Проблема формування та модифікації управління акціонерним товариством в Україні

- Реєстраційна (мандатна) комісія для реєстрації акціонерів та їхніх представників, які прибули для участі в загальних зборах акціонерів, та визначення наявності кворуму для визнання зборів правочинними [30].

- Секретаріат (протокольна комісія) для допомоги секретарю зборів у складанні та оформленні протоколу зборів.

- Лічильна комісія для організації процедури голосування на загальних зборах та підрахунку голосів. Так, у проекті Закону про акціонерні товариства визначено, що пояснення щодо порядку голосування, підрахування голосів та інших питань, пов'язаних із забезпеченням проведення голосування на загальних зборах, надає лічильна комісія, яка обирається загальними зборами акціонерів, якщо інше не передбачено статутом або положенням про загальні збори товариства.

Повноваження лічильної комісії можуть передаватися за договором реєстратору товариства або депозитарію, в якому розміщено глобальний сертифікат акцій товариства.

До складу лічильної комісії не можуть включатися особи, які входять або є кандидатами до складу органів товариства.

- Редакційна комісія для допомоги голові зборів у формулюванні рішень загальних зборів.

Однак питання діяльності подібних органів не регулюються чинним законодавством. Порядок створення та їхня компетенція повинні передбачатися внутрішніми документами товариства. Однак у проекті Закону про акціонерні товариства передбачено, що лічильна комісія, яка обирається загальними зборами акціонерів, якщо інше не передбачено статутом або положенням про загальні збори товариства, надає пояснення щодо порядку голосування, підрахування голосів та інших питань, пов'язаних із забезпеченням проведення голосування на загальних зборах. При цьому, повноваження лічильної комісії можуть передаватися за договором реєстратору товариства або депозитарію, в якому розміщено глобальний сертифікат акцій товариства. Також важливо, що міститься застереження про її склад, а саме: у АТ з кількістю акціонерів - власників простих акцій понад 100 осіб кількісний склад лічильної комісії не може бути менш як три особи. До складу лічильної комісії не можуть включатися особи, які входять або є кандидатами до складу органів товариства [32].

На сьогодні в Україні, як правило, на практиці оргкомітет та реєстраційна комісія створюються правлінням, а всі інші органи зазвичай обираються на загальних зборах. Однак зазначений порядок є незручним та громіздким. Так, під час обрання зазначених робочих органів на загальних зборах виникають проблеми з внесенням зазначених питань до порядку денного та з порядком голосування [50, с.193]. При цьому, новообрані особи потребують часу для ознайомлення з документами та підготовки, що також викликає затримку у проведенні зборів або навіть порушувати права акціонерів з причин низької кваліфікації обраних осіб.

А отже, для заощадження часу та забезпечення високої якості роботи цих органів їх доцільно створювати ще під час підготовки загальних зборів. Таким чином, члени таких органів будуть знати вимоги не тільки чинного законодавства України, але й положення внутрішніх нормативних документів товариства. Обрання зазначених осіб заздалегідь надасть можливість організувати для них необхідне навчання або навіть практичні заняття. Також зазначені особи зможуть створити умови для власної роботи під час зборів, координувати власні дії з іншими органами та допомагати їм у підготовці зборів. Крім випадків, коли акціонери скликають збори самостійно, зазначені органи повинно створювати правління. Однак, зважаючи на різне призначення та роль кожного з органів, процедура затвердження кандидатур осіб, що входять до їх складу, буде різною. Оскільки секретаріат, лічильна та реєстраційна комісії -- це робочі органи загальних зборів. Особи, що входять до їхнього складу, повинні користуватися довірою акціонерів, тому їхні кандидатури рекомендується обирати (призначати) наглядовою радою [13].

Практика свідчить, що з членами згаданих органів варто укладати цивільно-правові угоди про виконання ними відповідної роботи, що дозволяють оплатити працю особи, визначити її права, обов'язки та межі відповідальності. Крім того, зважаючи на те, що в процесі роботи члени комітетів та комісій отримують доступ до документів та інформації, що є конфіденційними, перед початком виконання ними своїх функцій важливо попередити їх про це та запропонувати їм підписати відповідне зобов'язання про нерозголошення конфіденційної інформації. Під час формулювання процедури створення таких органів необхідно чітко усвідомлювати їхній правовий статус, підпорядкування та відповідальність.

Поширеними і такими, що часто стають приводом для визнання рішень загальних зборів недійсними, є порушення вимог законодавства під час повідомлення акціонерів. Відповідно до ст. 43 Закону України «Про господарські товариства», власників іменних акцій сповіщають про проведення загальних зборів персонально передбаченим статутом способом за 45 днів. Крім того, загальне повідомлення публікується в місцевій пресі за місцем перебування акціонерного товариства і в одному з офіційних друкованих видань Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України чи ДКЦПФР. Повідомлення доводить до акціонерів інформацію про час, місце проведення зборів, порядок денний (ч. 2 ст. 43 Закону про господарські товариства»). Частина 3 ст. 43 Закону про господарські товариства передбачає також, що до скликання загальних зборів акціонерам має бути надана можливість ознайомитися з документами, пов'язаними з порядком денним зборів. Однак які саме це можуть бути документи, як, коли і де з такими документами може ознайомитися акціонер, законом не врегульовано. Таким чином можна погодитися з тим, що ці питання мають бути врегульовані статутом або положенням про загальні збори АТ.

