Понятие и особенности предпринимательской деятельности по законодательству Республики Казaxcтан

В настоящее время в казахстанском законодательстве есть только упоминание особых сделок, осуществляемых в процессе предпринимательской деятельности (например, в ст. 152 ГК Республики Казахстан (общая часть), также есть упоминание названия «торговая сделка» без определения ее сути, ее особенностей (ст. 166 ГК Республики Казахстан (общая часть) [101]. Разграничение нужно провести в том числе и по причине закрепленных законодательством особенностей участия предпринимателей в гражданских, в частности, в обязательственных отношениях. Например, прослеживаются и особые условия исполнения, основания ответственности предпринимателя, учитывается риск и тому подобное.

Например, по законодательству невозможно выявить критерий определения доходов от деятельности предпринимателя без образования юридического лица как его личных либо как общих доходов супругов. Думается, здесь большим подспорьем в определении личных и общих обязательств супругов может послужить разграничение предпринимательских и общегражданско-правовых сделок.

Следующий вопрос, связанный с определением статуса предпринимателя, - это определение сущности и порядка государственной регистрации. В связи с этим нельзя согласиться с мнением некоторых авторов, что правоспособность гражданина - предпринимателя, то есть способность иметь гражданские права и обязанности, осуществлять только те виды деятельности, которые указаны в свидетельстве о регистрации, возникает со дня государственной регистрации индивидуального предпринимателя или со времени вынесения решения суда (даты в решении), которое обязывает произвести государственную регистрацию предпринимателя, и прекращается со времени вынесения соответствующим органом или судом решения об аннулировании государственной регистрации гражданина предпринимателя[102].

Во-первых, правоспособность граждан, в том числе предпринимательская (мы уже указывали соотношение гражданской и предпринимательской правоспособности как общего, целого и части), возникает не с момента регистрации, а с момента рождения гражданина, причем этим всегда отличалась право- и дееспособность граждан и юридических лиц. Гражданин может иметь соответствующие права с момента рождения, а юридическое лицо - с момента регистрации, т.к. момент регистрации - это момент возникновения субъекта права - юридического лица.

Во-вторых, гражданин может быть предпринимателем и без государственной регистрации. Есть случаи, когда государственная регистрация не обязательна, и есть, в конце концов, случаи уклонения от государственной регистрации,

В-третьих, законодатель не установил четкой связи деятельности с регистрацией в тех случаях, когда она необходима. Например, установлены штрафы за занятие предпринимательством без регистрации и тому подобное[103], однако при этом нет указаний на недействительность сделки, заключенной без регистрации, или других гражданско-правовых последствий деятельности без регистрации. Кстати, думается, что предпринимательские сделки без регистрации должны признаваться совершенными предпринимателями, даже если они не проходили государственную регистрацию со всеми вытекающими особенностями правового режима предпринимателей, направленными на защиту потребителей.

Цели государственной регистрации предпринимателей достаточно четко определены: а) осуществление государственного контроля за возникновением и ведением предпринимательской деятельности; б) получение государством сведений о состоянии предпринимательства и осуществление мер регулирования экономики; в) проведение налогообложения предпринимателей; г) предоставление заинтересованным лицам сведений о предпринимателях, содержащихся в государственном реестре предпринимателей [104]. Более того, хочется подчеркнуть еще одну цель: государственной регистрации - придание статуса предпринимателя, о чем было сказано выше.

Таким образом, чтобы стать предпринимателем, гражданин должен зарегистрироваться в качестве таково. Граждане вправе заниматься предпринимательской деятельность с момента государственной регистрации. Ст. 19 ГК

Республики Казахстан (общая часть) закрепляет явочный характер государственной регистрации, которая заключается в постановке учет в качестве индивидуального предпринимателя. При этом закрепляется равное положение как граждан - предпринимателей, так и коммерческих юридических лиц - других субъектов предпринимательской деятельности в республике. Это выражается в применении в отношении индивидуальных предпринимателей правил; регулирующих деятельность коммерческих организаций, в полном объеме, если нет соответствующих законодательных оговорок, то есть законодательно закреплено равенство всех субъектов предпринимательской деятельности в Казахстане. Государственная регистрация индивидуальных предпринимателей обязательна во всех случаях, за исключением, установленным п. 4 ст. 19 ГК РК (общая часть). Без такой регистрации граждане могут заниматься предпринимательской деятельностью только в составе крестьянского хозяйства, выполняя разовые работы на основе гражданско-правовых договоров, занимаясь продажей имущества в специально отведенных местах или через комиссионные магазины, а также в случае, если доход от предпринимательской деятельности не превышает в год суммы двадцати минимальных заработных плат.

Относительно новым для практики придания гражданам статуса предпринимателя является закрепление основы их деятельности - выкупленного патента. При этом патент должен являться одновременно и свидетельством о государственной регистрации, и лицензией, дающей право осуществлять соответствующий вид предпринимательской деятельности. Необходимо отметить некоторую несовместимость вышеуказанных положений. Так явочный порядок регистрации граждан - предпринимателей никак не может быть совместим в ряде случаев с выдачей им лицензии на занятие ими предпринимательской деятельностью.

Думается, государственная регистрация индивидуальных предпринимателей не должна быть связана с возможностью получения лицензии. Ведь смысл регистрации - в постановке на учет в качестве предпринимателя, в придании гражданину статуса предпринимателя, который имеет свои правовые особенности и отличия. От придания статуса предпринимателя зависит наделение гражданина возможностью участвовать в гражданских правоотношениях в ином качестве.

