Понятие и особенности предпринимательской деятельности по законодательству Республики Казaxcтан

При этом инициативность, самостоятельность и риск - это признаки, характеризующие предпринимательство, а направленность на получение прибыли - признак, определяющий именно предпринимательскую деятельность как вид хозяйственной деятельности.

Итак, первый признак предпринимательской деятельности - это инициативность. Граждане и юридические лица по своей инициативе могут заниматься любыми видами экономической деятельности. Почему же инициатива является только характеризующим признаком предпринимательства? Сама идея хозяйства, именно рыночного хозяйства, которое сейчас находится на стадии формирования, предполагает инициативу в деятельности всех хозяйствующих субъектов. Если везде будут поставлены во главу утла интересы хозяина - собственника, сособственника заинтересованного работника, инициатива должна стать неотъемлемой чертой любой хозяйственной деятельности. Тенденции к этому уже есть. Например, в феврале 1993 года по инициативе Казахской государственной корпорации электротехнических и машиностроительных предприятий оборонного комплекса (корпорация «КЭМПО») было образовано НПО «Керамика» в целях сохранения научно-технического потенциала и развития работ в области технической керамики и материаловедения в Казахстане [50].

Подобные примеры интересны как показатели преобразования направлений развития оборонного комплекса, его включения в рынок производства товаров высокого качества с применением передовых технологий, материалов, имеющихся в арсенале оборонной промышленности, что в то же время позволит сохранить и развивать в дальнейшем научный потенциал и финансировать научные разработки. При этом необходимо сказать, что инициатива государственного сектора экономики в большинстве случаев сводится к управленческим реформам, что зачастую не дает существенных положительных результатов для самой хозяйственной деятельности.

Примеров инициативы в деятельности разного рода хозяйствующих субъектов можно привести очень много, из этого следует вывод, что инициатива характеризует предпринимательскую деятельность наряду с другими признаками. С развитием предпринимательства происходит эволюция сознания работников, переориентация всего комплекса экономических взаимоотношений между людьми, предприятиями; инициатива же является одной из характеристик этого процесса.

Предприниматель по своей инициативе организует свое дело, свой бизнес. При этом он не подвергается и не может подвергаться какому-либо принуждению. Сказанное не означает, что предприниматель вообще свободен от государственного регулирования. Однако именно государство обеспечивает свободу и неприкосновенность предпринимательской деятельности., гарантирует ее от вмешательства государственных органов, а также других хозяйствующих субъектов гражданского оборота. Право на свободу предпринимательской деятельности гарантировано государством, но эта гарантия касается только предпринимателей, осуществляющих деятельность, не запрещенную законодательством.

Таким образом, инициатива как один из признаков предпринимательства определяется как юридически закрепленная возможность волевого выбора совершения правомерных, юридически значимых действий.

Следующий признак предпринимательской деятельности - самостоятельность заключается в ведении деятельности по своему усмотрению, от своего имени и под свою имущественную ответственность. В свое время Алексеев С.С., характеризуя предмет гражданского права, употребил термин «оперативно-хозяйственная самостоятельность субъектов» [51]. Думается, при характеристике предпринимательской деятельности как нельзя кстати придется это определение.

Оперативная и хозяйственная самостоятельность - необходимая черта субъекта права. Более того, в понятие самостоятельности входит не только характеристика субъекта права, но и нечто большее, а именно: рыночная самостоятельность. Не просто экономическая, а рыночная самостоятельность предполагает для предпринимателя независимость от планов, директив и тому подобных отношений.

Хозяйственная самостоятельность прежде всего предполагает имущественную самостоятельность, имущественную обособленность субъекта, осуществляющего хозяйственную деятельность. В этом смысле необходимо трактовать часть определения предпринимательской деятельности, данного законодателем: «основанная на частной собственности либо на праве хозяйственною ведения государственного предприятия». Законодательством республики после некоторых колебаний [52] были закреп - лены две формы собственности: частная и государственная. Субъектами частной собственности выступают граждане и негосударственные юридические лица.

Далее, государство как субъект не может быть предпринимателем. Отсюда следует определение круга субъектов предпринимательской деятельности: юридические лица и граждане.

Имущественная обособленность субъектов предпринимательской деятельности в рамках рассматриваемого признака предпринимательства - самостоятельности также предполагает и самостоятельную ответственность своим имуществом за свою хозяйственную, предпринимательскую деятельность. Самостоятельная имущественная ответственность закреплена как за гражданами (ст. 20 ГК Республики Казахстан (общая часть), так и как признак юридического лица (п. 1 ст. 33 ГК Республики Казахстан (общая часть).

Принцип полной имущественной ответственности предпринимателя абсолютно соответствует рыночной экономике. Суть ответственности предпринимателя идентична общегражданско-правовой, однако законодатель сейчас пытается определить некоторую специфику именно предпринимательской ответственности, особенно для договорной ответственности. На этих особенностях мы остановимся ниже, в отдельном параграфе.

Самостоятельность проявляется и в действии предпринимателя в хозяйственном обороте от своего имени. Как гражданин - предприниматель имеет имя собственное (ст. 15 ГК Республики Казахстан (общая часть), так и юридическое лицо - свое наименование (ст. 38 ГК Республики Казахстан (общая часть). Действие в гражданском обороте от своего имени позволяет приобретать для себя права и обязанности. Неясным остается вопрос о возможности определения в качестве предпринимательской деятельности коммерческого представительства.

