участка.

В п.2 ст.62 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» введено новое правило, которого нет в п. 2 ст. 253 ГК РФ. Оно основывается на требовании о том, что ипотека земельных участков, находящихся в общей совместной или долевой собственности, указанных в п. 1 ст.62 допускается только после выдела в натуре гражданину или юридическому лицу земельного участка.

Как известно, в соответствии с п.2 ст.246 ГК РФ, а также с п.2 ст.7 Закона «Об ипотеке» участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других сособственников.

Что касается ипотеки на имущество, находящееся в общей совместной собственности, то она может быть установлена при наличии согласия на это сособственников. При этом согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное, В качестве такого федерального закона можно назвать Семейный Кодекс Российской Федерации Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 г. №223-ФЗ (ред. от 28.12.2004 г.) // Собрание законодательства РФ. - №1. - 01.01.1996 г.. В соответствии с п. 3 ст. 35 СК РФ для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке.

Ограничением ипотеки земельных участков являются такие положения п. 2 ст. 63 Закона «Об ипотеке», в соответствии, с которыми не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и различного использования.

При этом представляется более правильным, чтобы минимальный размер земельных участков устанавливался в новом Земельном Кодексе РФ, либо в порядке, им определенном.

Однако законодатель пошел по другому пути. Очевидно, это следует объяснить тем, что количество пригодной к использованию земли существенно различается в различных регионах Российской Федерации. Уже в настоящее время различные регионы имеют «свои» нижние и верхние пределы размеров земельных участков.

Если на заложенном участке находятся сооружения, принадлежащие третьим лицам, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его реализации к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель как владелец участка.

Помимо этого, залогодатель земельного участка вправе возводить на нем строения и распоряжаться ими, если иное не предусмотрено договором. Исключение также составляют ипотеки, удостоверенные закладной, если право строительства на заложенной земле прямо в них не оговорено. Так как осуществление этого права может существенно снизить стоимость земельного участка, включение в договор условий, запрещающих строительство, в большинстве случаев является целесообразным для залогодержателя. Дополнительная гарантия интересов залогодержателя введена п. 1 ст. 65 закона «Об ипотеке», которая установила, что при ухудшении обеспечения в силу возведения на нем зданий залогодержатель вправе требовать изменения договора об ипотеке, в том числе путем распространения права залога на такие здания.

Помимо вышеуказанных норм, к залогу земельных участков применяются требования о целевом использовании, недопустимости изменения назначения иначе, как в порядке, установленном земельным законодательством, недопустимости реализации лицам, которым участки конкретного правового режима не могут принадлежать.

При заключении договора ипотеки должна быть определена стоимость заложенного земельного участка в денежном выражении. Это обязательное условие договора об ипотеке. При этом оценка земельного участка не может быть установлена в договоре об ипотеке ниже нормативной.

К договору об ипотеке земельного участка должна быть приложена в качестве обязательного приложения копия плана (чертежа границ) этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству.

Особый порядок установлен для обращения взыскания и реализации заложенных земельных участков. Так, в соответствии с п. 1 ст. 68 Закона «Об ипотеке» на земельный участок, приобретенный при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, распространяется требование о разрешенном использовании, т.е. не допускается изменение целевого назначения земель. Таким образом, лицо, которое приобрело земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, вправе изменять его целевое назначение только в случаях, установленных законом. Представляется, что если будет положительно решен вопрос о залоге земель сельскохозяйственного назначения, то необходимо будет принять специальные нормы, устанавливающие ограничения в отношении лиц, которые смогут приобретать такие участки (необходимость наличия профессионального опыта занятия сельскохозяйственной деятельностью, а также преимущественное право граждан, которые имеют примыкающие земельные участки).

3.3 Особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений

Предприятия как имущественные комплексы представляют собой специфический объект гражданских прав, поскольку включают в себя, помимо материально-вещественных элементов - зданий, земельных участков, оборудования, сырья, готовой продукции, денежных средств, ценных бумаг и т.п. и нематериальные активы - права, требования, долги, фирменное наименование, товарные знаки и другие исключительные права (п. 2 ст. 132 ГК РФ). В развитых правопорядках в состав предприятия включается также так называемая клиентела, то есть устойчивые хозяйственные связи с потребителями их продукции или услуг, весьма важные в условиях конкурентного рыночного хозяйства. Поэтому действующее предприятие (предприятие на ходу) нередко стоит дороже, чем простая совокупная балансовая стоимость его наличного имущества или чистых активов Гражданское право. Учебник. Т. 1 / Под ред. Е.А.Суханова. - М.: Волтерс Клувер, 2006. - С.306. .

При ипотеке предприятия права залога распространяются на все входящее в его состав имущество, если стороны в договоре не исключат отдельные материальные и нематериальные активы (п. 2 ст. 70 Закона «Об ипотеке»). Таким образом, предприятие, будучи имущественным комплексом, рассматривается как единое целое. Вместе с тем в договоре стороны могут оговорить, что предметом залога будут только отдельные недвижимые объекты, входящие в состав предприятия (например, здания, сооружения или земельные участки) Однако недопустимо исключение земельных участков, функционально обслуживающих здания и сооружения, если на таковые распространяется право залога.

