Роль и значение международных источников в сфере социального обеспечения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1. Общетеоретические положения о ПСО и его источниках

§ 1. Понятие права социального обеспечение и его источников

§ 2. Виды и система источников права социального обеспечения

Глава 2. Роль и значение международных источников в сфере социального обеспечения

§ 1. Общепризнанные принципы и нормы международного права в системе источников права социального обеспечения Российской Федерации

§ 2. Международные источники о праве человека на социальное обеспечение

Введение

международный право социальное обеспечение

Источники права - одна из важнейших ключевых правовых категорий в юридической науке, которая была и остается предметом самого пристального внимания ученых как в общей теории права, так и в отраслевых научных дисциплинах.

С началом социальных реформ в России и формированием концепции современного права в юридической науке заметно возрос интерес к общим проблемам, связанным с источниками права, но особенно обострилась потребность в детальном, глубоком их изучении в праве социального обеспечения.

Актуальность исследования во многом предопределена и особой социальной значимостью правовых норм, регулирующих общественные отношения в сфере социального обеспечения, которое является одной из важнейших гарантий основного права человека - права на жизнь. Нормы права воспринимаются в обществе и соблюдаются людьми не как некая абстракция, изначальная запрограммированность человеческого бытия и не в виде набора духовных ценностей, системы обычаев и традиций, а посредством соответствующим образом оформленных источников права. За источниками права стоит государство, обеспечивающее их реализацию своими возможностями и в первую очередь своей принудительной силой. “Можно по-разному понимать и трактовать право, придерживаться узконормативного или более широкого подхода к праву включая в его определение в качестве исходных начал идеи свободы, справедливости, гуманизма, но “на выходе” всегда человек соприкасается с тем или иным источником права”.

Необходимость исследования источников права социального обеспечения объективно обусловлена также утверждением принципов правового, социального государства, обеспечением прав и свобод человека и гражданина, что на практике часто весьма проблематично. Для того чтобы сделать источники права совершенными и эффективными, необходимо добиться серьезных позитивных сдвигов как в правотворчестве, так и в правоприменении. В первую очередь речь идет о проблемах целостности и единства правового пространства России, правильного понимания соотношения источников права федерального уровня и субъектов Российской Федерации, системности развития источников права, их кодификации, применения объективных критериев дифференциации в правовом регулировании материальных отношений. В праве социального обеспечения прослеживается тенденция увеличения количества, многообразия источников, появления новых видов, таких как общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры России, модельные законы, соглашения СНГ, нормативные правовые акты субъектов Федерации, местного самоуправления, социально-партнерские соглашения, локальные акты. Ведется дискуссия о признании судебного прецедента источником права. Кроме того, происходит изменение предмета права социального обеспечения за счет расширения регулируемых им общественных отношений в связи с модификацией самих видов социального обеспечения (пенсий, пособий, компенсаций, социальных услуг); усложняется само регулирование социально-обеспечительных отношений, которые приобретают новые свойства и признаки, развиваются во все более изменяющихся взаимосвязях с другими пограничными отношениями.

Ошибки в законодательстве, неверно прогнозируемые или вообще не просчитанные социальные последствия применения тех или иных законов (о монетизации льгот, лекарственном обеспечении, пенсионной реформе), оторванность от реальной социально-экономической ситуации в обществе, игнорирование законодателем общественных ожиданий, традиций - все это создает негативный эффект для отдельного человека, общества в целом, государства, перспектив их развития, гармоничного сосуществования, противоречит закрепленной в Конституции страны и неоднократно продекларированной в программных выступлениях Президента РФ идеологии признания высшей ценностью человека, его жизни, прав, социальной защищенности.

Глава 1. Общетеоретические положения о ПСО и его источниках

§ 1. Понятие ПСО и его источников

Представляется логичным, приступая к исследованию источников права, проанализировать понятие права, которое всегда вызывало и вызывает широкую дискуссию представителей различных наук (юристов, экономистов, философов, социологов, политологов и др.), выявить новые тенденции в правопонимании, поскольку это непосредственно связано с источниками.

Право принадлежит к древнейшим составляющим человеческой цивилизации, является не только наиболее важным, но и наиболее сложным общественным явлением, имеет длительную историю развития, изучения. В правовой системе России возникают новые элементы, процессы, требующие теоретического осмысления, происходит расширение и углубление научных знаний о праве. Изменения в экономическом и политическом устройстве общества влекут перемены в его юридической надстройке, что обусловливает необходимость пересмотра традиционных взглядов на понятие права, его источники.

Рассматривая проблему правопонимания в современный период, мы сталкиваемся со множеством соответствующих теорий, взглядов на право, с вечным вопросом, касающимся возможности (или невозможности) выработки общего универсального представления о праве, его понятии, адекватно отражающего потребности общества, отвечающего на основные вызовы жизни.

Несколько иначе к общему определению права подошел Д.А. Керимов. Он предложил следующее “всеобщее”, по его выражению, определение права: “Право представляет собой сложную классово-волевую систему, состоящую из общеобязательных принципов, предписаний и действий, объективно обусловленных соответствующими общественными отношениями и регулирующих эти отношения в целях установления режима общественного порядка, обеспеченного организованным духовно-идеологическим воздействием, а также при определенных условиях - и государственным принуждением”.