Коммерческий представитель - лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров (ст. 166 ГК Республики Казахстан (общая часть). В частности. Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу Закона, «О ценных бумагах и фондовой бирже» от 21 апреля 1995 года ст. 3 определяется брокер как посредник, осуществляющий сделки с ценными бумагами на основании договора в интересах и за счет своего клиента и выступающий от своего имени или от имени своего клиента, получая за это определенное вознаграждение [53]. Эти примеры определения законодательством представителей не дают возможности прямо отнести их деятельность (коммерческое представительство) к самостоятельной предпринимательской деятельности.

На наш взгляд, коммерческий представитель должен быть признан предпринимателем, если он осуществляет свою деятельность постоянно, профессионально и возмездно, так как в этом случае представительские отношения переходят из разряда доверительных в чисто деловые; при этом должны быть соответственно изменены и требования к таким представителям. Это более целесообразно, так как профессиональная деятельность, в том числе и представительская, например, на биржевом и фондовом рынке, отнесена в настоящее время к предпринимательским видам деятельности.

Интересным представляется решение этого вопроса по Германскому Торговому Уложению. Торговый представитель определен как самостоятельный предприниматель, которому доверено быть посредником другого предпринимателя или от имени последнего заключать сделки. Он свободен в своих действиях и сам распоряжается своим рабочим временем. Тот, кто не является самостоятельным и постоянно уполномочен совершать юридические действия для предпринимателя или действовать от его имени, считается служащим. Предприниматель может быть и торговым представителем (ст. 84) [54].

Более того, сделки торговых представителей и посредников являются по Германскому Торговому Уложению предметом торгового промысла [55]. В соответствии с Португальским Торговым Кодексом торговое поручение также отнесено к числу торговых сделок, совершение которых в качестве профессии определяет коммерсанта (ст. 231) [56]. Можно найти и другие варианты правового положения коммерческих представителей. Также по-разному решается вопрос о деятельности торговых посредников. Если, как мы видели, посредники в Германии, осуществляющие свою деятельность самостоятельно, признаются предпринимателями, то по Торговому Кодексу Испании, например, торговые посредники вне зависимости от предмета их деятельности не вправе вести торговую деятельность (ст. 14. п. 4) [57].

В рыночных условиях предприниматель сам должен обеспечить себя ресурсами, определенными полем деятельности, сам произвести, сам сбыть продукцию и подготовиться для нового оборота. Предприниматели должны уметь прогнозировать и своевременно вносить изменения в свое дело, чтобы выстоять в жестокой конкурентной борьбе. Рассмотренные аспекты признака предпринимательской деятельности позволяют дать его определение. Самостоятельность в качестве характеризующего признака предпринимательской деятельности определяется как юридически обеспеченная возможность осуществлять деятельность от своего имени, независимо от других субъектов гражданского оборота.

Третий характеризующий признак предпринимательской деятельности - осуществление на свой риск. Понятие предпринимательского риска шире, чем понятие имущественного риска. Это обусловлено степенью самостоятельности в рассмотренном выше смысле.

Понятие имущественного» риска разработано в системе права довольно давно и определяется как возложение на определенное лицо убытков, возникших вследствие гибели или порчи имущества, не обусловленных виной какого-либо лица [58]. Кроме этого, в литературе и в законодательстве употреблялся термин «случай'», «случайный». Случай - это то, что выходит за рамки виновного [59]. Далее, во времена расцвета плановой социалистической экономики, когда ростки товарно-денежных отношений давали только о себе знать, некоторые ученые стали поднимать вопрос о возможности применения договорной ответственности, появилась теория распределения убытков.

Предпринимательский риск, думается, не следует связывать со случайными последствиями действий причинителя вреда, даже если принять, что категория предпринимательского риска включает субъективные и объективные моменты.

Предпринимательский риск можно определить как психическое отношение лица к результатам своей деятельности либо явлений объективной реальности, выражающееся в сознательном допущении каких-либо невыгодных для себя последствий. Следует остановиться именно на субъективной трактовке предпринимательского риска. В соответствии с анализируемой концепцией риск принимает вид мотивационного фактора поведения предпринимателя. Здесь следует согласиться с некоторыми авторами, что для определения риска собственника субъективный фактор играет не первостепенную роль [60], но когда мы рассматриваем предпринимательский риск в целом, думается, субъективная природа риска выходит на первый план и составляет суть явления. Риск - это своеобразная самостоятельная оценочная категория, фиксирующая значимость объективных факторов [61] в процессе предпринимательской деятельности, вернее, ее последствий.

Последствия могут быть различными - прямой имущественный ущерб в виде понесенных расходов, утраты, повреждения имущества и упущенная выгода. Об упущенной выгоде необходимо сказать отдельно. По нашему мнению, предпринимательский риск может включать в себя прибыль, не полученную от эксплуатации имущества, и выгоды, которые предприниматель рассчитывал получить от контракта, и тому подобное.

В настоящее время законодательством Республики Казахстан особо выделен риск предпринимательской деятельности в обязательстве. Если предприниматель является заказчиком, то риск невозможности или нецелесообразности использования результатов выполненных работ лежит на предпринимателе. При этом допускается другой договорный порядок распределения предпринимательского риска. Эта ситуация урегулирована для случая, когда предприниматель является кредитором, думается, именно иное договорное распределение предпринимательского риска обеспечивает возможность возложения риска или части риска на возможного исполнителя заказа - предпринимателя. Таким образом, положение, освобождающее исполнителя от предпринимательского риска, в общем порядке может быть урегулировано иным способом.