На жаль, вітчизняне законодавство не містить чіткої вказівки на те, ким і в якому порядку формується порядок денний загальних зборів акціонерів, однак аналіз окремих норм Закону України «Про господарські товариства» дозволяє зробити висновок, що ці питання знаходяться в компетенції виконавчого органу, оскільки саме він приймає рішення про включення до порядку денного пропозицій акціонерів (абз. 2 ст. 43 Закону про господарські товариства). На наш погляд, зазначені повноваження також доцільно передати наглядовій раді, оскільки саме наглядова рада представляє інтереси акціонерів у період між проведенням загальних зборів акціонерів. Наявність у наглядової (спостережної) ради права формувати порядок денний загальних зборів і приймати рішення про внесення питань до порядку денного відповідає принципу розподілу повноважень між органами АТ, надасть наглядовій (спостережній) раді можливість реально впливати на діяльність виконавчого органу (наприклад, шляхом включення до порядку денного питання про переобрання голови чи членів правління). Слід мати на увазі, що недотримання порядку формування порядку денного, а також неточність формулювань питань у ньому можуть призвести до визнання недійсним рішення загальних зборів цілком або частково.

Ще одним проблемним питанням функціонування загальних зборів акціонерів є право участі в них. Так, наприклад, Закон про господарські товариства містить положення, згідно з яким право брати участь у загальних зборах акціонерів мають особи, які є власниками акцій на день проведення загальних зборів. Таким чином, особи, які набули право власності на іменні акції, наприклад, за 3 дні до проведення загальних зборів, не будуть повідомлені про їх проведення, оскільки таке повідомлення має бути зроблено не пізніше ніж за 45 днів до проведення загальних зборів, але зміни прав власності на акції можуть відбуватися безпосередньо до моменту початку реєстрації. Цю ситуацію може виправити закріплення в законодавстві обов'язку органу, який здійснює функції зі скликання загальних зборів, повідомляти новому власнику про проведення загальних зборів [42, с.15-16].

Однак вважаємо, що для запобігання зловживанням з метою зриву загальних зборів акціонерів у разі зміни власника у вказаний період таке повідомлення може бути здійснено навіть пізніше ніж за 45 днів до скликання загальних зборів, оскільки дозволяє новому власнику реалізувати своє право на участь в управлінні АТ.

Окрім того, у Законі про господарські товариства можливо виділити такі групи серед осіб, які мають право брати участь у загальних зборах: акціонери; представники акціонерів (постійні чи тимчасові), які мають довіреність на право участі та голосування на загальних зборах акціонерів; особи, які підписалися на акції додаткового випуску (вони беруть участь у голосуванні про затвердження результатів підписки на додатково випущені акції); члени виконавчого органу, які не є акціонерами (їхня участь у загальних зборах не обмежується лише голосуванням, вона може проявлятися у присутності на загальних зборах, діях щодо забезпечення проведення загальних зборів (проведенні підрахунку голосів, веденні протоколів та ін.), доповідях та звітах осіб, запрошених на збори); інші учасники зборів, як-то: аудитор товариства або його представник (його участь необхідна під час розгляду питання про затвердження річних результатів діяльності товариства для надання учасникам зборів відповідей на питання щодо аудиторського висновку); кандидати, запропоновані для обрання до органів АТ; інші особи, допущені до участі у зборах (представники засобів масової інформації, місцевої влади та ін.). При цьому, у положенні (регламенті) про загальні збори необхідно зазначити, хто саме надає дозвіл на участь таких осіб у зборах.

Участь акціонера у загальних зборах може здійснюватися ним особисто або через представника. У зв'язку з тим, що відповідно до п.1ст. 100 ЦК право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі, виникла проблема практичної реалізації інституту представництва у загальних зборах АТ. Однак Міністерство юстиції України роз'яснило, що ЦК України надає можливість реалізувати право участі у загальних зборах господарського товариства через представника, оскільки у ст. 159 встановлено, що у загальних зборах мають право брати участь усі його акціонери незалежно від кількості і виду акцій, що їм належать. Акціонери (їхні представники), які беруть участь у загальних зборах, реєструються із зазначенням кількості голосів, що їх має кожний акціонер, який бере участь у зборах. Акціонер має право призначити свого представника для участі у зборах. Представник може бути постійним чи призначеним на певний строк. Акціонер має право у будь-який момент замінити свого представника у вищому органі товариства, повідомивши про це виконавчий орган АТ. Враховуючи наведене, вважаємо, що акціонер має право видавати довіреність на представлення своїх інтересів на загальних зборах. При цьому слід враховувати положення глави 68 ЦК, зокрема ст. 1003 ЦК (у договорі доручення або у виданій на підставі договору довіреності мають бути чітко визначені юридичні дії, які належить вчинити повіреному. Дії, які належить вчинити повіреному, мають бути правомірними, конкретними та здійсненними).

Окрім того, акціонери--юридичні особи беруть участь у загальних зборах виключно через своїх представників. Ним може бути її керівник або інша особа, наділена правом представляти інтереси юридичної особи -- акціонера на загальних зборах, на підставі довіреності, виданої від імені юридичної особи, за підписом її керівника, скріпленим печаткою юридичної особи. Повноваження посадової особи юридичної особи -- акціонера (як правило, керівника) на участь у загальних зборах підтверджуються:

- оригіналами (належним чином посвідченими копіями) або витягами з установчих документів юридичної особи;

- документом, який підтверджує призначення або обрання відповідної особи на посаду, яка дає можливість діяти від імені юридичної особи;

- паспортом або іншим документом, який посвідчує особу представника.

Акціонери--фізичні особи можуть брати участь у загальних зборах особисто або через своїх представників, які здійснюють свої повноваження на підставі довіреності. Відповідно до законодавства України, представниками акціонерів на загальних зборах можуть виступати інші акціонери або треті особи, які не є акціонерами. Порядок видачі та посвідчення довіреностей на участь у загальних зборах викликає багато запитань. Більшість правових норм, які регулюють питання передачі акціонером своїх повноважень іншій особі, на жаль, не передбачають їхнього однозначного тлумачення [49, с.90].