Данное определение трудно признать удачным, поскольку в нем: предпринята попытка единой дефиницией права “объять необъятное”, охватить ею чрезмерно объемный круг различных, относительно самостоятельных явлений, образующих в совокупности правовую систему общества; не упоминается даже терминологически о нормах права; в числе основных составных компонентов права называются действия. Нельзя наделять действия свойствами нормативного регулятора - они сами объект правового регулирования; недостаточно четко выражена связь между правом и государством: о ней упоминается лишь в связи с использованием при определенных условиях “государственного принуждения” для обеспечения “режима общественного порядка”.

В соответствии с социологической школой понимания права при его определении отдается предпочтение действиям, правоотношениям. Правом признается система правоотношений, поведения людей в сфере права. Попытки рассматривать право как реальный феномен, формирующий общественные отношения, устанавливающий в них порядок, заслуживает пристального внимания, отмечает профессор A.Б. Венгеров. Да и стремление изучить реальную действительность (эффективность) права является социально полезны. В учебной литературе сформулировано определение понятия права с социологическим уклоном: право - это обусловленная природой человека и общества и выражающая свободу личности система регулирования общественных отношений, которой присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках и обеспеченность возможностью государственного принуждения.

Привлекает к себе внимание и определение, предлагаемое B.Н. Нерсесянцем с позиций философской трактовки права как меры свободы. “Право по своей сущности, - утверждает он, - и, следовательно, по своему понятию - это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода”.

Такой вариант выражения философского осмысления права касается лишь одной, хотя и важной стороны права как меры свободы, но не отражает других его неотъемлемых, не менее существенных признаков, вследствие чего не дает представления о праве в целом, носит частный характер. Поэтому дефиницию, сформулированную В.С. Нерсесянцем, трудно признать общим определением права. Тем не менее она представляется полезной в качестве одного из возможных частных определений права, углубляющих и конкретизирующих ту или иную существенную сторону права, в данном случае акцентирующего внимание на таком его важном свойстве, как “мера свободы”.

По утверждению А.И. Бобылева, право - это система регулирования общественных отношений, выраженная в официальных источниках, которой присуща формальная определенность, основанная на идеях человеческой справедливости и свободы, обеспечивающая интересы личности, общества и государства, их жизнедеятельность.

В юридической литературе высказывается мнение, что в связи с наличием разнообразных точек зрения на сущность права не удастся выработать единого определения права. Однако существует и твердое убеждение, что общее определение понятия права должно быть выработано. Уже сейчас многие ученые к пониманию права и его определению подходят с интегрированных позиций. Например, В.К. Бабаев считает, что право - это система нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженная большей частью в законодательстве и регулирующая общественные отношения. Как видно, в данном научном определении право основывается на определенных идеях, в частности на идее человеческой справедливости и свободы. Но право - не просто идеи, а, как мы видим, идеи, получившие нормативное закрепление, выражение в законодательстве. Отсюда все отрасли права призваны обеспечивать идею справедливости.

Оценивая сложный путь, пройденный юридической наукой в нашей стране, полагаем, что можно говорить о двух основных подходах к пониманию права: нормативном и широком. Усилиями многих видных ученых-юристов, представляющих общую теорию права, отраслевые науки, в конце 30-х-40-х гг. были выработаны нормативное понимание и определение права как системы действующих в государстве юридических норм. “Право есть совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства, в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу.

В последующем данное определение было подвергнуто существенным изменениям, в результате которых было разработано, по сути, новое определение права, соответствующее его современному нормативному пониманию: “Право - это система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений”.

Наряду с нормативным в отечественной правовой науке складывалось и более широкое понимание права, сторонники которого выступали с предложением о включении в понятие права, кроме норм, также правоотношений, правосознания, субъективного права, актов применения права, правопорядка, отрыва права от государства, противопоставления естественного права позитивному, различия права и закона, “правового” и “неправового” закона и т.п. Полагаем, что четкое представление о разных подходах к праву имеет принципиальное значение для формирования юридической доктрины и практики ХХI в.

Представляется, что искомое определение должно содержать в себе такие принципиальные положения, как: “Право - это система правовых норм, система регулирования общественных отношений, совокупность естественных прав и свобод человека; оно устанавливается обществом и государством, основано на идеях человеческой справедливости и личной свободы, выражает интересы личности, общества, государства; ему присуща формальная определенность, выраженная в официальных источниках; оно носит общий и обязательный характер, право как система воздействия на общественные отношения и поведение людей обеспечивается государством и обществом”.

Вопрос о понятии права - исходный ключевой не только в теории права, но и в отраслевых науках. В прямой зависимости от его решения понимаются и трактуются все другие правовые явления - правосознание, норма права, источники, соотношение права и закона, система права и систематизация законодательства, реализация права, юридическая ответственность и т.п. Только на основе правильного представления о том, что есть право, можно определить перспективы развития и пути повышения эффективности нормотворчества, применения и толкования права, создания цивилизованного гражданского общества, правового социального государства, отвечающего интересам человека. В связи с этим необходимо уяснить, в чем заключается современное нормативное понимание права социального обеспечения.