Риск предпринимательской деятельности связан именно сферой экономических отношений. Субъект допускает и должен допускать определенные последствия при невозможности исполнения (невиновной и непредотвратимой). Невозможность исполнения - это положение субъектов, связанное обстоятельствами, исключающими реальное совершение действий в отношении предмета обязательства.

Можно подразделить невозможность исполнения на физическую, юридическую и экономическую невозможность исполнения [62]. ГК Республики Казахстан (общая часть) связывает невозможность исполнения двустороннего договора с обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает (ст. 361 ГК Республики Казахстан (общая часть).

Таким образом, предпринимательский риск можно определить как сознательное допущение возможных негативных последствий - результата деятельности либо объективных явлений в виде неполучения дохода и понесенного ущерба при отсутствии какой-либо вины самого субъекта. Причем для предпринимателя значим как риск обычный, то есть рассчитанный на несение каких-либо потерь, так и собственно предпринимательский риск как вариант неполучения прибыли или дохода либо» несения коммерческих убытков.

Обычному риску подвержены все субъекты (сюда относится личный риск, то есть риск предпринимателя как обычного собственника). Собственно предпринимательский риск содержит элементы имущественного риска и коммерческий риск. Имущественный риск предпринимателя связан прежде всего с обязательствами (так как обычный имущественный риск включает как риск собственника, так и риск, связанный с обязательством). Риск предпринимателя собственника ничем не отличается от обычного и рассчитан на несение материальных потерь, а риск, связанный с обязательством, имеет некоторые, закрепленные законодательством, особенности, рассмотренные выше, обусловленные участием именно предпринимателя в обязательстве. Далее, вторая составная часть предпринимательского риска - коммерческий риск представляет собой неполучение или недополучение прибыли, дохода [63].

Как имущественный, так и коммерческий риски предпринимателя тесно взаимосвязаны. Ведь неполучение прибыли может одновременно сопровождаться и имущественными потерями и наоборот.

Предпринимательский риск в целом можно подразделить на: 1) производственный риск, связанный с возможностью невыполнения предпринимателем своих обязательств по контракту с заказчиком; 2) финансовый риск, связанный с возможностью невыполнения предпринимателем своих финансовых обязательств перед инвесторами в результате использования для своей деятельности предоставленных средств; 3) инвестиционный риск, связанный с возможным обесцениванием вложенных средств (возможны варианты обесценивания как собственных ценных бумаг, так и приобретенных); 4) рыночный риск, связанный с колебанием рыночных процентных ставок курсов национальной и зарубежной валют [64].

Лицо, занявшееся предпринимательской деятельностью, неизменно сталкивается с проблемой необходимости управления предпринимательским риском в широком понимании [65]. Среди методов управления риском предпринимателя наиболее популярным является страхование.

В связи с этим хочется подчеркнуть, что, с одной стороны, страхование - это процесс управления риском предпринимателя, а с другой стороны, страхование - это собственно предпринимательская деятельность. Далее можно выделить такие методы, как управление риском, связанное с тщательным обдумыванием, повышенной осторожностью предпринимателя в своей деятельности. Негативной характеристикой данного метода является упразднение больших прибылей вместе с упразднением риска. К методам управления риском можно отнести и поглощение риска без страхования, то есть признание риска без распределения его посредством страхования. Этот вариант управления риском применим, когда вероятность риска достаточно мала, либо возможные потери относительно невелики, и страхование представляется нецелесообразным.

Последний, определяющий признак предпринимательской деятельности - это направленность на получение прибыли или личного дохода. Здесь имеется в виду основная цель предпринимательской деятельности. Если деятельность субъектов не имеет основной целью получение прибыли, то эта деятельность не может считаться предпринимательской. В определении предпринимательской деятельности, данном в ГК Республики Казахстан (общая часть), указывается на путь получения прибыли - удовлетворение спроса на товары, работы, услуги. Однако в виде цели выступает не столько сама хозяйственная деятельность (удовлетворение спроса), а именно получение прибыли, при этом предпринимателю зачастую все равно, с чем будет сопряжено получение дохода - с трудовым участием предпринимателя в любой форме, или с участием своим капиталом и трудовым участием одновременно, либо только с участием своим капиталом.

Действующим законодательством буквально легализована цель предпринимательства - извлечение прибыли. Принцип реального (натурального) исполнения обязательства, присущий бывшей системе социалистического производства, ставится в подчиненное положение и сохраняется постольку, поскольку он соответствует основной цели предпринимателя [66]. Основная направленность предпринимательской деятельности является и движителем рыночной системы в целом, так как с реакцией предпринимателя на изменения спроса и предложения (как возможности получения больших прибылей) связан выбор сферы деятельности предпринимателя, а значит, и вложение труда, капитала в сферу, где спрос превышает предложение, что ведет в конечном итоге к прогрессу общества. Ведь целью получения прибыли определяется создание новых материальных благ, введение новых способов производства, завоевание нового рынка сбыта и более широкое использование прежнего, введение новой организации дела. Именно законные пути получения прибыли «через организацию и осуществление полезной для общества хозяйственной

деятельности (производство нужных товаров, оказание услуг и тому подобное)» могут и должны получать положительную общественную оценку [67].