При цьому, довіреність може бути видана як на всі права, які надаються власнику акцій, так і на будь-яку їхню частину. У довіреності часто зазначають недостатньо конкретне формулювання, яке дає можливість позбавити представника права виступати, вносити пропозиції, отримувати необхідні матеріали. Для того, щоб уникнути таких непорозумінь, слід у довіреності необхідно зазначити конкретне коло повноважень, які довіритель надає представнику. Судова практика свідчить, що порушення вимог Постанови Кабінету Міністрів України № 419 щодо порядку посвідчення довіреностей на участь у загальних зборах може стати підставою для визнання таких довіреностей недійсними та визнання недійсними рішень загальних зборів, прийнятих з урахуванням голосів, переданих за такими довіреностями. Таким чином, голоси акціонерів, передані за довіреностями, оформленими з порушенням вимог чинного законодавства, не враховуються для визначення кворуму загальних зборів та результатів голосування.

Потрібно наголосити, що жодних інших повноважень, крім участі та голосування на загальних зборах, довіреності, посвідчені правлінням або реєстратором, передбачати не можуть. До довіреностей, виданих акціонерами за кордоном за участі органів влади іноземних держав, застосовуються правила, встановлені міжнародними нормами [59, с.101].

Довіреність на участь у загальних зборах від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи. [60, с.161]

Ставши власниками акцій, такі особи в повному обсязі набувають всіх корпоративних прав, які випливають із акції, в тому числі і права на участь в загальних зборах АТ.

Варто наголосити, що при вирішенні питання про місце проведення загальних зборів акціонерів організаторам необхідно зважати на наявність місць у конкретних приміщеннях, щоб забезпечити можливість всім акціонерам, які бажають бути присутніми на загальних зборах, взяти в них участь, тому потрібно з максимально можливою точністю визначити число учасників зборів. Це особливо важливо для АТ із великою кількістю акціонерів, які володіють незначними пакетами акцій.

Проведення загальних зборів починається з реєстрації акціонерів та їхніх повноважних представників, що прибули для участі у загальних зборах. Цей етап можна назвати найвідповідальнішим, оскільки від правильності реєстрації залежить правомочність загальних зборів [49, с.425-427]. Згідно з чинним законодавством, реєстрацію проводить правління або реєстратор. На практиці часто цю функцію виконує реєстраційна комісія, що призначається правлінням, що, на нашу думку, не зовсім відповідає інтересам АТ, оскільки вищим органом АТ є загальні збори АТ, а не правління [71, с.107].

Реєстрація акціонерів -- власників акцій на пред'явника здійснюється на підставі пред'явлення ними акцій (сертифікатів акцій) або виписок з рахунку у цінних паперах. При проведенні реєстрації треба пам'ятати, що право участі в загальних зборах мають особи, які є акціонерами на день проведення загальних зборів. Для врегулювання можливих конфліктів у відповідному внутрішньому положенні товариства необхідно вирішити питання щодо допуску до участі у загальних зборах акціонерів, які прибули на загальні збори із запізненням. Так, наприклад, розробленому спеціалістами МФК типовому положенні про загальні збори вказано: “Акціонери, які прибули на загальні збори із запізненням і не встигли вчасно зареєструватися, можуть бути присутніми на загальних зборах, але не беруть участі в голосуванні. Акції, що належать таким акціонерам, не враховуються під час визначення кворуму”[84, с.133].

За рекомендаціями ДКЦПФР для контролю за проведенням реєстрації учасників загальних зборів можуть створюватись контрольні групи [49, с.71].

За результатами роботи реєстраційна комісія складає протокол, в якому зазначається загальна кількість зареєстрованих осіб, їхня частка у статутному фонді, кількість осіб, яким відмовлено в реєстрації та причини такої відмови, а також висновок про наявність чи відсутність кворуму. Як вже зазначалося, реєстрацію може проводити незалежний реєстратор на підставі відповідної угоди між АТ і реєстратором [50, с.189]. Також акціонери, які володіють у сукупності більш як 10% голосів, а також ДКЦПФР можуть призначати своїх представників для контролю за реєстрацією акціонерів, про що вони до початку реєстрації письмово повідомляють виконавчий орган АТ. Чинне законодавство не надає можливості визначити коло повноважень представників акціонерів при здійсненні ними контролю за реєстрацією для участі у загальних зборах. Тому для уникнення можливих конфліктів такі конкретні повноваження представників акціонерів доцільно врегулювати у внутрішніх документах АТ. На думку ПАРД реалізація передбаченого ч.4 ст. 41 Закону про господарські товариства повноваження в повному обсязі можлива лише шляхом звернення до ДКЦПФР, за наслідком якого ДКЦПФР можуть бути призначені представники для контролю за реєстрацією з числа її працівників, чи шляхом призначення акціонерами представників з числа осіб, які, відповідно до чинного законодавства, мають право доступу до інформації щодо обігу цінних паперів [31]. Такими особами, зокрема, можуть бути працівники реєстратора (який здійснює ведення реєстру АТ), які згідно з внутрішніми документами реєстратора мають право доступу до інформації з системи реєстру, або посадові особи АТ, які наділені повноваженням доступу до названої інформації [28].

Одним із ключових та спірних серед науковців питань є кворум загальних зборів. Нині за законодавством України загальні збори визнаються правомочними, якщо в них беруть участь акціонери, які мають відповідно до статуту товариства більш як 60 % голосів. Українським законодавством не передбачено проведення повторних зборів. Тому, якщо АТ не вдалося досягти кворуму при скликанні зборів, треба починати всю процедуру спочатку. В багатьох інших країнах при скликанні повторних зборів кворум не визначається, повторні збори є правомочними і їхні рішення дійсні за присутності будь-якого числа акціонерів. Нині багатьма вченими та практиками обґрунтовується доцільність зниження законодавчих вимог до кворуму загальних зборів і необхідність збалансування їхньої компетенції з компетенцією інших органів АТ. На даний час існує проблема чисельних АТ, які протягом тривалого часу не можуть зібрати законодавчо встановлений кворум у 60% голосів, необхідний для проведення загальних зборів акціонерів, або через розпорошеність акціонерного капіталу та пасивну поведінку дрібних акціонерів, або через перешкоди в скликанні загальних зборів з боку посадових осіб АТ з метою уникнення їх переобрання. У деяких АТ збори не проводяться протягом декількох років через неможливість досягнути необхідного кворуму [49, с.74]. Наявність кворуму встановлюється під час реєстрації акціонерів та їхніх представників, що прибули на загальні збори. Кворум, визначений перед початком загальних зборів, залишається незмінним до закриття зборів. Але були випадки, коли після оголошення про наявність кворуму та початку зборів акціонери покидали загальні збори. При цьому акціонери, які залишались, не володіли необхідною кількістю голосів.