Прежде чем исследовать проблему источников права социального обеспечения, необходимо обратиться к понятию “источники права”, которое является ключевым в юридической науке. Источники права были и остаются предметом самого пристального внимания ученых как в общей теории права, так и в отраслевых научных дисциплинах.

Само понятие “источники права” связано с множественностью и разноречивостью точек зрения ученых, анализ которых широко представлен в комплексных исследованиях специалистов различных отраслей права.

Еще в дореволюционной России авторитетный теоретик права Г.Ф. Шершеневич писал, что под термином “источники права” понимаются: а) силы, творящие право, например: волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; б) материалы, положенные в основу того или другого законодательства; в) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права; г) средства познания действующего права.

Н.М. Коркунов считал источниками права “формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности”, а также “средства познания права”.

Л.И. Петражицкий пришел к выводу, что “источники права: обычное право, законное право и т.д., суть которого не что иное, как само право, виды позитивного права, разновидность права”.

Множественность вариантов толкования и применения термина “источник права” была свойственна правовой науке и в советский период. При этом стало традиционным деление источников права на материальные и формальные.

Исходя из марксистского учения о базисе и надстройке, в соответствии с которым силой, причиной, определяющей содержание всех надстроечных явлений, в том числе и права, служит в первую очередь способ производства, экономический строй общества, многие советские ученые полагали, что источником права в материальном смысле являются “в конечном счете материальные условия жизни общества.

В “Курсе советского государственного права” под редакцией Б.В. Щетинина и А.Н. Горшенева утверждалось: “Материальные источники - это социалистическая система хозяйства, социалистические формы собственности, труд людей в соответствии с принципами социализма и т.д. Материальные источники играют определяющую роль в жизни общества и государства. Они выступают как объективные условия возникновения и развития норм государственного права”.

Таким образом, используемый в советской литературе термин “источник права в материальном смысле” обозначает ту силу, которая создает право, вызывает его к жизни.

Наряду с термином “источник права в материальном смысле” в советской литературе использовался также термин “источник права в формальном (юридическом) смысле”. Однако в понимании и применении этого термина также не было единства. Так, С.А. Голунский и М.С. Строгович источником права в юридическом смысле, или, иначе, юридическим источником права, считали “тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью обязательная сила”. С.Ф. Кечекьян к такого рода источникам права относил “особые формы выражения воли, придающие тем или иным правилам значение норм права”. А.И. Денисов определял этим понятием формы существования юридических норм. С.С. Алексеев полагает, что источники права - это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения. Источники права, следовательно, представляют собой резервуар, единственное место пребывания юридических норм, в котором юридические нормы только и находятся и откуда мы их “черпаем” (отсюда и название - “источники”)*(47).

Таким образом, в советской правовой литературе при рассмотрении и использовании понятия “источники права” говорили либо о силе, которая создает право, и называли ее источником права в материальном смысле, либо о форме, благодаря которой правовая норма приобретает общеобязательный характер, и называли ее источником права в формальном (юридическом) смысле*(48).

В советской правовой литературе велась дискуссия о правильности терминов, обозначающих такие понятия, как “источник права” или “форма права”. Одни ученые признавали более правильным употребление термина “форма права” (Г.Ф. Шершеневич, А.Ф. Шебанов)*(49), другие склонялись к термину “источник права” (С.А. Голунский, С.Ф. Кечекьян, М.С. Строгович, С.Л. Зивс)*(50).

В современной российской правовой науке можно считать эти споры преодоленными, поскольку термины “источники права” и “форма права” употребляются в одном и том же значении - внешней формы объективизации, выражении права или нормативной государственной воли*(51). При этом отмечается, что термин “источник права”, несмотря на его условность, является удобным в употреблении и традиционным для мировой юриспруденции. Термин “форма права” менее удачен для выражения рассматриваемого явления или свойства права, поскольку он более многозначен.

Можно привести многочисленные примеры, когда специалисты различных отраслей права ставят знак равенства между данными понятиями или отдают предпочтение одному из указанных терминов. Так, в конституционном (государственном) праве термин “источник права в юридическом смысле” является общепризнанным. Под ним принято понимать нормативный акт, в котором содержатся конституционно-правовые нормы.

Общепризнанность этого термина объясняется, во-первых, тем, что он давно установился в науке и практике. Во-вторых, употребляя этот термин, авторы, как правило, поясняют, что они имеют в виду “не силу, придающую праву обязательное значение, а лишь формы, способы выражения права и что тем самым принятие ими этого термина имеет чисто условный характер”*(52).

В учебнике “Гражданское право” под редакцией проф. Е.А. Суханова отмечено: “Термин “источник права” пришел в современное правоведение из римского права. В теоретической литературе отмечается его многозначность. В данном случае речь идет о форме выражения правовых норм, имеющей общеобязательный характер. Установление или признание государством того или иного источника (формы) права имеет важное юридическое, в том числе правоприменительное, значение”*(53).

