Проблема формування та модифікації управління акціонерним товариством в Україні

Варто зупинитись на питанні чи може голова правління вважатись «органом товариства» і чи є поняття «орган товариства» та «орган управління товариства» в розумінні Закону про господарські товариства ідентичними за змістом [57, с.351]. З одного боку, згідно з теорією права, голову правління, який наділений певними повноваженнями щодо управління справами товариства, можна вважати незалежним одноособовим органом товариства. З іншого, - ст. 47 Закону про господарські товариства визначено, що виконавчим органом АТ є правління або інший орган, передбачений статутом, однак у будь-якому випадку це може бути лише один орган. Згідно зі ст. 23 Закону про господарські товариства голова та члени виконавчого органу товариства визнаються посадовими особами органів управління. Проаналізувавши норми законодавства, можна дійти висновку, що правління як колективний виконавчий орган повинне обиратися всіма акціонерами АТ, а не, наприклад, одним головою правління, який хоч і є посадовою особою АТ, але не є органом управління.

Таким чином, повноваження щодо обрання членів виконавчого органу можуть бути делеговані лише іншому органу товариства (наприклад, наглядовій раді); голова правління не є органом товариства, а значить йому не можуть делегуватись повноваження, віднесені до компетенції загальних зборів.

Нині в Європі спостерігається стійка тенденція до зменшення ролі загальних зборів в управлінні компанією і концентрації керівних повноважень у директорів, до яких висуваються значно вищі вимоги, ніж на початку становлення корпоративного права. Відмічається процес розшарування повноважень усередині самої ради директорів. Якщо раніше остання розглядалася як унітарний орган управління, що складався з певного числа директорів, то згодом вони стали розподілятися на дві групи - виконавчі директори і невиконавчі (незалежні) директори, правовий статус яких досить диференційований. Особливо яскраво такий розподіл виявляється у великих публічних компаніях. Більше того, у складі ради директорів особливе становище має особа, яка очолює групу виконавчих директорів, тобто керуючий (чи генеральний) директор [54].

У британському праві надзвичайно детально врегулюваний правовий статус директорів компанії з виділенням окремих їх груп і категорій (директорів де-факто, де-юре, тіньових, альтернативних, колишніх, виконавчих, невиконавчих, незалежних). За цих умов основними засобами забезпечення чесної й добросовісної поведінки директорів компанії є: 1) законодавче закріплення переліку обов'язків директорів перед компанією і притягнення їх до цивільної відповідальності у разі порушення обов'язків; 2) встановлення заборони для директорів і пов'язаних з ними осіб щодо вчинення певних дій; 3) наділення акціонерів і органу виконавчої влади з питань торгівлі та промисловості правом подавати похідні позови проти директорів компанії (для захисту її інтересів) або вимагати ліквідації компанії у передбачених законом випадках; 4) можливість притягнення директорів до субсидіарної відповідальності за боргами компанії у випадках, визначених законом; 5) наділення учасників компанії правом вимагати проведення адміністративних перевірок стосовно дотримання вимог корпоративного законодавства; 6) можливість дискваліфікації директорів (заборони виконувати функції директора протягом встановленого судом строку); 7) встановлення широкого переліку корпоративних правопорушень з боку директорів, що кваліфікуються як кримінальні злочини (більше 160 окремих складів) [55].

Обмеження в ефективному впровадженні корпоративного управління в Україні, як і в інших країнах полягає в тому, що інтереси групи акціонерів і, наприклад, менеджерів розходяться: останні зацікавлені у збільшенні розміру корпорації, влади і престижу; менеджери мають часто фіксовану платню (розмір прибутків не дуже впливає на її розмір); доля менеджера великою мірою залежить від стабільності компанії і він прагне мінімізувати ризикові інвестиції з метою уникнення банкрутства і звільнення. Натомість більшість акціонерів - "люди ризику" і прагнуть великих дивідендів. Конфлікт інтересів констатується і в тому випадку, коли посадова особа правління АТ має особисту зацікавленість (пряму, опосередковану чи потенційну), що перевищує загальноприйняту зацікавленість у результатах виконуваної роботи, навіть може суперечити інтересам, діловій репутації чи діяльності АТ [43, с.209].