Даже беглый обзор законодательства позволяет говорить об особенностях правового регулирования отношений, в которых участвуют предприниматели. Эти отличия касаются и формы предпринимательских сделок, и имущественной ответственности предпринимателя, и особых процедур в связи с несостоятельностью и признанием банкротом, и предпринимательского риска в обязательствах, и особенностей исполнения обязательств с участием предпринимателей и тому подобное.

Таким образом, государственная регистрация как средство закрепления особого правового статуса не должна ограничивать возможность занятия предпринимательством рамками одного, зафиксированного в патенте вида деятельности. Пройдя государственную регистрацию, гражданин имеет право заниматься любыми, не запрещенными законодательством, видами деятельности в качестве предпринимателя, в том числе и лицензионными после получения лицензии. Законодательная связь регистрации и лицензирования деятельности может привести к практическому ограничению свободы предпринимателя заниматься любыми видами деятельности без особого указания, разрешения, закрепления. Необходимо отметить, что в настоящее время и в самом свидетельстве о государственной регистрации в качестве предпринимателя указывается вид деятельности, что также не отвечает требованиям закона.

2.2 Основные права и обязанности предпринимателя

В первой главе данной работы рассматривалось соотношение деятельности и правоотношения. Любая деятельность субъектов составляет содержание тех или иных общественных отношений. С другой стороны, содержание гражданского правоотношения составляют субъективные права и обязанности его участников. Таким образом, можно сделать вывод, что деятельность, в том числе предпринимательская, - это процесс осуществления лицом субъективных прав и обязанностей.

Какими основными правами наделен субъект (предприниматель), каким правовым инструментом он обеспечен для занятия предпринимательством, каковы рамки дозволенности этой деятельности, каковы обязанности, мера ответственности - это основные вопросы сущности предпринимательской деятельности.

Ключевым моментом в раскрытии этих вопросов является закрепленная законодательством свобода предпринимательской деятельности. Следует согласиться, что свобода - право особого рода[105]. Свобода - это закрепление возможности быть носителем тех или иных прав и обязанностей для всех субъектов. Поэтому свобода выступает в качестве элемента правоспособности субъекта в данном обществе. Реально воспользоваться свободой, которая гарантирована государством, означает осуществить субъективное гражданское право[106]. Субъективное право определяется как особенная объективным правом возможность осуществления интереса Объективное права гарантируя юридическую возможность осуществления интереса, отсутствие препятствий со стороны других лиц, не обеспечивает фактической возможности. С другой стороны, субъективное право базируется или вытекает из объективного права, не может ему противоречить. Кроме того, субъективное право представляет юридическую возможность осуществления интереса, но не может возникнуть без действительного интереса[107]. Поскольку свобода есть своеобразный продукт взаимодействия индивида и общества в целом, она выражается в признании за субъектом со стороны общества определенных прав и в осознании и принятии им со своей стороны ответственности или обязанностей перед обществом и другими субъектами. Свобода - это предпосылка правоотношения, определение меры дозволенности поведения субъекта. Свобода не может быть безграничной, в любом обществе устанавливаются определенные рамки так называемые запреты. Запреты необходимы как ограждение других субъектов (в рамках защиты их прав, свобод), так и государства в целом. Запреты в широком смысле устанавливают пределы дозволенностей обязанности по деятельности предпринимателя. Так как с развитием предпринимательства связывается развитие экономики страны, переориентация общественного создания и другие изменения, предпринимательство имеет и обязано выполнять социальные функции. Поэтому, говоря о свободе предпринимательства необходимо в первую очередь рассмотреть обязанности предпринимателя перед обществом, государством и конкретными субъектами.

Во-первых надо отметить, что «вступительной» обязанностью предпринимателя является его государственная регистрация. С момента государственной регистрации гражданин наделяется статусом предпринимателя, поэтому государственная регистрация определяется как обязанность. За неисполнение этой обязанности предусмотрена достаточно строгая ответственность, как административно, так и уголовно-правовая[108].

Важнейшая обязанность индивидуального предпринимателя с момента регистрации - встать на учет в качестве налогоплательщика в 10-дневный срок. За нарушение срока постановки на налоговый учет начисляется штраф от 10 до 20 минимальных размеров заработной платы[109].; Законодательно упрощен порядок налогообложения физических лиц, занимающихся некоторыми видами предпринимательства, связанными с наличными денежными средствами надо отметить, что индивидуальное предпринимательство в большинстве случаев связано с наличными). Постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан от 16 августа 1995 года[110] утвержден примерный перечень видов предпринимательской деятельности индивидуальных предпринимателей, осуществляемой на основе патентов органов налоговой инспекции Республики Казахстан.

Это такие виды, как производство и реализация товаров народного потребления (швейных, меховых, трикотажных изделий, обуви, игрушек, сувениров, столярных изделий и т.п.), деятельность в сфере обслуживания (ремонт радиотелевизионной аппаратуры, бытовых машин и приборов, одежды, обуви, фотоработы, транспортное обслуживание и т.п.), другие виды деятельности (в том числе репетиторство, профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, на товарных биржах). Предназначение налогового патента сводится к учету налогоплательщиков и взиманию предоплаты подоходного налога с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью. Для государства введение налогообложения путем выкупа патента довольно удобно, это возврат к ранее применявшимся патентам в индивидуально-трудовой деятельности, рассмотренным выше. В качестве предоплаты суммы налога (суммы выкупа патента) определяется средняя величина налога со средней предполагаемой суммы дохода. Эта сумма варьируется в зависимости от местности, в которой проживает гражданин. Областным налоговым службам разрешено самостоятельно устанавливать величину стоимости патента, это достаточно справедливо, так как доходы от частного извоза, например, в г. Алматы будут существенно отличаться от доходов от точно такой же деятельности по г. Талды-Коргану из-за численности, платежеспособности населения, соответственно, и налогообложение будет и должно быть разным. Для исчисления суммы патента Главная налоговая инспекция Министерства финансов РК утвердила соответствующую методику.