В новейших учебниках по трудовому праву используется термин “источник права”*(54). В докторской диссертации Е.А. Ершовой*(55) предложена иная концепция источников трудового права. Автор полагает, что следует различать такие понятия, как “источники” и “формы трудового права”. Источники права рассматриваются в работе как его начала - то, из чего оно возникает, происходит; формы трудового права - в качестве его внутреннего и внешнего выражения*(56). Представляется, что, предлагая дифференциацию понятий, необходимо прежде всего уяснить, ради чего это делается, каковы цели, теоретические и практические результаты научных выводов, насколько приемлемо в условиях нестабильности, противоречивости трудового законодательства отходить от общепризнанных позиций, вносить диссонанс, разрывать по сути единую правовую категорию. Полагаем, правильнее при исследовании источников права делать акцент на комплексное, многоаспектное выявление их сущностных особенностей, включая и то, что их “питает”, порождает, формирует, сохраняя при этом целостность восприятия проблемы. Нам представляется более значимым определиться с самим явлением, а не с многообразием терминологии, его выражающей.

С учетом вышесказанного, на наш взгляд, можно сделать вывод, что противостояния между понятиями “источник права” и “форма права” нет, поскольку оба понятия относятся к одному и тому же явлению, и наиболее логичным и целесообразным является их использование как синонимов, как идентичных терминов и понятий. Источник права - это и есть форма, внешнее выражение права. Нормы права воспринимаются в обществе и соблюдаются посредством соответствующим образом оформленных источников права.

Если в общей теории права, других отраслях проблема источников права достаточно исследована как в прошлом, так и в настоящем*(57), то в такой молодой отрасли права, как право социального обеспечения, она не нашла еще комплексного освещения.

Ранее, до выделения права социального обеспечения в самостоятельную отрасль, источники, нормы которых регулировали социально-обеспечительные отношения, являлись составной частью источников трудового, колхозного, административного права. Сейчас самостоятельность данной отрасли общепризнана. Однако до сегодняшнего дня исследованию источников права социального обеспечения посвящены лишь отдельные главы учебников, учебных пособий*(58), монография советского периода Е.И. Астрахана*(59), кандидатские диссертации В.С. Сазонова, М.О. Смирновой*(60).

Отдельные вопросы источников затрагивались в ряде монографий, посвященных другим проблемам социального обеспечения*(61), статьях*(62), комментариях к законам*(63).

Исследование понятия “источники права социального обеспечения” показало, что в данной правовой категории в полной мере находят проявления концепции, научные представления, дискуссии, характерные как для общей теории права, так и для трудового права. До выделения права социального обеспечения в самостоятельную отрасль специалисты по трудовому праву включали социально-обеспечительные нормы в источники трудового права.

Какому же термину ученые в области трудового права отдавали предпочтение, исследуя источники?

В учебниках довоенного периода использовался термин “источники трудового права”. После 1945 г. наряду с ним употребляются термины “источники норм советского трудового права”, “нормативные акты советского трудового права”*(64).

В энциклопедическом словаре “Трудовое право” (М., 1959), созданном коллективным трудом большой группы советских ученых в области трудового права - сотрудников Института права Академии наук СССР, Всесоюзного института юридических наук, юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, юридического факультета ЛГУ им. А.А. Жданова и специалистов по трудовому праву, работающих в государственных и общественных организациях, дано следующее определение источников трудового права: “Источники советского трудового права - условный термин, обозначающий акты, которыми устанавливаются и в которых выражаются нормы трудового права” (с. 158).

В энциклопедическом словаре “Трудовое право” (М., 1969) помещена статья профессора Н.Г. Александрова, которая так и называется - “Источники советского трудового права”, где автор пишет: “Источники советского трудового права - термин, обозначающий акты, в которых выражаются нормы трудового права” (с. 167). В своих более ранних работах Н.Г. Александров приходил к выводу, что источники права - это вид деятельности государства, заключающийся в установлении юридических норм или в признании юридических и иных социальных норм.

Представляется, что разногласия по терминологии, когда социально-обеспечительные нормы включались в источники трудового права, не касались существа вопроса, поскольку понятие источника трудового права связывалось с нормотворческой деятельностью государства, а источник права отождествлялся с нормативным правовым актом. Это в полной мере соответствовало правовой доктрине тех лет. Несомненно, материнская отрасль - трудовое право - наложила свой отпечаток на понятие источников права социального обеспечения. Данную созвучность можно проследить на примере тех определений, которые даны в учебно-методической, специальной литературе, монографиях, диссертациях по праву социального обеспечения.

Так, В.С. Андреев полагал: “Источниками советского права социального обеспечения называются формы выражения воли народа в правовых нормах, относящихся к данной отрасли права. Нормы права социального обеспечения закрепляются в нормативных актах государства…”*(65)

По мнению М.Л. Захарова, “под источником права понимаются принятые в данном обществе формы выражения нормативной государственной воли правящего класса, а в развитом социалистическом обществе - всего народа. Источники права - это различные акты государственных органов, которыми устанавливаются определенные нормы права”*(66).