Існують два погляди щодо наявності кворуму на загальних зборах. Згідно з першим - наявність кворуму встановлюється лише під час реєстрації акціонерів. Якщо в процесі реєстрації буде встановлено, що на збори прибули акціонери, які володіють більш ніж 60 % голосів, необхідно вважати збори правомочними до їхнього завершення. Наступні зміни у складі учасників на цю правомочність не впливають. Згідно з іншим - кворум на загальних зборах має підтримуватися постійно, і його наявність є необхідною умовою для прийняття рішень щодо кожного питання порядку денного. На практиці дуже часто виникають ситуації, коли акціонери, незадоволені ходом загальних зборів, покидають їх, вважаючи, що без їхніх голосів у загальних зборів буде відсутній кворум для вирішення питань порядку денного. На сьогодні саме перший підхід визнається більш обґрунтованим. Він знайшов своє підтвердження у судовій практиці [18]. Очевидно, що проблема визначення кворуму потребує вирішення на законодавчому рівні. Але для нейтралізації можливих негативних наслідків несвоєчасного “покидання” акціонерами загальних зборів варто визначити порядок встановлення кворуму у відповідних внутрішніх документах АТ, виходячи з того, що кворум встановлюється на момент завершення реєстрації і надалі не змінюється.

У Законі про господарські товариства голова та секретар загальних зборів згадуються лише у зв'язку із необхідністю підписання реєстру учасників загальних зборів та протоколу загальних зборів. Закон не встановлює будь-яких вимог щодо порядку обрання (призначення) та діяльності цих осіб, в зв'язку з чим ці питання можуть бути відображені у статуті або положенні про загальні збори акціонерів. Можна виділити такі способи визначення голови та секретаря загальних зборів: призначення наглядовою радою до скликання загальних зборів; обрання безпосередньо на загальних зборах; закріплення у статуті або положенні про загальні збори даних посад за певними посадовими особами товариства, наприклад, голови зборів -- за головою наглядової ради, а секретаря зборів -- за секретарем наглядової ради, або корпоративним секретарем АТ. Функції та повноваження голови зборів мають бути відображені у статуті або положенні про загальні збори [5, с.195].

Акціонер має право голосувати з усіх питань порядку денного “за” або “проти”, а також може не брати участі у голосуванні. Для підрахунку голосів та виконання інших функцій, пов'язаних із забезпеченням проведення голосування на загальних зборах, як вже зазначено вище, бажано обирати (призначати) лічильну комісію. Кожний акціонер має під час голосування кількість голосів, що дорівнюють кількості акцій, які у нього є. Будь-яка акція, крім привілейованих, надає акціонерові один голос. Відхилення від цього правила у вигляді встановлення мінімальної кількості акцій, які надають право голосу, або існування “багатоголосих” акцій не допускаються. Статутом товариства може передбачатися участь у голосуванні власників привілейованих акцій [49, с.121].

Новелою ЦК є закріплене у ч. 3 ст. 98 положення щодо позбавлення учасника товариства права голосу при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо вчинення правочину з цим учасником та щодо спору між ним і АТ. Загальні збори -- це в першу чергу процедура висловлення думок акціонерів шляхом голосування. Акціонер може сформувати та висловити свою позицію з питань, поставлених на голосування, як беручи участь в їх обговоренні, так і без участі в ньому. Результати голосування та прийняті рішення повинні бути вчасно доведені до відома акціонерів, тобто до закриття загальних зборів. Також результати голосування мають бути зафіксовані у протоколі загальних зборів, який належним чином оформляється і зберігається.

Наступний важливий момент -- визначення форми голосування з того чи іншого питання. Голосування може бути відкритим -- здійснюватися шляхом підняття рук з картками. При цьому голова або лічильна комісія підраховують не кількість карток, а кількість голосів, яка встановлюється за даними карток. Таємне голосування здійснюється за допомогою бюлетенів. Саме така форма голосування є найбільш ефективною та сприяє повній реалізації акціонером свого права на участь в управлінні АТ. З метою підвищення ефективності процедури голосування та підрахунку голосів практики рекомендують використовувати бюлетені, типова форма яких повинна бути затверджена наглядовою радою. Застосування бюлетенів дозволяє полегшити процедуру підрахунку голосів та мінімізувати можливість умисної чи неумисної помилки під час під рахунку голосів; отримати письмові докази, котрі підтверджують результати голосування. При цьому, розробка єдиної форми бюлетеню, що забезпечувала б принаймні мінімальний захист його від підробки, визначення переліку даних, що мають бути в бюлетені для голосування, має велике значення [50, с.194].

Відповідно до вимог ст. 42 Закону про господарські товариства рішення загальних зборів акціонерів приймаються більшістю у 3/4 голосів акціонерів, які беруть участь у зборах, з таких питань:

а) зміна статуту товариства;

б) прийняття рішення про припинення діяльності товариства;

в) створення та припинення діяльності дочірніх підприємств,

філій та представництв товариства.