Поскольку плата за патент может варьироваться в зависимости от местности, неясным остался вопрос действительности патента, выданного в одной области, для осуществления деятельности в другой местности. В положении есть только установление обязанности сдать патент в налоговые органы при переезде на постоянное место жительства.

Патент - это взимаемая сумма подоходного налога за год, соответственно, и действие патента распространяется на один налоговый год, при этом предусмотрена возможность выкупа патента не на полный срок, а на количество месяцев, в течение которых гражданин предполагает заниматься данным видом предпринимательства. Некорректной, думается, является формулировка п. 11 «Положения о порядке выдачи органами налоговой службы РК патентов физическим лицам, занимающимся предпринимательской деятельностью»: «граждане, имеющие патенты на право занятия предпринимательской деятельностью…». Более правильно было определить: «граждане, зарегистрированные в качестве предпринимателей…», так как в соответствии с действующим законодательством для занятия предпринимательской деятельностью гражданин должен в явочном порядке быть зарегистрирован. С вышеуказанной формулировкой можно согласиться в случае, только когда происходит совмещение государственной регистрации с выкупом патента. Такое положение имеет место далеко не во всех случаях, о чем можно сделать вывод, исходя из практики, да и из анализа положения, установленного п. 4 «Положения о порядке уплаты сбора за государственную регистрацию граждан, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица», в соответствии с которым гражданин, зарегистрированный в качестве предпринимателя, должен зарегистрироваться в 10-дневный срок в качестве налогоплательщика.

Если законодатель стремился упростить процедуру регистрации граждан в качестве предпринимателей, то необходимо было просто определить, что предпринимательство по утвержденному заранее перечню осуществляется на основе налогового патента, без дополнительных регистрации, лицензий…

Поскольку государственная регистрация не должна быть связана по идее с указанием вида деятельности (практика, к сожалению, идет по другому пути), налоговый патент по определенному виду деятельности есть и будет «вторым этапом» регистрации предпринимателя.

Думается, что введение патентов налоговыми службами - это явление временного характера. Почему? Во-первых, введение патентов скрадывает недостатки деятельности налоговых служб на современном этапе, когда происходит реформирование самих служб, когда наблюдается повальное сокрытие доходов и другие негативные моменты. Во-вторых, налоговые службы не имеют пока достаточно разработанного инструментария по проверке действительных доходов. Законопослушность в этой сфере у наших налогоплательщиков, в том числе предпринимателей, зачастую пока отсутствует, что можно подтвердить следующими интересными, на наш взгляд, данными о взимании налогов за 1995 год (см. таблицу).

В-третьих, и это является определяющим моментом, фиксированная предоплата налога не соответствует принципу полноты, справедливости взимания налога. Большой ли, маленький ли доход получен от занятия предпринимательством - при предоплате налога это не учитывается.

Виды налогов, порядок уплаты предусмотрены Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу Закона, «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 24 апреля 1995 года с изменениями от 21 декабря 1995 года[111], конкретизированы в подзаконных актах[112]. Налоговые органы выбирают типы налогообложения применительно к конкретному виду предпринимательской деятельности. Это может быть налогообложение на основе патента или на основе декларации.

Большим подспорьем в осуществлении налогообложения должен стать бухгалтерский учет по упрощенной форме[113], предусмотренной для лиц: 1) с годовым доходом не более 10000-кратного расчетного показателя; 2) общая стоимость активов которых не превышает 60000-кратного расчетного показателя; 3) среднее количество работников которых не превышает 50 в течение финансового года.

Оценивать достоинство упрощенной формы сложно, так как она еще только вводится[114]. Бухгалтерский учет в соответствии с действующим планом счетов, даже без двойной записи предполагает либо наличие должных навыков у самого предпринимателя, либо привлечение квалифицированных специалистов.

Налогообложение на основе декларации определяет необходимость проведения не столько заявленных прибылей, сколько расходов для обоснования налогооблагаемого дохода. На практике это зачастую трудновыполнимая задача. Возьмем пример налогообложения: маляр заключил договор подряда на покраску цеха. В договоре не была предусмотрена оплата за материалы и инструменты, а предусмотрена только оплата труда. В этом случае налоговые органы вообще не будут брать во внимание расходы по самообеспечению предпринимателя инструментами, материалами. Стоимость краски и инструмента не высчитывается из дохода. Таким образом, не вычитываются расходы для получения доходов по договору подряда, происходит включение в налогооблагаемый доход прямых расходов на производство этих работ, затрат. Более того, налоговые службы в соответствии с инструкциями не делают различия между работами по договору подряда и по найму. Это только частный пример, говорящий о несовершенстве налогового законодательства в стране.

Далее, проблемы налогообложения не обошли и другие формы предпринимательства - формы коллективного предпринимательства. Из анализа законодательства можно выяснить, что для коллективного предпринимательства не предусмотрено никаких особых различий в налогообложении. Когда дело касается простого товарищества, этот законодательный пробел можно понять: при наличии института общей долевой собственности каждый из сотоварищей платит налоги сам за себя. Но когда перед нами крестьянское (фермерское) хозяйство как семейно-трудовое объединение, согласиться с раздельным налогообложением при наличии совместного нераздельного дохода (если нет иной договоренности участников) никак, думается, нельзя.