Таким образом, рассмотрены все основные признаки предпринимательской деятельности, предусмотренные законодательством. Думается, вышеназванных признаков для определения предпринимательства недостаточно, необходимо включение таких признаков, как осуществление предпринимательской деятельности на профессиональной основе и систематически; эта возможность рассматривается некоторыми авторами [68]. Предпринимательство как деятельность должно иметь относительно длящийся характер. Предпринимателями должны признаваться лица, постоянно осуществляющие эту деятельность в рамках основной своей профессии. Именно этих случаев должны касаться особенности правового регулирования предпринимательства, включая регистрацию в качестве предпринимателя, особенности в осуществлении обязательств, особенности в несении гражданско-правовой ответственности, особенности налогообложения и так далее.

Осуществление предпринимательской деятельности на профессиональной основе или систематически (как признак) не закреплено законодательством. Только при систематическом толковании нормативных актов о предпринимательстве можно определить, что предпринимательская деятельность должна носить относительно постоянный характер. Однако никаких прямых указаний поэтому поводу законодательство не содержит. Напротив, по ст. 19 ГК Республики Казахстан (общая часть) признается существованием предпринимательской деятельности и выполнение разовых работ на основе договора подряда и иных гражданско-правовых договоров, а также деятельность, приносящая доход менее двадцати минимальных заработных плат в год (такое предполагает возможность бессистемного занятия предпринимательством).

Как кажется, определение профессионального либо систематического критерия предпринимательства - дело недалекого будущего. Более того, думается, что законодатель неизбежно придет к этой проблеме. Нельзя все же рассматривать в качестве предпринимателя, например, государственного служащего, связавшего в разовом порядке свитер за деньги своему знакомому. Сама «деятельность» предполагает осуществление определенного круга действий на профессиональной основе. К этому выводу также может привести и анализ ведения лицензионных видов предпринимательской деятельности [69].

Эта деятельность невозможна, если лицо не обладает навыками, специальным образованием, специальным оборудованием и другими критериями соответствия квалификационным требованиям, предъявляемым для занятия тем или иным лицензионным видом предпринимательской деятельности. Кроме этого, получение лицензии предполагает занятие разрешенным видом деятельности в течение определенного времени, то есть относительно постоянно, что может обеспечить уровень дохода, необходимый для воспроизводства и расширенного воспроизводства жизнедеятельности предпринимателя.

С исключением возможности предпринимательства в разовом порядке, случайно, непрофессионально отпадет необходимость в некоторых запретах и специальных процедурах по признанию предпринимателями многих лиц. Думается, будет разумным ограничить предпринимательскую сферу деятельностью с созданием собственного дела, своего бизнеса, в рамках которого предприниматель будет заниматься постоянной деятельностью, направленной на получение прибыли путем удовлетворения спроса. Однако можно рассмотреть и такой контраргумент, что и одна сделка может обеспечить пожизненное состояние всей семьи лица, ее совершившего. Но ведь у каждого правила есть и исключения.

Думается, о выделении самостоятельной отрасли - предпринимательского права наряду с другими базовыми отраслями говорить нельзя, поскольку все основные моменты, связанные с предпринимательством, - общие положения о субъектах, объектах, правоотношениях регулируются нормами гражданского права, и отделить предпринимательское право в самостоятельную отрасль практически невозможно. Рассмотрим это положение на примере.

Возьмем договор купли-продажи. Невозможно сказать, что если купля-продажа состоялась между двумя гражданами на рынке по поводу товара, приобретенного для личного потребления гражданина, то это предмет гражданского права, а если купля-продажа состоялась по поводу товара с целью дальнейшей перепродажи, то это предмет предпринимательского права - другой отрасли. Это же абсурд. В том и другом случае будет одна суть отношений - отношения по купле-продаже, которые регулируются нормами гражданского права. Таким образом, предпринимательское право как подотрасль гражданского права отражает специфику применения гражданско-правовых норм в рыночных условиях.

Более того, для полного изучения этой специфики целесообразно ввести предпринимательское право как учебную дисциплину. Таким образом, в настоящем пункте рассмотрены вопросы понятия предпринимательской деятельности, предпринимателя, определена суть предпринимательских отношений, дано понятие предпринимательского права.

1.4 Принципы предпринимательской деятельности

Необходимо выявить и определить основные принципы предпринимательской деятельности в Казахстане. Сразу хочется заметить, что принципы предпринимательства, можно выделить, только используя определяемое соотношение гражданского права и предпринимательского права как отрасли и подотрасли права. Под принципами в теории права принято понимать основные руководящие положения, развиваемые и конкретизируемые в различных правовых установлениях [70]. Предпринимательству присущи как общие принципы права, так и отраслевые гражданско-правовые принципы. Думается, можно выделить и принципы предпринимательской деятельности.

Основные принципы - это руководящие идеи, на которых строится система правовых норм страны, начала, получающие свое дальнейшее развитие и закрепление в отраслях, институтах и нормах действующего права [71]. Общеправовые принципы определяются политическим, экономическим развитием общества на определенном этапе. Не будем исследовать изменение содержания принципов общества, скажем только, что это легче всего проследить по принимавшимся Конституциям страны.

Основополагающими принципами в Республике Казахстан являются общественное согласие и политическая стабильность, экономическое развитие на благо всего народа, казахстанский патриотизм, демократический метод регулирования всех жизненноважных вопросов государства [72].