Згідно з п. 4 ст. 159 ЦК рішення загальних зборів акціонерів приймаються більшістю не менш як у ³/₄ голосів акціонерів, які беруть участь у зборах, щодо таких двох питань: внесення змін до статуту товариства та ліквідація товариства. Законодавець визначив, що з інших питань рішення приймаються простою більшістю голосів акціонерів, які беруть участь у зборах. Слід також зазначити, що ч. 2 ст. 98 ЦК передбачає, що рішення про відчуження майна товариства на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна товариства, приймаються більшістю не менш як у ³/₄ голосів, якщо інше не встановлено законом. А отже, для усунення неузгодженостей та дотримання вимог законодавства перелік питань, щодо яких необхідна кваліфікована більшість голосів учасників зборів, має бути визначеним у статуті товариства.

Від того, яким чином в АТ вирішується питання визначення більшості, може залежати і порядок підрахунку голосів. У разі обрання варіанту “більше 50%”, варто підраховувати тільки голоси, подані “за” ухвалення рішення. Якщо їх достатньо -- рішення оголошується ухваленим. Усі інші голоси вважаються поданими “проти”. Інший можливий варіант підрахунку голосів: підраховуються голоси, подані як “за” прийняття рішення, так і “проти” нього. Голоси акціонерів, які не проголосували, при цьому варіанті голосування відносять до тих, що утримались. І, нарешті, третій варіант, згідно з яким у бюлетенях для голосування акціонерам пропонують проголосувати “за”, “проти” або “утримався”. Другий та третій варіанти підрахунку голосів доцільно застосовувати, коли необхідно точно встановити акціонерів, які чітко висловилися проти прийняття рішення, наприклад, коли у акціонерів, які голосували проти прийняття рішення щодо реструктуризації або реорганізації ВАТ, виникає право вимагати викупу акцій товариством.

Відповідно до ст. 44 Закону про господарські товариства голосування на загальних зборах акціонерів проводиться за принципом: одна акція - один голос. Хоча цей принцип, проголошений ОЕСР, закріплений у різних міжнародних стандартах корпоративного поводження, однак дотримуються його далеко не у всіх державах [20, с.59]. Своєрідним винятком із принципу «одна акція - один голос» є кумулятивне голосування, яке застосовується при обранні членів ради директорів (наглядової ради) товариства відповідно до законодавства багатьох закордонних країн, і не тільки не порушує права акціонерів, гарантовані принципом «одна акція - один голос», а навпаки, є протидією спробам більшості акціонерів самостійно і на власний розсуд керувати АТ.

В Україні неодноразово починалися спроби впровадження системи кумулятивного голосування як шляхом внесення змін до чинного Закону про господарські товариства, так і у проекті Закону про акціонерні товариства. Впровадження процедури кумулятивного голосування при формуванні наглядової ради для забезпечення можливості представництва дрібних акціонерів у раді визнано одним із засобів ефективного захисту прав і законних інтересів акціонерів відповідно до Указу Президента України «Про заходи для розвитку корпоративного управління в акціонерних товариствах” від 21 березня 2002 р. № 280/2002. Сутність кумулятивного голосування полягає в тому, що акціонеру належить кількість голосів, яка дорівнює кількості належних йому акцій, помноженій на кількість місць у раді директорів (наглядовій раді), і цю суму голосів акціонер може цілком віддати за одного кандидата, обрання якого він бажає, або розподілити її між кількома кандидатами. Система кумулятивного голосування дозволяє обрати до складу ради директорів (наглядової ради) одного чи кількох представників меншості акціонерів, що створює відповідні можливості впливу на більшість акціонерів і діяльність АТ у цілому [69; 59, с.122]. Однак виділяють і негативні аспекти такої системи голосування, основним недоліком якої є можливість міноритарних акціонерів (тобто меншості) ставити своїх кандидатів, створюючи нестабільні ситуації.

АТ повинно забезпечити кожному акціонеру, незалежно від того, чи брав він участь у загальних зборах, можливість ознайомитися з документами, пов'язаними з проведенням загальних зборів. Основними документами, які складаються за підсумками проведення загальних зборів, є:

? протокол загальних зборів. Закон містить лише лаконічні вимоги щодо протоколу загальних зборів, встановлюючи, що він підписується головою та секретарем зборів і не пізніш як через три робочі дні після закінчення зборів передається виконавчому органу товариства. Це означає, що протокол та додатки до нього мають бути оформлені у строк не більше трьох робочих днів з дня проведення загальних зборів. Законом не встановлено спеціальних вимог до форми та змісту цього документу, а тому вони можуть бути визначені у положенні про загальні збори.

? протокол про підсумки реєстрації учасників загальних зборів. Протокол про підсумки реєстрації складається реєстраційною комісією або представниками реєстратора, якщо вони виконували функції з реєстрації учасників зборів, та додається до протоколу загальних зборів. В ідеалі він має бути складеним до початку загальних зборів, але на практиці внаслідок браку часу не має можливості реєстраційній комісії належним чином оформити протокол. У цьому випадку можливе складання стислого звіту про підсумки реєстрації з зазначенням кількості зареєстрованих осіб, кількості належних їм голосів та висновку щодо наявності або відсутності кворуму. Більш детальний протокол про підсумки реєстрації може складатися у строк, призначений для складання протоколу загальних зборів.

? протокол про підсумки голосування. Результати голосування та прийняті рішення повинні бути вчасно доведені до відома акціонерів, тобто до закриття загальних зборів. Результати голосування мають бути зафіксовані у протоколі загальних зборів, який належним чином оформляється і зберігається в АТ.

Як ми бачимо, нині процедура скликання і проведення загальних зборів є дуже складною та малопристосованою до практичних потреб учасників АТ. Величезна кількість процедурних вимог суттєво збільшує ризик визнання рішень загальних зборів недійсними.