Окрім того, не кожне АТ користується у своїй діяльності обґрунтованими цілями та стратегіями, що є особливо необхідним для великих, багаторівневих, а значить - інерційних систем. Відсутність цілей та стратегій пояснюється як об'єктами так і суб'єктивними причинами: недооцінка необхідності цільової спрямованості управління, місця та ролі мети як системоутворюючого, мотиваційного, планово-контрольного елемента тощо; складність процесу цілевстановлення та цілереалізації; небажання брати на себе відповідальність за наслідки досягнення чи недосягнення мети; страх помилитися та втратити авторитет з-поміж партнерів і підлеглих, оскільки через відсутність цілей, які мають суб'єктивний вираз, можна "списати" всі недоліки на об'єктивні фактори; відсутність знань і здібностей для встановлення цілей, а також відсутність у системі мотивації засад, які б сприяли усуненню цих недоліків; небажання проявляти свої наміри (а у цілях та стратегіях вони - наочні), схильність до "ручного управління" - ознаки тінізації бізнесу.

Велика кількість нинішніх менеджерів домагаються високих посад заради привілеїв, які вони (посади) їм несуть. Винагорода керівників-акціонерів та виконавчих керівників-не акціонерів має схожу основу та певні розбіжності, що теж треба усвідомлювати. Винагорода, як це водиться, може бути матеріальною (прямою та непрямою) та нематеріальною. Матеріальна винагорода у вигляді платні та премій залежить у більшому або меншому ступені від тієї "цінності", яку має керівник для АТ і, як правило, відображена в контрактах. Однак, основна боротьба ведеться за непрямі матеріальні (наприклад, службовий автомобіль або навчання дітей) та нематеріальні привілеї (статус). Керівники-акціонери, крім того, у більшому або меншому ступені мають відкриту та адекватну зацікавленість в акціонерному капіталі (частки в ньому, загальному зростанні частки або капіталу в цілому) [71, с.72-73]. Це реалізується в умовах, якщо переваги акціонерної форми власності та корпоративного управління проявляється у значній мірі. В свою чергу такий прояв - результат зусиль керівників.

Так, на даний час в літературі деякими вченими (Кібенко О.Р.) висловлюються пропозиції запровадити у вітчизняне законодавство новий для України, але поширений в США правовий інститут директорів товариства, а директора товариства як особи, яка здійснює функції по загальному керівництву товариством і одноосібно чи разом з іншими директорами може ухвалювати рішення, обов'язкові для товариства. При цьому, директором має визнаватись особа: 1) обрана до виконавчого органу товариства або наглядової ради (директор де-юре); 2) яка не є законно обраною, але виконує функції директора незалежно від правових підстав для такого виконання (директор де-факто); 3) яка не є директором де-юре чи де-факто, але має можливість приймати рішення з питань загального керівництва товариством, які є обов'язковими для директорів де-юре чи де-факто (тіньовий директор). Окремо пропонується врегулювати статус колишніх директорів. Пропонується ввести в законодавство України нові механізми забезпечення належного виконання директорами своїх обов'язків: а) законодавче закріплення переліку обов'язків директорів; б) запровадження: інституту дискваліфікації директорів, притягнення їх до субсидіарної відповідальності за боргами товариства у випадках, встановлених законом, обов'язкового страхування відповідальності директорів, інституту похідних позовів, механізму розкриття директорами інформації, інституту адміністративних перевірок дотримання норм корпоративного законодавства; 3) введення диференційованої адміністративної та кримінальної відповідальності за порушення норм корпоративного законодавства [55].

На нашу думку, нині в Україні вкрай низький рівень захисту прав акціонерів, однак швидке, неосмислене та неапробоване запозичення або копіювання моделей побудови виконавчих органів, які мають бути центральними для будь-якої моделі корпоративного управління, в зарубіжних державах, може спричинити не велику кількість зловживань з боку посадових осіб АТ та новий виток зниження ступеня захисту прав учасників.

Також для підвищення рівня відповідальності за результати роботи товариства з питань, віднесених до компетенції одноособово голови виконавчого органу, слід застосувати відповідно принцип солідарної повної майнової відповідальності ревізорів (ревізора) і голови виконавчого органу. Доцільним буде обумовити звільнення від відповідальності ревізорів чи директорів, які голосували „проти” та повідомили про це спостережну раду»[73].

Під час здійснення управлінням поточної діяльності виконавчий орган повинен самостійно, в межах, визначених чинним законодавством та внутрішніми документами товариства повноважень, приймати рішення, укладати угоди та здійснювати інші дії від імені товариства, спрямовані на досягнення мети товариства. Здійснюючи контроль за діяльністю виконавчого органу, наглядова рада не повинна втручатися у поточну діяльність товариства.