Более пристального внимания для характеристики предпринимательской деятельности заслуживают принципы экономической жизни, экономического оборота в стране [73]. Изменения в экономических отношениях общества привели к дальнейшему развитию ранее закрепленных принципов: равенства участников гражданских правоотношений, правовой охраны собственности, свободы договора, правового обеспечения осуществления гражданских прав.

Принцип равенства гражданско-правовых отношений проявляет себя в юридическом закреплении равенства субъектов права, признании за ними равных прав. Равенство применительно к юридическим лицам выражается в закреплении равных прав юридических лиц, равных возможностей при регистрации, при осуществлении ими хозяйственной деятельности, равенства применения гражданско-правовой ответственности. Граждане же равны в своей правосубъектности независимо от национальности, пола и вероисповедания. Этот принцип очень важен для хозяйственного оборота с позиции закрепления равных, одинаковых условий возможности осуществления той же предпринимательской деятельности, равенства субъектов предпринимательской деятельности, характеризующегося их взаимной неподчиненностью, находящего свое отражение и в закреплении многообразия и равенства всех форм собственности.

Принцип всемерной правовой защиты права собственности включает в себя закрепление, регламентацию и защиту экономической основы общества - отношений собственности. В Казахстане закреплены и в равной мере подлежат охране государственная и частная собственность. Частная собственность представлена разнообразными формами. Ограничение права собственности возможно только по закону. Эти ограничения касаются защиты интересов других собственников и государства в целом. Наряду с этим ограничением проявляется стойкая тенденция к поиску все новых форм защиты права собственности. Например, в ГК Республики Казахстан (общая часть) предусмотрена государственная регистрация недвижимости, принят Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, от 25 декабря 1995 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» [74]. Эффективным средством защиты может служить публичность регистрации и ее обязательность для всех субъектов.

С развитием рыночных отношений особое значение приобретает принцип свободы договора. Именно через реализацию этого принципа возможно осуществление правомочий собственника на свободной основе. Этот принцип предполагает инициативу участников в выборе контрагентов в договоре, самостоятельное определение условий договора. Свобода договора получила свое развитие в диспозитивности норм гражданского права, регулирующих обязательственные отношения. Свобода договора является необходимым условием успешного развития предпринимательской деятельности в республике. Через этот принцип в значительной мере реализуется общедозволительный характер правового регулирования товарно-денежных отношений.

Правовое обеспечение осуществления гражданских прав как принцип для рыночной экономики просто необходимо, ведь сколько бы права ни провозглашались, без действенного механизма обеспечения возможности их осуществления они останутся только на бумаге. Особо это касается моментов декларирования свободы предпринимательской деятельности. Без гарантий осуществления и охраны от нарушений (что является правовым обеспечением) свобода предпринимательства - это только фикция. Поэтому правовое обеспечение осуществления прав обязательно содержит в себе запреты, ограничения, предписания воздержания от определенных действий со стороны третьих лиц. В правовом регулировании предпринимательства это проявляется в установлении разрешительного порядка деятельности государственных органов по отношению к предпринимателям. Принцип правового обеспечения осуществления гражданских прав также содержит в себе и такие составные части, как обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебную защиту.

Далее, необходимо отметить, что в законодательстве республики выработаны определенные принципы регулирования предпринимательской деятельности. Эти принципы являются продолжением, развитием общегражданско-правовых принципов, рассмотренных выше. Остановимся лишь на некоторых из них, касающихся нормативного регулирования предпринимательства в Казахстане.

Основным является принцип свободы предпринимательской деятельности. В Республике Казахстан каждый имеет право на свободу предпринимательства. Установлению этого принципа содействовало принятие к руководству общедозволительного метода правового регулирования со /времени начала развития индивидуальной трудовой деятельности в стране, с началом экономических и политических преобразований. Свобода предпринимательской деятельности гарантируется государством (см., например, ст. 10 ГК Республики Казахстан (общая часть). Соответственно свобода предпринимательства не безгранична, рамки этой свободы можно также охарактеризовать как «разрешено все, что не запрещено законом».

Если до начала развития рыночных отношений разрешение, подтверждение законодательства требовалось на любое действие хозяйственника, то сейчас наоборот: если в нормативных актах нет запрета, то изначально считается. что те или иные действия разрешены. Дозволения выступают ключевым моментом юридического регулирования, определяющим правовым средством, призванным обеспечить социальную свободу и активность предпринимателя, осуществление его реальных прав [75]. Кроме этого, принцип свободы предпринимательской деятельности проявляется в закреплении и правовом обеспечении таких прав предпринимателя, как возможность осуществления предпринимательской деятельности без каких-либо разрешений, установление явочного порядка регистрации всех форм предпринимательства, принудительное прекращение предпринимательской деятельности только по решению суда и установление разрешительного порядка деятельности государственных органов в отношении предпринимателей, установление ответственности государственных органов и должностных лиц. а также других лиц и организаций за неправомерное воспрепятствование свободному осуществлению предпринимательской деятельности.

Необходимо отметить, что свобода предпринимательства сопряжена с недопустимостью злоупотребления этой свободой. Свобода предусматривает некоторую степень самостоятельности субъекта, наличие прав и их гарантированность. Права являются составными элементами свободы. Поэтому, думается, нельзя их противопоставлять. Во всяком обществе, где провозглашаются те или иные свободы, неизбежно закрепляются и пределы этих свобод. Границы свободы в данном обществе можно обозначить формулой: «свобода субъекта кончается там и тогда, где и когда начинается свобода другого субъекта», то есть свобода каждого ограничена свободой других. Кроме этого общего правила установления границ свободы, есть и границы, очерченные рамками злоупотребления свободой и правами. Здесь уместно сказать о пределах осуществления права.