Виходячи з вищенаведеного, акціонери для запобігання порушенням їхніх прав повинні звертати увагу на наступне:

занадто тісні стосунки між керівництвом компанії і реєстратором;

будь-які т.з. "технічні помилки" в документах загальних зборів акціонерів;

дотримання формальних процедур (особливо стосовно скликання, проведення і голосування);

відмову представникам акціонера стосовно доступу до корпоративних документів або участі в загальних зборах акціонерів з різних вигаданих підстав, як-то втрата довіреності;

зміну місця проведення загальних зборів акціонерів в останній момент без попереднього повідомлення;

повідомлення представнику акціонера про скасування або перенесення проведення загальних зборів акціонерів, хоча вони фактично відбулись і т.д.[75, с.80]

Вищезазначене йде в розріз із європейською тенденцією до вдосконалення інституту загальних зборів, більш сучасними формами волевиявлення учасників шляхом моливостей не проводити щорічних (чергових) загальних зборів за умови, що відповідне положення буде ухвалене на, наприклад, позачергових загальних зборах кваліфікованою більшістю голосів; дозволити ухвалення рішень методом письмового опитування (при цьому рішення має вважатися прийнятим після отримання необхідної кількості голосів, а не відповіді від усіх учасників); скорочення строку повідомлення учасників товариства про скликання зборів до двох тижнів із закріпленням при цьому права товариства встановити більш тривалий або скорочений строк у статуті; запровадити альтернативні форми участі в загальних зборах: через представників (потрібно внести зімни до ст. 100 ЦК) або шляхом дозволу голосування з питань порядку денного в письмовій формі без безпосередньої участі у зборах - так зване "заочне голосування" (може відбуватися як перед зборами, так і після їх проведення); проведення зборів без фізичної присутності учасників (наприклад, за допомогою різноманітних засобів зв'язку). Також доцільно повноваження щодо скликання позачергових загальних зборів (так само і чергових зборів) покласти на наглядову раду АТ, а серед підстав для скликання позачергових загальних зборів акціонерів передбачити, зокрема, виникнення обставин, що можуть привести до неплатоспроможності товариства (а не неплатоспроможність АТ), та обставин, зазначених у внутрішніх документах товариства (а не лише у статуті товариства).

Окрім вищезазначеного, законодавець звузив компетенцію загальних зборів акціонерів, оскільки фактично її обмежив вирішенням найважливіших питань, адже передбачена ЦК можливість її розширення в законі та статуті, на практиці, ще потребує своєї реалізації, а до того часу АТ може перебувати в ущербному стані.

Цей підхід щодо можливості розширення їх компетенції у статуті був закладений у Законі про господарські товариства і зберігається у ЦК України. У проекті закону „Про акціонерні товариства” передбачено повноваження загальних зборів акціонерів вирішувати „будь-які питання діяльності товариства” [33]. Однак, при цьому застосування формулювання „будь-які питання діяльності товариства” також може бути використаний для свавільного вилучення того чи іншого питання з компетенції виконавчого органу для розгляду його на загальних зборах акціонерів. Юридичне всевладдя загальних зборів акціонерів може спричинити фактичне всевладдя володільців контрольного пакета акцій, у т.ч. держави, ущемленням інтересів дрібних акціонерів, працівників підприємства, підприємства в цілому [73].

Основними принципами делегування окремих повноважень загальних зборів акціонерів іншим органам АТ визначають: обов'язкове закріплення у статуті товариства компетенції загальних зборів акціонерів, у тому числі виключної компетенції, що може бути ширшою від передбаченої законом, а також компетенції інших органів управління; заборона делегування повноважень, віднесених законом до виключної компетенції загальних зборів;

можливість делегування повноважень, віднесених статутом товариства до виключної компетенції загальних зборів, шляхом внесення змін та доповнень до статуту; можливість делегування повноважень, що не належать до виключної компетенції загальних зборів, за рішенням загальних зборів акціонерів без внесення змін до статуту та інших внутрішніх документів товариства, а також можливість ухвалення загальними зборами рішення про повернення загальним зборам делегованого раніше повноваження.

Іноді висловлюється думка про необхідність суттєвого реформування інституту загальних зборів шляхом їхнього перетворення на факультативний орган, однак ми не є прихильниками даного погляду, оскільки користуючись зазначеними правами, акціонери стають найвпливовішою групою у складі товариства. У товариствах з невеликою кількістю акціонерів вплив кожного акціонера на діяльність АТ є набагато відчутнішим порівняно з АТ, власниками акцій яких є тисячі акціонерів. У таких АТ акціонерам, що є власниками дрібних пакетів акцій, для досягнення своєї мети потрібно консолідувати голоси [55].

Отже, з метою підвищення ефективності діяльності загальних зборів акціонерів як вищого органу управління АТ на законодавчому рівні варто закріпити такі положення:

· повноваження зі скликання загальних зборів акціонерів доцільно передати наглядовій раді, оскільки саме наглядова рада представляє інтереси акціонерів у період між проведенням загальних зборів;

· передбачити процедуру кумулятивного голосування при обранні членів наглядової ради, що створюватиме додаткові гарантії захисту інтересів меншості акціонерів.

Загалом, захист прав акціонерів здійснюється шляхом впровадження різноманітних законів та інших нормативних актів, а також внутрішніх документів АТ. Крім того, на випадки порушення прав акціонерів негативно реагує і сам ринок: зазвичай, у такому разі вартість акцій знижується.

Захист прав акціонерів є дуже важливим фактором, який обумовлює можливості АТ щодо залучення капіталу. В Україні, де ринок капіталу перебуває на стадії розвитку, особливу увагу необхідно звертати на питання захисту прав дрібних акціонерів, які є найбільш вразливими.

Під час формулювання процедури створення таких органів оргкомітет та реєстраційна комісія, лічильна та редакційна комісії необхідно чітко усвідомлювати їхній правовий статус.

Доцільним є зниження кворуму загальних зборів акціонерів та певного перерозподілу контрольної компетенції на користь іншого органу - наглядової ради, що має сполучатися зі спеціальним регулюванням порядку прийняття загальними зборами акціонерів рішень з найважливіших питань шляхом голосування більшістю всіх голосуючих акцій, випущених товариством, а не тільки представлених на загальних зборах [73]. У зв'язку з цим необхідними видаються зміни до ЦК України, який передбачає прийняття загальними зборами акціонерів рішення з питань внесення змін до Статуту та ліквідації більшістю не менш як у ѕ голосів акціонерів, що беруть участь у зборах.