Тем не менее законодательно крестьянское (фермерское) хозяйство в качестве налогоплательщика не предусмотрено, хотя отдельные попытки такого обозначения уже появились. В частности, в ст. 10 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, «О республиканском бюджете на 1996 год» от 21 декабря 1995 года установлен тариф отчислений на государственное социальное страхование, в том числе для крестьянских (фермерских) хозяйств. Означает ли это. что крестьянское хозяйство является единым плательщиком? Думается - да, однако это все еще не установлено в общем порядке.

Краткий обзор обязанности предпринимателя неуплате налогов в доход государства показывает множество неурегулированных на сегодняшний день проблем. Налогообложение, кроме того, что это - одна из основных обязанностей предпринимателя перед обществом, что это важная статья дохода государственного бюджета - до 40% [115]. Кстати, суммы выкупа патентов, равно как налога на основе декларации, поступают в местный бюджет), является еще и одним из главных инструментов по осуществлению государственного регулирования индивидуального предпринимательства [116]. Именно через систему льгот по налогообложению и умелую дифференциацию можно добиться заинтересованности предпринимателей в той или иной сфере деятельности, содействовать развитию, в частности, малого бизнеса.

Далее, большая часть обязанностей касается участия предпринимателей в обязательственных отношениях, закрепленных современным законодательством. Особые нормы, особые институты вызваны к жизни: 1) особенностями самой предпринимательской деятельности; 2) необходимостью защиты общественного интереса. Причем первостепенное значение в организации правоотношений с участием предпринимателей должно отводиться и отводится оптимальному построению именно регулятивных отношений. Это оправдано в целях улучшения способов организации отношений, поскольку зачастую это связано с удовлетворением потребностей граждан, общества в целом [117]

Правовое обеспечение интересов личности, встречность интересов привлекали внимание многих авторов в разное время [118]. В правоотношениях предпринимателя с контрагентом, как правило, выступает потребитель.

Поскольку предпринимательская деятельность имеет цель получение прибыли путем удовлетворения спроса на товары, работы, услуги то в первую очередь должен быть обеспечен интерес потребителей. Причем для эквивалентных отношений, составляющих часть предпринимательских правоотношений, встречность интересов обеспечивается наделением обеих сторон субъективными правами.

Предприниматель в отношений потребителей имеет ряд закрепленных законодательством обязанностей. Возникает ситуация при которой предприниматель может получить прибыль, то есть реализовать свой права только через выполнение своих обязанностей. Таким o6pазом во многих случаях обязанности предпринимателя являются средством реализации его законных прав. Поэтому закрепление обязанностей предпринимателя является единственным надежным обеспечением интересов потребителей. А взаимность интереса со стороны предпринимателя должна быть законодательно обеспечена путем принуждения, стимулирования интереса через выполнение соответствующих обязанностей[119].

Для обеспечения интересов потребителя, государства и общества в целом введена обязанность по лицензированию отдельных видов деятельности.» Лицензирование - это комплексный институт, определяющий принципы, порядок лицензирования, виды лицензионной деятельности, обязанности в связи с занятием этими видами деятельности, а также являющийся одним из эффективных инструментов государственного контроля и косвенным методом государственного регулирования. Лицензирование прежде всего направлено на установление cooтвeтствия лицeнзиата квалификационным требованием. Вышеназванные моменты закреплены целым перечнем нормативных актов, основным из которых является Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона. «О лицензировании» от 17 апреля 1995 года[120].

Настоящим Указом дано определение лицензии как разрешения компетентного государственного органа, выдаваемого субъекту на право занятия определенным видом деятельности, совершения определенных действий. Хотелось бы отметить некоторое несоответствие формулировки, содержащей понятие патента. Так, п. 2 ст. 3 настоящего Указа закрепил возможность осуществления лицензируемой индивидуальной предпринимательской деятельности в форме выкупа патента. Причем определено, что патент одновременно является лицензией. Во-первых, не совсем ясно, как можно осуществлять деятельность в форме выкупа; во-вторых, одновременно с чем патент является лицензией? Из анализа текста Указа следует понимать, что патент - это вид лицензии, а иногда - это суть взаимозаменяемые термины.

Кроме этого, хотелось бы отметить, что в настоящее время нет единого нормативного акта или хотя бы методики исчисления размера стоимости лицензии - патента. Этот вопрос решается самостоятельно различными ведомствами.

Действующее постановление «О порядке уплаты лицензионного сбора за, право занятия отдельными видами деятельности» не дает ответа на этот вопрос[121]. Лицензионный сбор составляет 20 минимальных заработных плат на момент уплаты.

Интересным также представляется положение, закрепляющее обязанность по уплате лицензионного сбора ежегодно, причем очередная уплата является свидетельством продолжения занятия определенным видом деятельности и предусматривает повторную выдачу лицензии. Непонятно, означает ли это, что повторная выдача лицензии осуществляется автоматически, либо необходимо вновь подтверждать соответствие квалификационным требованиям, и касается ли это положение постоянных лицензий, выдаваемых без ограничения срока, предусмотренных п. 3 ст. 4 вышеназванного Указа.