У разі необхідності впровадження нових напрямів діяльності товариства виконавчий орган повинен ініціювати внесення на розгляд загальних зборів пропозиції про внесення зміни до статуту шляхом розширення (зміни) предмету діяльності товариства. Одним із найважливіших питань діяльності виконавчого органу є установлення відповідальності посадових осіб товариства за порушення прав акціонерів. Для сучасного етапу характерним є збільшення розриву між власністю і управлінням при їх одночасній взаємодії, що вимагає запровадження сучасних способів контролю за діяльністю виконавчого органу АТ в інтересах акціонерів, для чого, можливо, доцільно запровадити субсидіарну відповідальність членів виконавчого органу товариства за його боргами, якщо за наявності ознак неплатоспроможності товариства чи значного зменшення чистих активів (втрати власного капіталу) виконавчим органом не було вчасно застосовано необхідних заходів.

4. Контрольно-наглядові органи управління акціонерним товариством

Контроль та нагляд є замикаючими елементами у циклі функцій (плануй-дій-контролюй-виправляй) органів АТ і являє собою активне стеження за виконанням управлінських впливів, кількісну і якісну оцінку та облік результатів роботи АТ, що сприяє розвитку та вдосконаленню управління АТ. Як констатується в розділі 5 Принципів корпоративного управління, затверджених рішенням ДКЦПФР від 11.12.2003р. №571, товариство може розраховувати на довіру інвесторів та надходження зовнішнього фінансування тільки за умови запровадження належної системи контролю за його діяльністю. Наявність такої системи дозволяє інвесторам бути впевненими у тому, що їх інвестиції розумно використовуються, спрямовуються на розвиток товариства та надійно захищені від можливих зловживань. Питання контролю є надзвичайно актуальним для АТ та обумовлене розмежуванням функцій управління та володіння товариством.

У цих функціях виділяються два основні напрями - контроль за виконанням робіт, визначених планом, і заходи для корекції всіх значних відхилень від плану. Основними засобами реалізації цієї функції - спостереження, перевірка всіх аспектів діяльності, оцінка й облік, аналіз, регулювання. Очевидно, що ефективно поставлений контроль повинен мати стратегічну спрямованість.

Загалом контрольно-наглядові функції тією чи іншою мірою має кожен з органів управління АТ. При цьому, органами АТ, у компетенції яких вона присутня є наглядова рада, в тому числі через аудиторська комітет, ревізійна комісія, а також служба внутрішнього аудиту. Відокремлення в складі загальної контрольної функції її складової - контрольно-ревізійної функції - покликане забезпечити спеціалізацію у виконанні даної функції, яка вимагає застосування спеціальних знань і умінь в області фінансового аналізу, у тому числі з метою вироблення пропозицій з раціоналізації фінансової діяльності підприємства і поліпшення його показників.

4.1 Наглядова (спостережна) рада

До контрольно-наглядових органів управління АТ належить наглядова (спостережна) рада - «міні загальні збори акціонерів», в деяких державах це може бути рада директорів чи орган з іншою назвою. Головним завданням даного органу є захист прав акціонерів.

Відповідно, форма її роботи має сесійний характер і полягає в проведенні засідань з певною періодичністю, яка, в свою чергу, встановлюється внутрішніми документами АТ. Зазвичай, засідання проводяться не менше одного разу на три місяці. Існують такі види засідань: чергові, позачергові та річні. Обов'язкове проведення річного засідання, на якому розглядаються річний баланс АТ, фінансові звіти АТ та звіт ревізійної комісії [64, с.116]. Згідно із стандартами практики корпоративного управління чергові засідання наглядової ради повинні проводитись стільки разів, скільки необхідно для належного виконання нею своїх функцій, у будь-якому випадку засідання повинні проводитись не рідше одного разу на три місяці [13].

Проте, окрім сесійного характеру роботи наглядова (спостережна) рада може створювати постійні чи тимчасові комітети для вивчення певних питань. Комітети не приймають будь-яких рішень управлінського характеру, але надають наглядовій (спостережній) раді свої висновки з тих або інших питань на підставі проведеного аналізу.

Згідно з неофіційними даними, як наслідок приватизації майже половина АТ в Україні контролюються їх менеджментом. Незважаючи на зміну організаційно-правової форми підприємства, зумовлену зміною форми власності, директорат часто продовжує здійснювати контроль над усіма управлінськими процесами в товаристві, що у переважній кількості випадків негативно впливає на їх ефективність. Все це закріплюється у внутрішніх документах товариства [76].

Законодавство передбачає, що наглядова (спостережна) рада контролює і регулює діяльність правління. Однак детальне коло повноважень не визначено. Дана обставина надає значні можливості загальним зборам для самостійного визначення компетенції цього органа. У світовій практиці до повноважень наглядової (спостережної) ради належить вирішення всіх питань діяльності АТ, якщо вони не належать до виняткової компетенції загальних зборів акціонерів.

В будь-якому разі повноваження наглядової (спостережної) ради повинні чітко й детально визначатись внутрішніми документами АТ, як-то:

- Визначати основні напрями діяльності АТ і затверджувати його плани та звіти про їхнє виконання.