Таким чином, вказана ситуація створює небезпеку порушення компетенційного балансу в АТ, особливо тих, що знаходяться на етапі активного формування контрольних пакетів акцій. Дана проблема вже усвідомлена російським законодавцем, який вирішив виправити негативну тенденцію, пов'язану з наростаючим перекосом у бік збільшення влади власників контрольних пакетів акцій, забороною розширювати компетенцію загальних зборів акціонерів у статуті [75]. Враховуючи те, що акціонерне законодавство Росії, так само, як і України, діє в специфічних умовах із процесами перерозподілу постприватизаційної власності, цей підхід уявляється вартим для використання. Для забезпечення інтересів акціонерів (усіх груп) він має супроводжуватися досить детальним регулюванням компетенції загальних зборів акціонерів у законі. Але поряд з цим необхідно зберегти можливий та необхідний простір для вірогідного регулювання компетенції в статуті.

Однак, передбачити вичерпний перелік компетенції загальних зборів акціонерів звичайно неможливо, оскільки економічне життя змінюється дуже динамічно, і на певному етапі може виявитись потреба в нових повноваженнях.

Варто врахувати досвід зарубіжних держав. Загальні збори не можуть приймати до свого розгляду питання, віднесені до компетенції інших органів товариства, виключення можуть складати лише питання, що виносяться на розгляд загальних зборів акціонерів на їхню вимогу. ЦК України виключає можливість делегування повноваження загальних зборів акціонерів щодо збільшення розміру статутного фонду іншим органам АТ. Даний підхід законодавця позбавляє АТ дієвого механізму корпоративного управління акціонерним капіталом. Для уникнення проблеми зловживань виконавчих органів, яким делегується зазначене право, можливо вирішити введенням інституту дозволеного (обголошеного) капіталу та переважного права акціонерів на придбання додаткових акцій, вимогою прийняття відповідного рішення виконавчим органом АТ за його погодженням із наглядовою радою, встановленням меж дії цього права.

Цікаво, що у більшості країн відповідними нормативними актами передбачається, що перелік питань, віднесених до компетенції загальних зборів, не може бути розширений з ініціативи самих акціонерів, але може бути звужений статутом товариства. Можливо, таку тенденцію можна пояснити тим, що сьогодні акціонерна форма підприємства у західних країнах досягла зрілості у своєму розвитку, сформувалося оптимальне співвідношення повноважень органів товариства, і, відповідно, немає необхідності надавати зборам акціонерів занадто великі повноваження. Наприклад, більшість американських вчених вважає, що система управління, яка спирається на рішення акціонерів, була б подібна до держави, яка управляється шляхом постійного проведення референдумів.

Властивості загальних зборів як вищого органу управління мають проявлятись не в тому, що вони матимуть право вирішувати будь-які питання діяльності, а в тому, що до їх компетенції віднесені найважливіші питання діяльності товариства. Усі інші питання поточної діяльності має вирішувати виконавчий орган товариства. Українське законодавство передбачає як звуження повноважень, так і їх розширення. Тому велику увагу необхідно приділити процесу формування оптимального переліку повноважень загальних зборів та делегуванню повноважень загальних зборів іншим органам АТ, а саме установленню особливостей укладання товариством угод, які можуть суттєво вплинути на фінансовий стан товариства, а також недопущення укладання угод, які суперечать інтересам товариства; удосконалення процедури підготовки та проведення загальних зборів акціонерів шляхом збільшення організаційних повноважень наглядовій раді товариства, а також впровадження більш сучасних способів голосування; удосконалення системи надання, змісту та структури інформації про діяльність АТ; визначення обов'язкового обсягу та способів розкриття інформації.

3. Виконавчий орган управління акціонерним товариством

Для практичного виконання завдань, що постають перед товаристом, виконання рішень загальних зборів та наглядової (спостережної) ради, а також для оперативного управління справами АТ в ньому створюється виконавчий орган.

Згідно зі ст. 99 ЦК загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад. Виконавчий орган товариства може складатися з однієї або кількох осіб. Члени виконавчого органу можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обов'язків, якщо в установчих документах не визначені підстави усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків. Назвою виконавчого органу товариства відповідно до установчих документів або закону може бути "правління", "дирекція" тощо [53, с.206].

На виконання зазначеного у ч.2 ст.159 ЦК вказано, що до виключної компетенції загальних зборів акціонерів належить серед іншого утворення і відкликання виконавчого та інших органів товариства

Відповідно до ст.161 ЦК виконавчим органом АТ, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління або інший орган, визначений статутом. Виконавчий орган вирішує всі питання діяльності АТ, крім тих, що віднесені до компетенції загальних зборів і наглядової ради товариства. Виконавчий орган є підзвітним загальним зборам акціонерів і наглядовій раді акціонерного товариства та організовує виконання їхніх рішень. Виконавчий орган діє від імені акціонерного товариства у межах, встановлених статутом АТ і законом. А також у даній статті передбачено, що виконавчий орган акціонерного товариства може бути не лише колегіальним (правління, дирекція), а можливим є створення одноособового (директор, генеральний директор) виконавчого органу. Однак для АТ найбільш прийнятним є створення колегіального виконавчого органу.