Следующим моментом, требующим законодательной доводки, является вопрос приостановления лицензии. В предусмотренных случаях лицензиар вправе приостановить действие лицензии (патента). После устранения причин приостановления лицензия (патент) возобновляется. Как быть в этом случае с тем же лицензионным сбором? Приостановление возможно на срок до шести месяцев, означает ли это, что ежегодная уплата лицензионного сбора также отодвигается на 6 месяцев? Или каково отношение настоящей нормы к срочным лицензиям, в которых указывается дата окончания их действия?

Анализ законодательства и практика применения норм выявляет и другие несоответствия. Возьмем хотя бы лицензирование транспортного обслуживания. «Положением о лицензировании коммерческо-предпринимательской деятельности, связанной с осуществлением перевозок пассажиров и грузов на автомобильном транспорте в Республике Казахстан», утвержденным постановлением КМ РК от 2 апреля 1993 г. [122], в качестве лицензиатов предусматриваются исключительно юридические лица. В настоящее время перевозка пассажиров и грузов, в том числе автомобильным транспортом, является лицензионным видом деятельности, разрешение на занятие которой может быть выдано любому гражданину или юридическому лицу.

Таким образом, законодательно закреплена повышенная ответственность предпринимателей по обязательствам, осуществляемым в процессе предпринимательской деятельности. Ответственность предпринимателя строится на началах субъективного предпринимательского риска, а не вины, как в обычных обязательствах. Следует согласиться, что построение охранительных норм на началах риска означает решение вопроса о возложении неблагоприятных имущественных последствий на одного из субъектов. Избрание такого лица базируется на конкретном принципе преимущественной защиты одного из сталкивающихся интересов[123]. Применительно к предпринимательству надо отметить принцип повышенной защиты контрагентов предпринимателя, в частности, потребителей. Ответственность возлагается на предпринимателя и в случае невозможности отнесения его поведения к разряду социально вредных. Предприниматель несет ответственность как в случае неблагоприятных последствий для другой стороны по обязательству от собственных действий, так и за ущерб, возникший вследствие поведения другого лица. Важно отметить, что в случае, когда законодатель стоит на принципе повышенной защиты прав и интересов потребителей, ситуация рисковой ответственности предпринимателя достаточно ясна. Но когда в одном обязательстве участвуют два предпринимателя, оба наделены необходимостью рисковать в связи со своей деятельностью, думается, необходимо своего рода распределение ответственности между ними.

Такая возможность есть, так как норма об ответственности предпринимателя, приведенная выше, является диспозитивной. Своим соглашением стороны могут установить иное. Хотя мы говорим о всеобъемлющем рисковом характере предпринимательской ответственности, она все же не безгранична. Законодательно закреплена оговорка, освобождающая от ответственности в случае, если ненадлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

Рассмотрев общие особенности обязательственных предпринимательских правоотношений, необходимо акцентировать внимание на общедозволительном их регулировании. Следует согласиться., что главный фактор дозволительного регулирования (применительно к гражданскому праву в целом) состоит в наличии у субъекта возможности согласованным волеизъявлением предусматривать в договорах взаимные права и обязанности, вообще не установленные законом, не упоминаемые в нем [124]. Эта возможность, конечно же. осуществима в рамках общих запретов, обязанностей, установленных в предпринимательской сфере.

В данной дипломной работе не рассматриваются многочисленные особенности видов предпринимательских договорных отношений, возможностей организации предпринимательской деятельности, таких, как факторинговых, франчайзинговых. толлинговых, венчурных, лизинговых и других отношений. Задачей исследования было показать общие для всех предпринимательских обязательственных отношений особенности.

Последний момент, на котором хотелось бы остановиться, это - возможность использования наемных работников в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Этот вопрос очень актуален, так как. во-первых, применение наемной силы есть возможность расширения бизнеса, во-вторых, это - возможность решения социальных проблем для общества. Рынок труда, вопросы его развития рассматривались как одна из предпосылок развития предпринимательства.

Правовой аспект применения наемного труда сводится к обеспечению права предпринимателя на его применение и к выполнению соответствующих обязанностей по реализации этого права. Это - обязанность по оформлению и выполнению трудовых соглашений (контрактов) с наемными работниками[125] в соответствии с трудовым законодательством, обязанность не препятствовать объединению работников в общественные объединения, обязанность обеспечивать надлежащие условия труда (соблюдение правил безопасности, санитарии…)

Использовать, а также при использовании определять количество работников, или не использовать наемный труд - это право выбора любого предпринимателя. Если наемные работники привлекаются предпринимателем, то следует их дифференцировать от самих предпринимателей. Что здесь имеется в виду? Когда граждане осуществляют предпринимательскую деятельность, особенно в составе группы, коллектива, необходимо различать предпринимателей, в том числе участников группы (членов крестьянского хозяйства, либо сотоварищей в простом товариществе, либо членов семьи), и наемных работников.

Во-первых, деятельность наемных работников не подпадает под признаки предпринимательской деятельности, наблюдается прямая зависимость от работодателя, наличие трудовых, а не только гражданско-правовых отношений, что обусловливает подчиненность, несамостоятельность их деятельности по организации дела и другие особенности. Кроме того, наемный работник получает определенную плату за свой труд, он не имеет права на участие в распределении прибылей, как сами предприниматели.

По поводу использования наемного труда необходимо отметить, что предприниматель в некоторых случаях имеет дело с законодательно установленной социальной защитой работников. Кроме норм трудового права по социальной защите, используются в ряде случаев гражданско-правовые нормы. Например, в настоящее время широко проводится работа по организации обязательного медицинского страхования граждан работодателями в соответствии с Указом Президента РК, имеющим силу Закона, «О медицинском страховании граждан» от 15 июня 1995 г. [126]. Далее, работодатель несет материальную ответственность за ущерб, причиненный рабочим и служащим увечьем либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением ими трудовых обязанностей в соответствии с законодательством и так далее.