Не могут быть предметом ипотеки права предприятия, полученные на основе лицензии. В соответствии со ст. 7 Федерального Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» Федеральный закон от 08.08.2001 г. №128 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (ред. от 27.07.2006 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации от 13.08.2001 г. - N 33 (Часть I). - Ст. 3430. деятельность, на осуществление которой получена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Поэтому при продаже предприятия покупатель должен будет получить лицензию на свое имя. Это правило не касается лицензий на пользование недрами, которые, согласно ст. 13 Закона «О недрах» Закон РФ «О недрах» от 21.02.1992 г. №2395-1 (ред. от 22.08.2004 г., с изм. и доп. от 01.01.2005 г.) // Российская газета. - 05.05.1992 г., предоставляются по результатам проведения конкурсов и аукционов.

Конкретный состав передаваемого в ипотеку имущества предприятия и оценка его стоимости определяются на основании полной инвентаризации.

Составление заключения о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, осуществляется в соответствии со ст. 70 (п.3) Закона «Об ипотеке» независимым аудитором.

Оценка предприятия, передаваемого в ипотеку осуществляется в соответствии с Законом об оценочной деятельности Федеральный закон от 29.07.1998 г. №135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (ред. от 27.07.2006 г.) // Собрание законодательства РФ. - 03.08.1998. - N 31. - Ст. 3813.. Как следует из п. 5 указанного закона к объектам оценки среди прочих относится совокупность вещей, составляющих имущество лица, в том числе имущество определенного вида (движимое или недвижимое, в том числе и предприятие). Проведение оценки объектов является обязательным при использовании объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в качестве предмета залога.

В период действия ипотеки залогодатель может совершать с имуществом практически любые сделки, изменяя состав имущества, при условии, что это не влечет уменьшение общей стоимости заложенного имущества и не нарушает условий договора. Например, оборудование может быть заменено на новое (что повлечет повышение стоимости предприятия), либо будет продано или списано по окончании срока службы, что приведет к уменьшению стоимости предприятия. Следует отметить определенное сходство ипотеки предприятия с правовым режимом залога товаров в обороте. Недвижимость, входящая в состав предприятия, не может быть заложена или отчуждена, если иное не предусмотрено договором.

Спецификой залога предприятий как имущественных комплексов является не конкретное, за исключением недвижимого, имущество, а некая «балансовая» стоимость, которая напрямую зависит от эффективности работы предприятия. Поэтому залогодержатель прямо заинтересован в контроле за предпринимательской деятельностью залогодателя в целях недопущения ухудшения его финансового положения.

При непринятии залогодателем мер по обеспечению сохранности имущества предприятия или неэффективном использовании этого имущества залогодержатель в соответствии с п. 2 ст. 72 Закона «Об ипотеке» может обратиться в суд (причем без предварительного предъявления требования самому залогодателю) с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или о введении ипотечного контроля.

Ипотечный контроль может включать в себя правомочия знакомиться с бухгалтерской и другой отчетной документацией залогодателя, предварительно согласовывать вопросы заключения сделок с имуществом предприятия, обращаться к собственнику предприятия с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия, предъявлять иски о признании сделок, заключенных залогодателем, недействительными и осуществлять другие права, перечень которых устанавливается в конкретном судебном решении.

Договор может быть заключен только для обеспечения обязательства, сумма которого составляет не менее половины стоимости относящегося к предприятию, а срок исполнения наступает не ранее, чем через год после заключения договора об ипотеке. Если устанавливается более ранний срок исполнения, то обращение взыскания на предприятие возможно только по истечении года с момента заключения договора об ипотеке. В случае реализации предприятия права и обязанности собственника возникают с момента государственной регистрации.

Наличие правила о минимальной сумме обеспечиваемой ипотекой предприятия обусловлено социальной важностью предприятия как объекта недвижимости с тем, чтобы залог имущественного комплекса использовался только в отношении адекватного по величине обеспечиваемого обязательства.

Что касается минимального срока, на который предприятие передается в ипотеку, то наличие указанной нормы направлено на защиту прав залогодателя и обусловлено значительной величиной кредита, предоставляемого под ипотеку предприятия.

Закон предусматривает в качестве обязательного условия (под страхом недействительности договора об ипотеке) согласие собственника имущества, относящегося к данному предприятию или уполномоченного им органа на передачу предприятия в ипотеку (п. 1 ст. 70 Закона «Об ипотеке»). Это обусловлено тем, что залог недвижимого имущества рассматривается в качестве акта распоряжения недвижимым имуществом. В качестве органа уполномоченного на передачу предприятия в ипотеку выступает Министерство государственного имущества Российской Федерации и комитеты по управлению государственным имуществом - соответственно по объектам федеральной собственности и собственности субъектов РФ.