Яким буде виконавчий орган визначають винятково загальні збори акціонерів. Виконавчий орган, на відміну від наглядової ради, є постійнодіючим органом, що здійснює безпосереднє керівництво діяльністю АТ. Окрім, цього члени правління перебувають у трудових відносинах з АТ, і їхня робота повинна будуватись відповідно до правил внутрішнього трудового розпорядку. Отже, члени правління постійно та певним чином незалежно один від одного здійснюють функції управлінського характеру. Однак, у випадку колегіального виконавчого органу його рішення повинні ухвалюватись на засіданні правління шляхом голосування. Але, очевидно, що оперативність під час ухвалення рішень за такого способу керівництва знизиться. Тому доцільною є передача частини повноважень на розгляд одноосібно голові правління. Так, колегіально можуть ухвалюватись рішення з питань затвердження щорічного кошторису, штатного розкладу, організації ведення бухгалтерського звіту та звітності АТ та інших найважливіших для АТ питань. Голові ж правління на розгляд може делегуватись ухвалення рішень з питань прийому на роботу та звільнення працівників АТ, укладання угод на певну суму, ухвалення рішень про отримання довгострокових кредитів та інші питання поточної діяльності АТ. Доцільним може бути створення одноосібного виконавчого органу в невеликих АТ, де прийняття рішень здійснюється здебільшого одноосібно керівником підприємства [49, с.217].

У будь-якому випадку під час визначення структури управління в АТ необхідно дотримуватись певних умов. Так, законодавство передбачає створення тільки одного виконавчого органа. В АТ не можуть одночасно існувати правління й дирекція, директор і правління на чолі з головою правління. Також структура органів управління повинна бути передбачена статутом АТ [48, с.135].

З урахуванням того, що правління є таким органом, який підпорядкований наглядовій раді та підзвітний загальним зборам акціонерів, у внутрішніх документах АТ доцільно передбачити відповідну структуру звітності правління та обсяг його компетенції.

Усі повноваження виконавчого органу АТ можна поділити на три основні групи:

- Виконання рішень загальних зборів і наглядової ради. Правління несе відповідальність за виконання рішень загальних зборів акціонерів та наглядової ради. Правління вирішує всі питання діяльності АТ, за винятком тих, які належать до компетенції загальних зборів та наглядової ради АТ. Як зазначалось у попередньому розділі, загальні збори також можуть ухвалювати рішення про передачу частини їхніх повноважень до компетенції правління.

- Адміністративні обов'язки. Правлінню належить ключова адміністративна роль в організації загальних зборів акціонерів. Це передбачає підготовку порядку денного зборів та звітів, а також вирішення організаційних питань у підготовці загальних зборів акціонерів. Останнього часу все більше товариств у зв'язку з поширенням явища рейдерства дані повноваження обгрунтовано вносить до компетенції наглядової ради. Також, у випадках, передбачених статутом АТ, правління організовує засідання наглядової ради АТ. В таких випадках правління формулює питання, в результаті яких виникла необхідність скликання засідання наглядової ради й делегує туди свого представника. В таких випадках правління може готувати проекти рішень наглядової ради.

- Вирішення питань поточної діяльності. До компетенції правління належить безпосереднє вирішення питань поточної діяльності АТ, серед них: затвердження поточних планів діяльності АТ та заходів, необхідних для їх виконання; розробка бізнес-планів та інших програм фінансово-господарської діяльності; розпорядження майном АТ, балансова вартість якого не перевищує певної суми; затвердження щорічних кошторисів, штатного розкладу та посадових окладів працівників АТ (за винятком членів правління); організація та ведення бухгалтерського обліку та звітності АТ, надання річного звіту та балансу АТ на затвердження загальним зборам акціонерів; прийняття рішень щодо отримання довгострокових позик; прийом та звільнення працівників, ведення обліку кадрів, встановлення системи заохочень та накладання стягнень на працівників АТ; організація скликання та проведення річних загальних зборів та затвердження порядку денного зборів (за погодженням із наглядовою радою); здійснення інших дій, що випливають із статуту АТ, положення про правління, рішень загальних зборів і наглядової ради.

Щодо способів закріплення компетенції органів управління в установчих документах, у статуті АТ не обов'язково зазначати перелік повноважень, належних до компетенції правління, а доцільно встановити обмеження або заборону на здійснення виконавчим органом тих чи інших дій, а також передбачити основні права та обов'язки правління, що може бути обгрунтованим. В будь-якому разі виконавчий орган товариства повинен брати участь у розробці річного бюджету та стратегії товариства, оскільки саме він володіє усією необхідною інформацією про товариство, його ресурси та потужності і саме він буде у підсумку відповідати за їх реалізацію. Рішення правління, прийняті в рамках компетенції, є обов'язковими для виконання.

На жаль, чинне законодавство України не приділяє достатньо уваги відповідальності правління як органу управління та його членів як посадових осіб АТ перед акціонерами, АТ та його кредиторами. На законодавчому рівні слід встановити обов'язок голови та членів правління щодо лояльності (duty of loyalty) та належної турботи (duty of care) по відношенню до товариства, а також передбачити порядок притягнення та розмір відповідальності на невиконання або неналежне виконання ними свої обов'язків. При дослідженні особливостей корпоративних відносин за участю акціонерів-працівників підприємства, обговорюється необхідність урахування та відображення у чинному законодавстві України рекомендації ОЕСР щодо заборони отримання головою та членами правління довіреностей на голосування на загальних зборах від акціонерів, які перебувають з АТ у трудових відносинах [20]. Акціонерне законодавство має передбачати вільне здійснення акціонерами-працівниками товариства своїх прав із акції та прав на акцію без будь-якого впливу з боку посадових осіб органів управління.

З огляду на вищевказане, доцільним видається встановлення у чинному законодавстві України заборони для членів правління АТ бути членами (головами) наглядової ради або ревізійної комісії інших юридичних осіб; а також максимальної кількості виконавчих органів, до складу яких може входити одна особа (наприклад, не більше 3); заборони для голови правління АТ на зайняття керівної посади (одноособового виконавчого органу або голови колегіального органу) в інших юридичних особах; можливість відсторонення як форма відповідальності посадових осіб АТ [34, с.277].

У статуті АТ доцільно передбачити одну із таких процедур: а) обрання голови та членів правління загальними зборами акціонерів; б) обрання голови та членів правління спостережною радою; в) обрання голови правління загальними зборами акціонерів, обрання членів правління спостережною радою за поданням голови правління.