Для страны сейчас важно, чтобы развитие предпринимательства привело к созданию рабочих мест, могло обеспечить нормальный уровень жизни всех членов общества. Развитие рынка труда, в свою очередь, должно стать вспомогательным фактором в развитии предпринимательства.

Таким образом, свобода предпринимательской деятельности в Республике Казахстан обеспечивается возможностью осуществления прав, которые, в свою очередь, сопряжены во многих случаях с выполнением определенного рода корреспондирующих обязанностей, сказано выше. 3 аконодательстыво, закрепляя за предпринимателем права, например, право осуществлять любые виды деятельности, если они не запрещены, право реализации товаров, работ, услуг, право нанимать, увольнять работников получать неограниченный доход и другое, тут же устанавливает соответствующие обязанности. А именно: заниматься предпринимательством через государственную регистрацию, лицензирование, обязанности придерживаться установленных правил, обязанности заключения контрактов (трудовых соглашений) с наемными работниками, осуществление оплаты их труда, обязанности по уплате налогов с, полученных доходов и другое

Поэтому, говоря об обеспечении свободы предпринимательства, о возможностях реализации предпринимательской правосубъектности (как части гражданской правосубъектности), необходимо определять и рамки этой свободы, запреты в осуществлении прав предпринимателя. В свою очередь, запрет в праве можно определить (как отмечал С.С. Алексеев) как юридическую обязанность Как следствие можно отметить что абсолютных, как и безграничных прав вообще быть не может, каждое субъективное право, сколько бы полным, содержательным оно ни было, есть определенная мера дозволенного поведения[127].

Итак; рассмотрены основные аспекты организации и осуществления предпринимательской деятельности в рамках правового режима предпринимательства граждан в Казахстане.

2.3 Особенности гражданско-правовой защиты и поддержки предпринимательства граждан по законодательству Республики Казахстан

Следующим моментом правового регулирования предпринимательства граждан является защита прав и законных интересов предпринимателей. Защита - это элемент правового регулирования. Интересным является вопрос определения места защиты права в системе гражданско-правового регулирования. Во-первых, защита в комплексе входящих мер - это более узкое понятие, чем охрана. Охрана охватывает все регулирование субъективных прав, включая и их защиту[128]. При этом следует согласиться с мнением, что защита обращена против правонарушений[129], с одной стороны, и этим она выделяется среди охранительных мер. С другой стороны, защита сама по себе представляет комплекс мер, закрепленных законодательством, и является более широким понятием по сравнению с ответственностью[130].

Вышеперечисленные аспекты взаимоотношения, взаимозависимости понятий заставляют задуматься и о месте основных функциональных составных сущности механизма правового регулирования. По сути одна и та же норма может функционировать в одних отношениях как регулятивная, в других отношениях - как охранительная, так как направленность любой нормы состоит в обеспечении правового режима в целом. Если субъект является управомоченным, можно говорить в отношении него о регулятивном начале правового механизма; если субъект является обязанным, то по сути это же начало (регулятивное) выступает в качестве охранительного, что мы достаточно подробно проследили при рассмотрении вопросов предыдущего параграфа работы. С этой точки зрения достаточно условным представляется разделение механизма правового регулирования на охранительные и регулятивные элементы[131], хотя это представляется необходимым в функциональном плане, для различия основных нормативных моделей общественных отношений[132]. В этом случае можно рассматривать защиту предпринимательства, предусмотренную, в частности, ст. 10 ГК Республики Казахстан (общая часть). Защита в прикладном значении сводится к возможности определенного поведения лица в случае нарушения его законных прав и интересов.

Думается, все способы реализации права на защиту можно выразить в двух основных формах, а именно: 1) самозащита (как реализация своего права на защиту без помощи кого бы то ни было, самостоятельно); 2) способ государственного принуждения. Ряд авторов по различным основаниям выделяют и другие способы[133], например, оперативное воздействие, претензионный порядок и другие. Как кажется, выделение самозащиты как способа должно строиться на критерии самостоятельности поведения в случае нарушения законного права, а не связывать самозащиту только возможностью совершения односторонних действий или различать самозащиту и оперативное воздействие по совершению действий фактического порядка в первом случае и применению мер правоохранительного характера непосредственно стороной гражданского правоотношения в другом случае. И там, и там, как видно, налицо - отсутствие помощи защищающемуся со стороны компетентных органов, организации, то есть налицо самостоятельность его действий. Другой вопрос, что внутри способа самозащиты, конечно же, допустима классификация мер.

Самостоятельно предприниматель может применять разнообразные меры (санкции) по защите своих прав. В процессе осуществления предпринимательской деятельности предприниматель довольно часто применяет меры по защите прав от нарушений со стороны контрагентов по обязательствам, в хозяйственном обороте получили применение так называемые оперативно-хозяйственные санкции. Оперативная санкция - организационная мера, состоящая в изменении содержания, порядка исполнения обязательства и тому подобное. В частности, широко применимы расторжение договора, отказ от принятия исполнения в случае просрочки, отзыв аккредитива, удержание имущества до выполнения обязательства и другие меры[134].

Поскольку оперативные санкции выражаются в наступлении для правонарушителя определенных неблагоприятных дополнительных последствий, их следует отличать от возмещения убытков и мер принудительного исполнения. Весь комплекс мер предусмотрен для защиты от посягательств государственных органов и их должностных лиц, от недобросовестных клиентов, других предпринимателей и так

далее.