«Понятие пределов осуществления права значительно шире понятия осуществления права в противоречии с его назначением и не может быть сведено к последнему» [76]. Злоупотребление правом противоправно, и это закреплено нормами права. Противоправность проявляется в «использовании управомоченным лицом недозволенных конкретных форм поведения в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения» [77]. В период перехода к современной, Социально-ориентированной рыночной экономике, когда Соответствующее ее потребностям законодательство еще находится в процессе становления, роль общих правил о надлежащем осуществлении гражданских (имущественных) прав неизменно возрастает [78].

Следующий принцип предпринимательской деятельности гарантированность прав предпринимателя в обществе. Этот принцип тесно связан со свободой предпринимательской деятельности. Гарантии и защита - неотъемлемые составные обеспечения свободы предпринимателя. С первых нормативных актов прослеживается тенденция законодательства установить реальную защиту прав предпринимателей. Защиту можно рассматривать как частное проявление общегражданских принципов - правового обеспечения осуществления гражданских прав и всемерной правовой защиты права собственности, приведенных выше.

Поскольку право на занятие предпринимательской деятельностью и само осуществление предпринимательской деятельности имеют свои особенности, законодательно закрепляется и специальная их защита. Все законодательные акты о предпринимательстве устанавливают меры защиты предпринимательской деятельности. Способы защиты разные, все их можно свести или объединить в несколько групп. Это меры, обеспечивающие свободу осуществления предпринимательства независимо от действий других субъектов, установление разрешительного порядка деятельности государственных органов в отношении предпринимателей, установление пределов государственно-правового регулирования предпринимательской деятельности, установление охраны коммерческой (предпринимательской) тайны…

Защита прав предпринимателей тесно граничит с защитой прав потребителей. При этом потребители рассматриваются как участники предпринимательской деятельности. В этой связи необходимо вспомнить, что предпринимательская деятельность - это деятельность, направленная на удовлетворение спроса на товары, работы, услуги, то есть деятельность общественно полезная. Регулирование отношений «потребитель - предприниматель» сводится к золотому правилу рынка - «потребитель всегда прав», которое имеет правовое обеспечение в установлении свободы заключения договоров, права на качество товаров и защиту от опасностей для жизни и здоровья, права на получение информации о товарах. Установление приоритета прав потребителей по сравнению с правами предпринимателей имеет и свое логическое объяснение - предпринимательство без потребителей не имеет смысла, без защиты прав потребителей трудно установить границы общественной полезности результатов предпринимательской деятельности.

Защита прав потребителей прослеживается и в следующем принципе предпринимательской деятельности - недопустимости монополистической и иной деятельности, направленной на ограничение добросовестной конкуренции.

Как известно, рынок и конкуренция невозможны друг без друга. Их возникновение ставит в практическую плоскость необходимость разработки правовой базы для регулирования соответствующих отношений. Данная база должна обеспечить равные условия для конкурентной борьбы всем участникам производства, охрану законной конкуренции, контроль за ограничительной торговой практикой и монопольными поползновениями [79]. В основном законе страны, Конституции РК (ст. 26), закреплен принцип регулирования и ограничения монополистической деятельности и запрета недобросовестной конкуренции. Разработка законодательства в этой сфере только началась, приняты нормы, обеспечивающие начало внедрения основы рыночной экономики - рыночной философии.

Таким образом, рассмотрены основные принципы предпринимательской деятельности, закрепленные законодательством Республики Казахстан, такие, как свобода предпринимательской деятельности, защита и гарантированность прав предпринимателя и потребителя в обществе, недопустимость монополистической и иной деятельности, направленной на ограничение добросовестной конкуренции.

Эти основные начала предпринимательской деятельности должны найти свое детальное развитие в общегражданско-правовых нормах. Через призму основных принципов необходимо раскрывать и все вопросы, касающиеся предпринимательства граждан.

1.5 Соотношение предпринимательского права и гражданского права

После рассмотренных общих положений необходимо более детально остановиться на соотношении понятий «предпринимательское» и «гражданское право». Эта необходимость продиктована теоретическими и практическими мотивами.

Исторически сложилось, что в некоторых странах при существующем дуализме системы права наряду с гражданским существует и торговое право как гражданское право для профессионалов - коммерсантов, торговых представителей и других лиц, совершающих торговые сделки, осуществляющих торговый промысел.

Торговое право выделилось в самостоятельное право, когда возникла необходимость в новых правовых положениях, закрепляющих и регулирующих отношения торгового сословия. В то время многие сделки имели место как достояние только торгового права, например, вексельное обращение - нововведение, пришедшее в общегражданский оборот именно из торгового права. Профессор Шершеневич Г.Ф. (1899 г.) так объяснял разделение Российского частного права на две отрасли [80]: во-первых, наличие исторических традиций, во-вторых, несоответствие норм гражданского права новейшим условиям жизни, в-третьих, законодательная подражательность [81], В своем «Учебнике торгового права» он писал, что попытки определения торгового права с расчетом на научную точность не достигают своей цели. Одни определяют торговое право как совокупность юридических норм, регулирующих торговые отношения (что неверно, так как торговое право регулирует не только торговые отношения, и торговые отношения регулируются не только нормами торгового права). Другие понимают под торговым правом совокупность норм, применяемых исключительно к торговым отношениям, но таких норм очень мало, чтобы выделить отдельный предмет правового регулирования [82].