“Источниками советского права социального обеспечения, - отмечала В.А. Тарасова, - являются нормативные акты, издаваемые компетентными органами (органами государственной власти и управления, а в определенной части - органами колхозов и профсоюзов), посредством которых устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права, регулирующие отношения по социальному обеспечению граждан, и тесно связанные с ними отношения, составляющие предмет права социального обеспечения”*(67).

Я.М. Фогель писал: “Термин “источник права” обычно имеет два значения. Первое раскрывает причину создания права. Правообразующей силой в основном выступает государство, закрепляющее в праве волю и интересы народа или только господствующего класса, исходя из соответствующих социально-экономических и политических условий жизни общества. Второе значение понятия источника права характеризует его юридическую природу. В этом смысле оно отражает результаты правотворческой деятельности. Ими служат разнообразные нормативно-правовые акты, принимаемые уполномоченными на то органами государства в соответствии с предоставленными им правами”*(68).

В учебном пособии “Советское право социального обеспечения” Е.Н. Доброхотовой, М.В. Филипповой, М.А. Янтураевой утверждается: “Под источником права в юридическом смысле понимается результат правотворческой деятельности, т.е. нормативные акты, в которых содержатся правовые нормы, регулирующие те или иные отношения”*(69).

Е.Е. Мачульская пишет: “Под источниками права понимают внешние формы организации его содержания, которое существует в определенных нормативных документах. Такие нормативные документы могут содержать только нормы права социального обеспечения…”*(70)

К.Н. Гусов дает следующее определение: “Источники права социального обеспечения - это различные нормативные правовые акты, регулирующие тот комплекс общественных отношений, который составляет предмет данной отрасли права”*(71).

В диссертационном исследовании М.О. Смирновой указывается, что “источниками права социального обеспечения следует считать нормативные акты, являющиеся результатом правотворческой деятельности компетентных органов, выражающих волю государства, и направленные на регулирование отношений, возникающих в связи с алиментированием граждан из специализированных фондов социального обеспечения и процедурной деятельностью компетентных органов по осуществлению социального обеспечения”*(72).

М.Л. Захаров и Э.Г. Тучкова в первом российском учебнике по праву социального обеспечения, раскрывая понятие источников права социального обеспечения, пишут: “В правовой науке укоренились в основном два понятия источника права. Первое понятие источника права в материальном смысле, как реальной силы, создающей правовые предписания и обеспечивающей их исполнение, в том числе, естественно, принудительное”. Второе понятие источника права приводится в формальном смысле - как внешней формы выражения правовых предписаний, как “резервуара, в котором пребывают правовые нормы”, как “оболочки бытия правовой нормы”. В этом смысле источники права можно определить как принятые в обществе способы выражения воли соответствующих властных структур, направленной на правовое регулирование общественных отношений независимо от их содержания.

“В современном российском праве, как и ранее в советском, единственным способом внешнего выражения правовых предписаний, придания им общеобязательного характера являются нормативные правовые акты соответствующих властных органов, что в полной мере относится и к источникам права социального обеспечения”*(73).

Анализируя понятие источников права социального обеспечения без дискуссии по отдельным нюансам, общепринятым можно считать тот факт, что во всех определениях речь идет исключительно о позитивном праве, а источниками признаются нормативные правовые акты компетентных органов, содержащие нормы права социального обеспечения и являющиеся внешней формой выражения воли государства в процессе правотворческой деятельности.

Поскольку понятие источников права социального обеспечения - это научная дефиниция, которая охватывает общие признаки, характерные для данного явления, а не частности, то возможно следующее определение. Источники права социального обеспечения - это внешняя форма правотворческой деятельности государства в сфере регулирования социально-обеспечительных отношений, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения. Результатом правотворческой деятельности государства являются нормативные правовые акты, содержащие нормы права социального обеспечения. Такие нормы, объективированные только в определенной форме, становятся общеобязательными, правовыми, реализация которых обеспечивается средствами государственного воздействия.

Таким образом, источники права социального обеспечения воплощают в себе решения правотворческих органов о создании, изменении, отмене норм права социального обеспечения. Создание источника права социального - неотъемлемая часть правотворчества, без которой нормы права социального обеспечения не могут возникнуть, а решение компетентного органа не может получить значение государственной воли, нормы права.

Источники права социального обеспечения являются той формой, в которой нормы права выступают в реальной жизни, из которой черпаются знания о действующем праве и к которой обращаются при решении конкретных правовых ситуаций. Основными признаками источника права являются: нормативный характер предписаний; обязательность для исполнения; сила государственного принуждения.

Нормативный правовой акт как источник права социального обеспечения характеризуется следующими основными чертами*(74): он издается в пределах компетенции соответствующего государственного органа; должен соответствовать актам вышестоящих органов; приобретает обязательную силу после его обнародования или иного предусмотренного нормами права доведения до сведения исполнителей.