Рассмотрим лишь некоторые аспекты защиты предпринимательства в республике. Первостепенное значение среди мер защиты имеет защита от произвольного вмешательства в осуществление предпринимательской деятельности. Здесь необходимо обратить внимание на вторую сторону общедозволительного режима предпринимательства - установление разрешительного порядка деятельности государственных органов. Во-первых, они не могут препятствовать осуществлению предпринимательства: влиять на выбор деятельности, отказывать в государственной регистрации, в постановке на налоговый учет, в выдаче лицензии и так далее без предусмотренных законом оснований. Во-вторых, государственные органы и должностные лица не имеют права вмешиваться в процесс осуществления предпринимательской деятельности. В частности, законодательно ограничено количество проверок предпринимательской деятельности, осуществляемых государственными органами. В-третьих, установлена защита и по прекращению предпринимательской деятельности, а именно: принудительное прекращение допускается только по решению суда и только по основаниям, предусмотренным законодательством.

За нарушение установленных (разрешенных) пределов деятельности государственные органы и должностные лица могут быть привлечены к имущественной ответственности в соответствии с законодательством.

Защита от нарушений со стороны других предпринимателей также имеет свои особенности. Во-первых, такие меры защиты касаются правил проведения самой предпринимательской деятельности. Вторую группу составляют меры защиты от недобросовестной конкуренции, от злоупотребления доминирующим положением на рынке, в частности, со стороны других предпринимателей. На этом хотелось бы остановиться подробнее. В республике принят и действует Закон Казахской ССР «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности» от 11 июня 1991 года с изменениями[135].

Конкуренция как состязательность субъектов, как деятельность по ограничению других субъектов в воздействии на рынок ведется самыми различными приемами и методами. Поскольку здесь затрагиваются интересы предпринимателей, сталкивающихся в своем стремлении на рынок, законодательно пришлось выделить методы законной и незаконной (недобросовестной) конкуренции. Появился целый институт борьбы с недобросовестной конкуренцией. Необходимо добавить, что право на защиту, пресечение недобросовестной конкуренции может также рассматриваться как объект промышленной собственности, с одной стороны, и как один из способов защиты интеллектуальной собственности - с другой, что было закреплено Парижской конвенцией по охране промышленной собственности (Стокгольмский акт от 14 июля 1967 г.) [136].

Защита от недобросовестной конкуренции преследует цели: исключение некоторых форм и методов предпринимательства, которые могут негативно повлиять на деятельность других субъектов предпринимательства; защиту прав субъектов малого и среднего бизнеса и широкого круга потребителей.

Законодательно меры защиты от недобросовестной конкуренции либо являются частью антимонопольного законодательства, как у нас в Казахстане, либо регулируются специальным законодательством[137], либо опираются на общие гражданско-правовые и другие нормы[138].

В рамках Казахстанского антимонопольного законодательства выделяется ряд конкретных правонарушений, определяемых как недобросовестная конкуренция, например, распространение ложных или неточных сведений, способных нанести ущерб имуществу и деловой репутации хозяйствующих субъектов, введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, свойств, пригодности к применению или качества товара и другие.

С развитием рынка с тенденцией централизации и концентрации капитала неизбежно связаны явления монополизма и как следствие - проявление монополистической деятельности, что неизбежно ведет к обострению конкуренции. Монополистическая практика препятствует или вовсе лишает субъекты малого и среднего бизнеса возможности вести добросовестную конкурентную, борьбу на рынке. При этом государство должно обеспечить недопущение проявлений монополизма, в частности, недопущение злоупотребления доминирующим положением на рынке и тем самым обеспечить защиту прав мелких и средних предпринимателей.

Гражданско-правовые меры ответственности за нарушения антимонопольного законодательства разнообразны. В самом законе закреплена ответственность в виде изъятия необосновано полученной прибыли и взыскания нанесенного ущерба. Надо отметить, что нарушение антимонопольного законодательства во многих случаях сопряжено с нарушением конкретных прав других хозяйствующих субъектов и потребителей. Например, права на деловую репутацию, права на имя, фирменное наименование и другое, что вызывает к действию соответствующие гражданско-правовые способы защиты нарушенного права, в том числе восстановление нарушенного права, возмещение морального вреда.

Некоторые меры защиты применимы посредством центрального государственного органа (органа по демонополизации товарных и финансовых рынков, ограничению и пресечению монополистической деятельности, развитию добросовестной конкуренции, защите прав потребителей) - Государственного антимонопольного комитета Республики Казахстан [139] и его органов на местах. Антимонопольное законодательство, содержащее нормы о защите прав предпринимателей и являющееся одновременно правовым оформлением одного из методов государственного регулирования предпринимательской деятельности, очень обширно, оно охватывает много аспектов, поэтому является в деталях самостоятельной темой исследования.

Несколько обособленное место среди прав предпринимателя на защиту отводится защите коммерческой тайны. Коммерческая тайна по своим основным положениям вмешается в рамки общих государственных усилий по установлению «добросовестной конкуренции». Коммерческая тайна так же, как патенты и авторское право, является формой защиты интеллектуальной собственности, в данном случае - собственности предпринимателя. Это - объект купли-продажи, лицензии.

Коммерческую тайну можно определить как информацию, полезную для ведения дела, дающую преимущество над конкурентами, ею не обладающими[140]. Коммерческую тайну принято отличать от патентов и авторского права. Коммерческая тайна - понятие более широкое, оно не ограничивается рамками патентования, включает в себя различные «ноу-хау» и даже различные аспекты деловой практики.