Поддержка торгово-промышленного оборота и защита общественного интереса третьих лиц - вот окончательный результат развития идеи специального торгового права. В настоящее время идет процесс сближения торгового и гражданского права, начавшийся еще в начале века. Некоторые страны готовятся к принятию единых гражданских кодексов, это завершит слияние двух отраслей. Примером может служить Голландия [83].

Предпринимательское право не знает понятий «коммерсант», «торговая сделка», «торговый промысел». Понятие «предприниматель» несколько шире, чем понятие «коммерсант». Шире ровно настолько, насколько шире понятие предпринимательской деятельности по сравнению с торговой деятельностью. Однако все чаще сейчас можно встретить пособия по торговому и коммерческому праву, названия которых не соответствуют правовому регулированию предпринимательства по нашему законодательству [84].

Далее, своеобразие предмета (имущественных отношений на основе товарного производства) требует и специфического правового регулирования [85]. Предметное единство предполагает и единство метода правового регулирования. Как бы четко ни был охарактеризован предмет регулирования, отрасль права не получает надлежащей обрисовки до тех пор, пока с такой же четкостью не индивидуализирован ее метод регулирования [86]. Гражданско-правовой метод - это способ воздействия на отношения, который является дозволительным, характеризуется наделением субъектов на началах их юридического равенства способностью к правообладанию, диспозити-вностью и инициативой, обеспечивает установление правоотношений на основе правовой самостоятельности сторон [87].

Гражданские правоотношения, в том числе предпринимательские отношения, подвергаются правовому регулированию, имеющему в целом общедозволительный характер. Общедозволительное правило призвано не регламентировать, не определять поведение людей, а только направлять это поведение (включая возможность прямой регламентации на отдельных участках жизни) [88]. Общедозволительный метод регулирования предпринимательской деятельности выражается прежде всего в защите свободы предпринимательства. Таким образом, мы видим, что выявить особый, присущий только предпринимательским отношениям, метод правового регулирования также не удается, что еще раз подтверждает концепцию предпринимательского права - подотрасли гражданского права, но не самостоятельной отрасли права.

Далее, хочется обратить внимание на еще одну попытку обособить предпринимательское (торговое) право по субъектному составу и особому методу правового регулирования. По мнению В.В. Чайкина, «и теоретически, и практически система отрасли права не может конструироваться по признаку регулируемой деятельности» [89]. В качестве доказательства выделения отрасли по субъектному составу предлагается «фактическая легализация юридической личности предпринимателя» [90]. Кажется, кроме того, что неправомерно выделять отрасль права по субъектам вне зависимости от общественных отношений (должного предмета отрасли), в которые они вступают; нельзя также определять предпринимателя как субъекта, не относящегося к классическим лицам (юридическим и физическим лицам).

Предприниматель, по нашему мнению, это уже субъект гражданского права (гражданин или юридическое лицо), занимающийся предпринимательской деятельностью. Понятие «предприниматель» скорее представляет собой правовой статус, а не особый субъект права. Предприниматель - это особое правовое положение субъекта права, как положение депутата или государственного служащего. Далее В.В. Чанкин выделяет «особый» метод торгового права - «разрешено все. что не запрещено законом» [91]; мы уже рассмотрели, что так называемый особый метод торгового права является характерным методом правового регулирования всего гражданского права, поэтому это также не критерий выделения самостоятельной отрасли - торгового права.

Кроме того, иногда в обосновании отрасли хозяйственного права приводятся доводы осуществления кодификации хозяйственного законодательства. Основным аргументом здесь выступает обеспечение удобства пользования законодательством при работе в народном хозяйстве [92]. Начиная с 1990 года в республике было принято много комплексных нормативных актов. В рамках одного закона делаются попытки разрешить все вопросы данного вида регулируемых отношений в комплексе. По мнению некоторых казахстанских авторов, «единственным достоинством комплексного нормативного акта является удобство пользования им несведущими в праве людьми - нет необходимости заглядывать в другие законы, проводить юридический анализ». В качестве «минусов», недостатков такого законотворчества приводятся аргументы «забивания» в закон ведомственных интересов в ущерб другим, раздувание законодательного массива, загрузка парламента, отсутствие мощного координирующего законодательного центра в республике [93].

О кодификации же предпринимательского законодательства говорить преждевременно и, думается, бес-

полезно. Доводом этого может служить достаточность для правового регулирования предпринимательства кодификации гражданского законодательства и соответствующих нормативных актов, регулирующих некоторые особенности предпринимательской деятельности в республике, в силу того, что предпринимательское законодательство является преимущественно частью гражданского законодательства.

С другой стороны, следует согласиться, что степень «обобщенности» норм, а не нормативных актов повышать необходимо, так как это является одним из показателей совершенства юридического регулирования [94]. Думается, что создание комплексных нормативных актов стало другой крайностью нормативного регулирования хозяйственных отношений, «которое, развиваясь по пути дальнейшей дифференциации и детализации, будет напоминать географическую карту масштаба, все более приближающегося к натуральному» [95].