Нормативные правовые акты являются наиболее изученными в отечественном правоведении источниками права. Исследовались их природа, признаки, свойства. Так, И.Е. Фарбер полагал, что источники права должны обладать по меньшей мере тремя свойствами (качествами): они должны быть, во-первых, определенными, четко и ясно формулировать права и обязанности возможных участников правоотношений; во-вторых, общеобязательными, охраняемыми возможностью государственного принуждения для тех, кто станет уклоняться от выполнения их предписаний; в-третьих, общеизвестными адресатам юридических норм. Следовательно, должен существовать особый порядок публикации нормативных актов и введения их в действие*(75).

Наряду с общими признаками источники права социального обеспечения обладают особенностями, которые обусловлены предметом и методом отрасли права социального обеспечения. Носящая в своей основе объективный характер, отрасль права во многом определяет систему законодательства, служит для законодателя ориентиром в его правотворческой деятельности.

За многие десятилетия ученые выявили и исследовали большое количество признаков нормативного правового акта. Так, наиболее актуальными считаются: волевое содержание; официальный характер; вхождение в единую систему; нормативность; принятие по специальной процедуре; издание компетентными органами и лицами; регулирование общественных отношений; гарантирование принудительными силами государства; форма и структура должны быть установлены законом.

В работах других авторов есть схожесть позиций по данному вопросу с некоторыми дополнениями*(76). Так, Г.А. Рогалева, исследуя признаки нормативных правовых актов, указывает на их временные, пространственные и субъектные пределы действия*(77).

Таким образом, правовым актам присущи определенные устойчивые признаки, которые отличают их от других видов источников права, и по большинству из них мнения ученых, как мы видим из приведенных примеров, совпадают.

В праве социального обеспечения присутствует сочетание нескольких уровней правового регулирования, а именно - централизованного с региональным, муниципальным и локальным, что является одной из основных черт метода права социального обеспечения*(78).

Распределительный характер отношений по социальному обеспечению, как главная черта этой отрасли, обусловливает целесообразность для государства одновременного сочетания различных уровней правового регулирования. Для федерального законодателя очевидно, что расходы по социальному обеспечению непосильны только для федеральной собственности, поэтому Бюджетный кодекс РФ в ч. 1 ст. 85 закрепил, что обеспечение социальной защиты населения, включая социальное обеспечение, финансируется совместно за счет средств федерального бюджета, средств бюджетов субъектов Российской Федерации и средств местных бюджетов*(79).

Государство предоставило возможность (право) каждому собственнику средств (региону, муниципалитету, работодателю и т.д.) распорядиться частью своей собственности на социальное обеспечение населения, а в некоторых случаях обязало собственника к такому распределению.

В одних случаях нормы права социального обеспечения разрешают субъектам соответствующего уровня правового регулирования установить за свой счет предоставление какого-либо блага по социальному обеспечению (принять нормативный правовой акт об увеличении пенсии, пособия, компенсации на данной территории, в данной организации и т.д.), а в других случаях обязывают их самостоятельно создать правовую норму, как правило, конкретизирующую норму вышестоящего акта (например, в сфере социального обслуживания, медицинской помощи гражданам, социальной защиты ветеранов и т.д.). Это обязывание, “перекладывание” бремени нормотворчества выгодно государству, так как чем ниже уровень правового регулирования, тем ближе правотворец к получателям благ по социальному обеспечению, тем эффективнее он регулирует некоторые общественные отношения, тем лучше он учтет уровневые особенности причин нуждаемости и иные факторы, тем в конечном итоге действенней будут использованы (может быть, даже сэкономлены) средства, направляемые на эти цели. Множественность уровней правового регулирования объясняется и тем, что в праве социального обеспечения возможна и необходима дифференциация условий и норм социального обеспечения, в том числе и в связи с особенностями конкретной территории, отрасли экономики, организации. Эти особенности могут быть климатическими, экологическими и т.д. Адекватное и полное отражение этих особенностей в праве социального обеспечения невозможно на каком-либо одном уровне власти, в связи с чем необходимо участие в их разрешении и иных социально ответственных субъектов.*(80)

Вопросы социального обеспечения отнесены Конституцией РФ (п. “ж” ч. 1 ст. 72) к предметам совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. По предметам совместного ведения издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные акты субъектов Федерации (ст. 76 ч. 2 Конституции РФ). В связи с этим необходимо учитывать при анализе особенностей источников права социального обеспечения бурное развитие законодательной деятельности субъектов Федерации, в результате которой образуется обширный пласт источников*(81).

Следующая особенность источников права социального обеспечения вытекает из ст. 39 Конституции РФ, предусматривающей, что “государственные пенсии и социальные пособия устанавливаются законами”. Анализируя правотворческую деятельность компетентных органов, можно сделать вывод, что формирование российской системы социального обеспечения в первую очередь связано с принятием нормативных правовых актов в виде законов по пенсионному обеспечению, по обеспечению пособиями, социальному обслуживанию (законодательство советского периода в данной сфере ограничивалось, как правило, уровнем подзаконных нормативных актов). При этом необходимо подчеркнуть, что в федеральных законах закрепляется минимальный социальный стандарт по социальному обеспечению, который не может быть понижен ни при каких обстоятельствах другими субъектами, поскольку гарантируется финансовыми источниками на уровне Федерации.