Охрана секретности (что имеет место при охране коммерческой тайны) иногда более необходима, чем патентная охрана[141]. Выведывание секретов и коммерческой тайны своих конкурентов стало массовым явлением в странах с развитой рыночной экономикой. «Любое производство не может нормально развиваться и быть конкурентоспособным, не обладая новейшей научно - технической информацией в своей области» [142],

Очень важно знать предпринимателю, что первые, начальные шаги по защите сведения он должен предпринять самостоятельно. Это могут быть такие меры, как ограничение доступа к определенному объекту, специализированная охрана объекта, использование сейфов, заключение контрактов с работниками и с контрагентами по обязательствам о неразглашении информации.

На практике чрезвычайно трудно определить сведения, составляющие коммерческую тайну. Наше законодательство (ст. 126 ГК РК (общая часть), ст. 21-23 Закона Республики Казахстан «О защите и поддержке частного предпринимательства») содержит довольно общее определение коммерческой тайны. К коммерческой тайне относятся любые сведения по предпринимательской деятельности, разглашение которых может нанести ущерб интересам предпринимателя. Из анализа законодательства видно, что это может быть любая информация, которую сам предприниматель определил в качестве объекта охраны, - все, кроме:

1) сведений, являющихся государственными секретами[143];

2) сведений отчетности предпринимателя; 3) сведений о зарплате, доходах работников, акционеров, пайщиков, предоставляемых им же; 4) сведений, подлежащих достаточной публичной гласности; 5) других сведений, определенных в качестве таковых по решению правительства.

Коммерческая ценность информации определяется также неизвестностью ее третьим лицам и отсутствием свободного доступа к ней.

Думается, что законодательно необходимо регламентировать порядок возведения тех или иных сведений в ранг коммерческой тайны при помощи контракта о неразглашении. Хотя бы очертить права и обязанности сторон на случай неурегулированности основных моментов. У наших предпринимателей нет достаточного опыта в этом, так как коммерческая тайна была упразднена еще в 1917 году с введением рабочего контроля. Интересным в связи с этим представляется предложение охраны предпринимательской тайны не только в процессе коммерческой деятельности, но и до начала ее проведения[144], например, уже на стадии заключения предпринимательских договоров.

Таким образом, кроме фактических действий, предприниматель должен сделать шаги по защите коммерческой тайны путем заключения соответствующих соглашений. Среди соглашений наиболее приемлемы: 1) договор на неразглашение коммерческой тайны, заключаемой как с работниками, так и с контрагентами по обязательствам. В последнем случае это возможно как в виде отдельного соглашения, так и в виде пунктов основного договора, с отдельным приложением к договору, содержащим сведения коммерческой тайны; 2) договор на ограничение деятельности работников, связанной с использованием секретных сведений.

Здесь возможно возложить на работника обязательство не заниматься аналогичной деятельностью у другого предпринимателя либо самостоятельно вести конкурирующую деятельность, а также обязательство не разглашать сведения любым способом (в том числе занятием аналогичной деятельностью) после прерывания деятельности. Последний момент должен быть тщательно изучен, необходимо корректное построение обязательства с позиции ограничения прав работника на будущее, и законодательно должны быть определены критерии этого контракта (например, установление вознаграждения, привязка по срокам неразглашения, возможность использования для другой деятельности).

Соглашения о неразглашении коммерческой тайны должны быть мобильны, то есть сам договор - постоянным, долгосрочным, но предприниматель должен сохранить за собой возможность довнесения, изменения сведений, составляющих коммерческую тайну, из-за постоянного развития своего дела, поэтому он не должен стремиться перечислять все сведения в договоре, это возможно в перечнях, приложениях, справочниках - мобильных документах, которые будут доводиться постоянно до сведения работника[145].

Особое место среди сведений, составляющих коммерческую тайну, отводится банковской тайне. Банковскую тайну составляют сведения о наличии, владельцах и номерах счетов депозиторов, клиентов и корреспондентов банка и др., что определено ст. 50 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» от 31 августа 1995 года[146]. Законодательно определены сведения, не составляющие банковскую тайну, и режим доступа к сведениям некоторым государственным органам и должностным лицам по установленным законом основаниям.

Начало банковской тайны было введено в советское законодательство еще декретом СНК РСФСР от 6 июля 1921 года[147]. С тех пор защита банковской тайны намного расширена[148]. Цели установления защиты двояки: с одной стороны, это, бесспорно, охрана интересов клиентов, предпринимателей в том числе, с другой стороны, привлечение тех же клиентов к работе с банками, через банки. Конечно же, первая цель превалирует.

Среди средств защиты коммерческой тайны (помимо самостоятельных действий предпринимателя) выделяются возмещение убытков, причиненных разглашением тайны в полном объеме, как лицами, в силу законных оснований получившими информацию, так и лицами, незаконно получившими и использовавшими в своих интересах сведения, содержащие коммерческую тайну, и взыскание штрафа самим потерпевшим.

Заслуживает внимания значительная разница определения правонарушений, за которые установлена ответственность: для должностных лиц - нарушение обязанностей сохранения тайны, для других лиц - незаконное получение одновременно с использованием в своих интересах. Неясной остается ситуация: 1) и в первом, и во втором случаях - является ли наличие убытков обязательной составляющей иди достаточно самого нарушения права, и кто должен доказывать наличие убытков и их размер; 2) во второй части неясно - будет ли считаться нарушением использование сведений в своих интересах, полученных правомерно без права использования.