Поскольку сохранение предприятия на «ходу», т.е. поддержание его в работоспособном состоянии предполагает изготовление и продажу определенной продукции (работ, услуг), что требует совершения многочисленных сделок в отношении отдельных объектов, входящих в состав единого имущественного комплекса, закон сохраняет за залогодателем широкие права по отношению к имуществу заложенного предприятия: продажа, обмен, сдача в аренду, предоставление в заем, иное распоряжение, внесение изменений в состав данного имущества. Единственным ограничивающим залогодателя условием является то, что все эти действия не должны повлечь уменьшения общей стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также нарушения других условий договора об ипотеке. Однако без разрешения залогодержателя залогодатель не вправе передавать имущество, относящееся к предприятию в залог, совершать сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к предприятию, если иное не установлено договором об ипотеке. Интересно отметить, что, если залогодатель - недобросовестный участник гражданского оборота, Закон выступает на стороне интересов залогодержателя. Так, в случаях непринятия залогодателем предприятия мер по сохранности, неэффективного использования этого имущества, что может привести к уменьшению стоимости предприятия, залогодержатель вправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или о введении ипотечного контроля за деятельностью залогодателя. В порядке ипотечного контроля Закон «Об ипотеке» предоставляет залогодержателю большие права; в частности, по решению суда залогодержатель может требовать от залогодателя:

регулярного предоставления бухгалтерских и иных отчетных документов; предварительно согласовывать вопросы, связанные с заключением сделок с относящимся к предприятию имуществом;

обращаться к собственнику имущества, относящегося к предприятию или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия;

предъявлять в суд иски о признании сделок, заключенных залогодателем недействительными;

осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем за деятельностью предприятия (п. 2 ст. 72 Закона «Об ипотеке»).

Особенностью ипотеки предприятия является то, что в случае неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия, взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда (п. 1 ст. 73 Закона «Об ипотеке»). Указанная статья противоречит как положениям п. 1 ст. 55 Закона «Об ипотеке», так и п. 1 ст. 349 ГК РФ, допускающих удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

К покупателю, который приобрел на публичных торгах предприятие, переходят относящиеся к последнему права и обязанности собственника предприятия с момента государственной регистрации права собственности на приобретаемое имущество.

Определенными особенностями обладает ипотека зданий и сооружений (не включенных в жилой фонд и предназначенных для производственной, административной, социальной и других целей, поскольку для ипотеки жилых зданий и сооружений предусмотрен специальный правовой режим).

Здания и сооружения - это специфический объект ипотеки. Они отличаются своей неподвижностью, фундаментальной привязкой к конкретному земельному участку, на котором они возведены. Конструктивно, здания и сооружения рассчитаны на длительный срок эксплуатации, отдельные из них представляют значительную художественную ценность (памятники истории архитектуры и т.д.).

По функциональному назначению здания дифференцируются на две большие взаимоисключающие противоположные группы: жилые и нежилые с двумя разными правовыми режимами использования, что повлияло на введение некоторых ограничений в правовом положении участников арендных отношений. Поэтому переход из данной группы в другую возможен лишь в строго установленном жилищным законодательством порядке (ст. 288 ГК РФ).

Жилые дома определяются не по тому признаку, что в них живут люди, а по их целевому назначению. Жилые дома функционально предназначены для постоянного проживания. Летние садовые домики, дачи не включаются в состав жилищного фонда, потому что функционально предназначены для отдыха, временного пребывания, а не постоянного проживания. Садовый дом может быть переведен в состав жилищного фонда, равно как и дача, если они отвечают функциональному назначению.

Нежилые, не связанные своим назначением с проживанием граждан здания (нежилые помещения) имеют изначально иную целевую направленность, промышленные, производственные, торговые, административные (канцелярские), лечебно-санитарные, культурно-просветительские коммунально-бытовые, складские, учебные и другие цели использования.

Нежилые здания могут иметь встроенные жилые помещения (как вкрапления в нежилую площадь здания), например, служебную квартиру в здании больницы, воинской части. Жилые здания зачастую включают в себя нежилые помещения (канцелярские, общественного питания и т.п. - на первых этажах).

Здание, выстроенное по индивидуальному проекту, может быть и многофункциональным (и административным, и жилым).

Здание технически может быть делимым (на помещения, имеющие самостоятельный вход, выход в места общего пользования здания, дома или на улицу). Эта техническая возможность имеет юридическое выражение - в возможности юридического выдела доли из общей собственности на здание и соответственно аренды помещения. Ячейка здания - нежилое, жилое помещение может быть и неделимой (например, одна жилая комната с одним окном), что юридически создает особую ситуацию в законе.

Как уже было отмечено, при заключении договора ипотеки ипотека здания и сооружения опускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 Закона «Об ипотеке» на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится здание или сооружение, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества. Не совсем понятно, почему законодатель ограничился только этим вещным правом и не упоминает такое вещное право как пожизненное наследуемое владение. Указанное право также не включает правомочие распоряжения земельным участком (за исключением права его завещать). Таким образом, залог здания, находящегося на земельном участке, в отношении которого у залогодержателя есть право пожизненного наследуемого владения, не сопровождается залогом соответствующего земельного участка.