Говоря об особенностях содержания источников права социального обеспечения, следует отметить, что почти все они носят правоустанавливающий характер. Граждане наделяются определенными правами на получение тех или иных видов социального обеспечения.

В отличие от большинства отраслей российского права в праве социального обеспечения отраслевой кодификации законодательства не проведено, хотя предпосылки для этого уже созрели в стране действует ряд кодифицированных нормативных актов по отдельным видам социального обеспечения, интенсивно развивается текущее законодательство, имеется огромный массив противоречивых, несовершенных нормативных правовых актов, требующих систематизации и обновления, действуют акты еще советского периода, акты, принятые общественными организациями. Сегодня, как никогда, возникла настоятельная потребность в принятии кодифицированного нормативного правового акта, что явилось бы важным этапом создания единой, целостной системы источников права социального обеспечения. В юридической литературе данная позиция поддерживается многими учеными*(82).

§ 2. Виды и система источников права социального обеспечения

Представление об источниках права, как и об их видах, никогда не оставалось неизменным. Некоторые из источников сохранились с древнейших времен в современных правовых системах, пройдя значительный эволюционный путь, другие исчезли, третьи сохранили лишь историческую ценность. Значимость отдельных видов источников зависит от этапов развития общества, государства и права, особенностей самих правовых систем. Анализ юридической литературы показывает, что существует большое разнообразие видов источников права, и не все они имеют одинаковую регулятивную роль. Так, Рене Давид отмечает, что если в странах романо-германской правовой семьи “стремятся найти справедливые решения, используя правовую технику, в основе которой находится закон”, т.е. в системе правовых регулятивных средств выделяются прежде всего акты высших законодательных органов - парламентов, то в странах, относящихся к семье общего права, “стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях”*(254).

В российской правовой системе утвердились такие формы права, как правовой обычай, правовой прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный правовой акт*(255).

Исторически первой формой (источником) права является правовой обычай. Г.Ф. Шершеневич обращал внимание на то, что для признания наличности обычного права как источника права требуются некоторые условия: а) обычай должен быть основан на сознании его необходимости как правила поведения, на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе в интересах общежития; б) неоднократность применения. Только при повторяемости известного правила можно обнаружить не случайный, а необходимый его характер; в) требование, чтобы содержание обычного правила не противоречило нравственности*(256).

В настоящее время юридический обычай действует в тех случаях, когда возможность его применения оговаривается действующим законодательством. Так, например, ссылка на применение правового обычая содержится в действующем гражданском законодательстве (ст. 5 Гражданского кодекса РФ “Обычаи делового оборота”), где говорится: “Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе”. Кодекс торгового мореплавания (ст. 134) закрепляет положение о том, что в случае отсутствия правовой нормы, регулирующей правила погрузки и разгрузки судов и размеры платы за их простой, применяются правила, сложившиеся в данном порту.

Таким образом, под правовым обычаем понимаются фактически сложившиеся в течение длительного времени в результате многократного повторения правила, регулирующие общественные отношения в определенной сфере, которые признаются обществом и государством в качестве общеобязательных норм права. В таких случаях обычай приобретает форму правового и обеспечивается не только мерами общественного воздействия, но и возможностью принуждения со стороны государства.

В праве социального обеспечения в настоящее время трудно найти примеры использования данного вида источников. Это связано со спецификой отношений в данной отрасли: они носят публичный, распределительный характер; одним из субъектов всегда является государственный либо другой уполномоченный или допускаемый государством орган; объект отношений - материальное благо, т.е. в социально-обеспечительных отношениях “много государства” и финансовых затрат, которые требуют четкой правовой регламентации в виде нормативных правовых актов.

В России ведется широкая дискуссия о признании правового прецедента источником права. Под прецедентом понимается решение судебного органа по конкретному делу, которое принимается в качестве образца при рассмотрении аналогичных дел. Существует два вида прецедентов: судебный и административный.

Следует отметить, что в дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одни теоретики права признавали его в качестве формы права с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма. Другие авторы полностью отрицали его как самостоятельный источник права.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве самостоятельной формы (источника) права, поскольку наша правовая система в большей степени ориентирована на нормативистскую концепцию правопонимания, в основе которой лежит правовая норма. Аналогичное отношение к прецеденту наблюдалось и в большинстве стран Восточной Европы, называвших себя социалистическими.

В последние годы специалисты различных отраслей права развернули широкую полемику о признании судебного прецедента источником права, теоретическое и практическое значение которого не вызывает сомнений*(257).

Все высказывания по данной проблеме можно свести к трем позициям - это полное отрицание данной идеи, активная ее поддержка и возможная ее реализация в перспективе.

Все авторы в подтверждение своего мнения обращаются к истории развития России, ее правовой системе, зарубежному опыту, анализу законодательства.

Приведем лишь некоторые примеры таких суждений. Так, В.С. Нерсесянц считает ошибочным мнение о том, “будто в нашей системе права судебная практика в самых различных проявлениях оказывается источником права”*(258), и приводит следующую аргументацию.

Судебная практика согласно действующей Конституции представляет собой не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную.