2. Особенности правового режима предпринимательства граждан

2.1 Приобретение статуса предпринимателя

Для того, чтобы определиться в отношении прав и обязанностей предпринимателя, в отношении содержания предпринимательской деятельности, необходимо определить в общем статус предпринимателя, его возникновение и прекращение.

Определение статуса идет от латинского status - состояние, положение. В юриспруденции статус определяется как правовое положение гражданина либо юридического лица[96]. В целом придание тому или иному лицу правового статуса в конечном итоге ведет к признанию его в качестве самостоятельного субъекта права или определяется как правовое положение субъекта права. На самом деле придание статуса предпринимателя происходит в случае, когда лицо признано субъектом права. Что здесь имеется в виду? Предпринимателем может быть лицо, уже признанное в качестве субъекта права, наделенное правоспособностью, общей дееспособностью, то есть обладающее правосубъектностью.

Причем в настоящее время по законодательству не требуется никакой специальной правосубъектности для занятия предпринимательской деятельностью. Любой субъект гражданского права (лицо в классическом понимании), обладающий полной дееспособностью, может заняться видами предпринимательской деятельности, не запрещенными законом.

С этой точки зрения статус предпринимателя означает не признание предпринимателя субъектом права в общем смысле, а наделение субъекта права особым правовым положением[97]. В праве есть аналоги подобному явлению, например, определение статуса государственного служащего, определение статуса депутата. Таким образом, статус предпринимателя - закрепление за лицом особого, отличного от других субъектов правового положения. Статус предпринимателя означает, что лицо является субъектом предпринимательской деятельности с вытекающими из этого правовыми последствиями. Как институт юридического лица, так и институт физического лица допускает одновременное положение их в качестве предпринимателей. Однако как таковое придание статуса предпринимателя может иметь место только в случае занятия предпринимательской деятельностью гражданами без образования юридического лица. При этом статус будет определяться путем государственной регистрации граждан в качестве предпринимателя в соответствии со ст. 19 Гражданского кодекса Республики Казахстан (общая часть).

Необходимо заметить, что приобретение статуса предпринимателя путем регистрации обязательно не во всех случаях. Законодательством предусмотрена возможность осуществления предпринимательской деятельности, например, в составе крестьянского хозяйства и без государственной регистрации.

С другой стороны, возможно занятие видами деятельности, относящимися к регистрируемой предпринимательской деятельности и без государственной регистрации в случаях, когда такая деятельность осуществляется в разовом; порядке. Только при занятии предпринимательской деятельностью систематически или на профессиональной основе лицу необходимо придавать статус предпринимателя, К сожалению, определение статуса предпринимателя в связи с систематичностью его занятий и профессионализмом в нашем законодательстве отсутствует.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать выводы, что приобретение статуса предпринимателем может происходить как путем регистрации, так и посредством осуществления предпринимательской деятельности без регистрации. С другой стороны, сама по себе регистрация не является основным определяющим условием предпринимательского статуса. После регистрации лицо может и не заниматься предпринимательской деятельностью, и не приобретать для себя специфические права и обязанности предпринимателя. Регистрация - это потенциальное признание особого правового положения субъекта в обществе, предпосылка осуществления предпринимательской деятельности.

Итак, определение статуса предпринимателя - это определение его правового положения в обществе, определение рамок дозволенного поведения лица предпринимателя, а «также особенности его положения по отношению к другим субъектам гражданского оборота другим предпринимателям (гражданам и юридическим лицам), лицам, не занимающимся предпринимательской деятельностью, и государству. Статус предпринимателя определяется или проявляется при осуществлении субъектами права предпринимательской деятельности того или иного вида. Статус предпринимателя включает в себя особенности приобретения, осуществления, прекращения предпринимателем конкретных прав и обязанностей, несение в соответствующих случаях ответственности предпринимателя: осуществление защиты нарушенных предпринимательских прав. Некоторые авторы относят приобретение и прекращение правового статуса предпринимателя к элементам общедозволительного правового режима предпринимательства[98].

Вокруг понятия статуса вообще много дискуссий, разные авторы «дают различные трактовки этого термина[99]. Интересной является точка зрения, что статус - синтез качеств правовой системы применительно к конкретному субъекту, совокупность правовых возможностей субъекта права[100].

Таким образом, определение статуса предпринимателя, указанное выше, позволяет сказать, что предпринимательский статус - это составная часть гражданской правоспособности классического лица (физического, юридического).

Гражданин, который признан предпринимателем, становится участником гражданского оборота, что создает для него определенные права и обязанности предпринимателя, отличные от положения гражданина - не предпринимателя. Как кажется, статус предпринимателя требует пристального внимания законодателя и, безусловно, дальнейшего законодательного развития. Рассмотрим лишь несколько моментов, определяющих особенности правового статуса предпринимателя.

Во-первых, как участник гражданского оборота предприниматель совершает различного рода сделки. Необходимо, на наш взгляд, определить условия разграничения сделок, относящихся к деятельности предпринимателя и не связанных с таковой. Тем самым должна быть зафиксирована непредпринимательская область гражданского оборота. Важность этого момента заключается в возможности возникновения спорных моментов по деятельности гражданина - предпринимателя в случаях, когда он выступает как гражданин либо как предприниматель. Так, сделки чисто гражданского характера обеспечивают нормальную жизнедеятельность гражданина и его семьи. Сделки же, связанные с предпринимательской деятельностью, должны быть от первых отграничены.