Далее автор пишет, что существо обсуждаемой проблемы состоит не в том, может ли суд создавать правовую норму, а совершенно в другом: имеет ли суд в рамках нашей конституционно-правовой системы право на правотворчество, должен ли он создавать новое право, т.е. одновременно и законодательствовать, и применять закон? Нет, не имеет.

Акты всех звеньев судебной системы (судов общей юрисдикции, арбитражных судов, Конституционного Суда РФ, конституционных судов субъектов Федерации), несмотря на их различия, являются именно правоприменительными актами. Только в этом своем качестве они и обязательны.

Разъяснения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, как это видно из Конституции РФ (ст. 126, 127), по своему предмету, сфере и смыслу вообще не относятся к правотворчеству. Эти разъяснения носят рекомендательный характер. “Правила”, которые в них содержатся, - это никак не новые нормы права, а максимум - рекомендуемые высшими судебными органами правила толкования действующего права с учетом складывающейся судебной практики его применения.

Принципиальное значение при этом имеет то обстоятельство, что по Конституции и действующему законодательству у судебной власти нет права отменять нормативный правовой акт, признанный ею не соответствующим Конституции или закону.

Отмена нормативного правового акта (как и его принятие и изменение) - это прерогатива правотворческих органов, а не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативного правового акта в смысле его соответствия Конституции, закону. Решение судебного органа о несоответствии рассматриваемого нормативного правового акта Конституции, закону - лишь основание для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, а не сама отмена. Такое решение является также лишь основанием (юридическим фактом), с которым законодатель (и действующее право) связывает определенные последствия (утрата силы акта, его неприменение судами и т.д.). Но данные последствия - это уже заранее установленные законодательством правовые нормы, а не нормы права, создаваемые самим судом. Так, согласно Конституции РФ (ч. 6 ст. 125) “акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу”.

В заключение своей статьи В.С. Нерсесянц отмечает, что судебная практика, не будучи правотворчеством, является одним из важных источников для правотворчества.

Как и представляется, слабость данной позиции заключается в том, что она построена только на анализе буквы закона и не учитывает те реалии, которые происходят в действительности, поскольку в силу различных субъективных и объективных причин судебные органы выполняют более широкие функции. На это обращают внимание те ученые, которые выступают за признание судебного прецедента источником права, полагая, что фактически это уже существует, требуется только легальное признание*(259). При этом делается оговорка, что речь идет об актах высших судебных органов.

С.А. Иванов отмечает: “Постановления судов высшей инстанции - источник трудового права, как и права вообще. В нашей правовой системе это новое, безусловно прогрессивное явление, и его не следует игнорировать. Однако и переоценивать его не стоит”*(260).

Ю.А. Тихомиров констатирует: “Сегодня в России прецеденту нелегко появиться и “встать на ноги”. Правда, некоторые профессора сейчас очень активно пропагандируют идею прецедента в России. Представляется, что здесь проявляется некоторая торопливость”. Система средств влияния судов на правотворческую практику развита в стране довольно хорошо, инструментов у судов, и прежде всего у высших, вполне достаточно. Поэтому прецедент может появляться в России очень медленно и в ограниченном масштабе*(261).

Применительно к праву социального обеспечения представляется преждевременной постановка вопроса о признании судебного прецедента источником права. Несомненно, нельзя отрицать значительную роль постановлений судебных органов в механизме защиты социальных прав граждан*(262). Но практика показывает, что в таком огромном, некодифицированном массиве нормативных правовых актов по социальному обеспечению бывает трудно разобраться даже высшим судебным органам. Так, решением Верховного Суда РФ от 17 октября 2001 г. пункт 13 Основных условий обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию, утвержденных постановлением Совмина СССР и ВЦСПС от 23 февраля 1984 г. N 191 (с последующими изменениями и дополнениями), в части слов “наступления временной нетрудоспособности в период временной приостановки работы” был признан недействительным, и у работника, заболевшего в этот период, возникало право на получение пособия. Однако 19 февраля 2002 г. данное решение было отменено.

Этот пример показывает, что проблема судейского правотворчества потребует подготовки специалистов соответствующей квалификации с высокими морально-нравственными качествами, способных правильно, объективно разобраться во всех тонкостях возникающих споров в крайне сложной, некодифицированной сфере социально-обеспечительных отношений, проявить подлинную независимость, справедливость, неукоснительное соблюдение закона при вынесении решения.

Представляется, что внесение изменений в Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. “О судебной системе Российской Федерации”*(263) может быть связано с определением правового значения судебных актов различного уровня, их иерархией и местом среди других источников права.

Все попытки решить эту проблему на отраслевом уровне не нашли поддержки законодателя. Ни в одном кодифицированном отраслевом акте (ГК РФ, ТК РФ, УК РФ и др.), в котором по общему правилу определяются круг общественных отношений, регулируемых данной отраслью права, а также правовые источники, их иерархия, нет упоминания о роли и месте судебной практики*(264).

В условиях реформирования политической, экономической систем государства, когда существенно расширяются полномочия субъектов Федерации, органов местного самоуправления, организаций, эффективной формой учета их интересов является нормативный договор, который, по мнению многих ученых, можно рассматривать в качестве самостоятельного вида источников права*(265).