- Ухвалювати рішення про створення, розміри і напрями використання фондів і резервів АТ.

- Обирати й ухвалювати рішення про припинення повноважень членів правління АТ.

- Затверджувати внутрішні нормативні документи АТ, за винятком документів, що регулюють діяльність загальних зборів акціонерів, наглядової (спостережної) ради, правління, ревізійної комісії.

- Затверджувати умови договорів (контрактів), що укладаються з членами (головою) правління, визначати умови оплати праці членів (голови) правління.

- Від імені АТ укладати контракт з головою правління.

- Ухвалювати рішення про притягнення до майнової відповідальності членів правління.

- Призначати аудитора й ініціювати проведення позачергових ревізій та аудиторських перевірок фінансово-господарської діяльності АТ, а також заслуховувати звіти ревізійної комісії про фінансово-економічний стан АТ.

- Узгоджувати порядок денний загальних зборів акціонерів, і, в разі необхідності, надавати за ними висновки.

- Розглядати річний звіт АТ, баланс АТ, наданий правлінням, висновки ревізійної комісії за результатами річної перевіркидля затвердження цих документів загальними зборами акціонерів.

- Визначати форми і способи надання інформації акціонерам.

- Організовувати й контролювати виконання рішень загальних зборів акціонерів.

- Попередньо узгоджувати проекти договорів, укладених на суму, яка перевищує 10% балансової вартості активів АТ.

- Визначати обсяг щорічних відрахувань прибутку АТ до кожного зі спеціальних фондів.

- Надавати рекомендації загальним зборам акціонерів про обсяг та спосіб зміни статутного фонду АТ.

- Надавати рекомендації загальним зборам акціонерів про розмір дивідендів.

- Надавати рекомендації загальним зборам акціонерів про доцільність створення чи припинення діяльності дочірніх підприємств, філій, представництв.

- Надавати рекомендації загальним зборам акціонерів про ціну розміщення акцій та ціну придбання АТ власних акцій.

- Затверджувати аудитора й умови договору, що укладається з ним, встановлювати розмір оплати його послуг.

- Затверджувати вартість цінних паперів, майна, майнових прав, які вносяться до статутного фонду АТ.

- Встановлювати належний порядок розгляду звернень та скарг акціонерів, їхньої реєстрації та прийняття рішень за ними.

- Надавати рекомендації з питань, які виносяться на розгляд загальних зборів акціонерів, а також інші функції стосовно контролю та регулюванню діяльності правління, а також захисту прав акціонерів.

Таким чином, оскільки скликання загальних зборів акціонерів потребує великих витрат, то наглядова (спостережна) рада покликана оперативно і без додаткових витрат вирішити багато питань діяльності АТ.

Доцільність створення у АТ такого органу, як наглядова або спостережна рада, визнана у багатьох країнах світу, а в спеціальній літературі тих країн, право яких не передбачає створення такого органу (США та ін.), йдеться про доцільність переходу на триланкову структуру управління, яка знаходить певну реалізацію на практиці в рамках доктрини корпоративної демократії. У законодавстві ФРН встановлено, що наглядова рада в АТ створюється в обов'язковому порядку і має право виносити рішення про обов'язок попереднього схвалення наглядовою радою укладення виконавчим органом тієї чи іншої угоди. Схвалення угоди наглядовою радою звільняє виконавчий орган від відповідальності за її наслідки. У випадку відмови наглядової ради в схваленні угоди, виконавчий орган вправі вимагати схвалення угоди загальними зборами акціонерів.

Дослідження зарубіжного досвіду виявло існування декількох підходів у законодавчому регулюванні щодо складу наглядової ради: наглядова рада може формуватися тільки з членів від акціонерів; із членів від акціонерів і від найманих працівників; із членів від акціонерів, від найманих працівників і інших членів.

У законодавстві країн Західної Європи особлива увага приділяється спеціальному регулюванню організації наглядової ради у великих АТ. При цьому величина підприємства визначається не кількістю акціонерів (великим може бути і підприємство, що належить одному акціонеру), а кількістю зайнятих на ньому працівників і показниками його господарської діяльності. При цьому доцільною є проведена у Господарському кодексі України класифікація підприємств на великі, середні та малі.

Можливим є запозичення досвіду диференційованого (імперативного чи диспозитивного) регулювання щодо визначення складу наглядових рад АТ залежно від величини останніх. У західноєвропейських країнах, як правило, великими вважаються АТ з кількістю працівників понад 1 тис. осіб (так само в ГК України). У більшості з країн наглядові (спостережні) ради формуються на ³/₄ із представників від акціонерів, на ¹/₃ - від працівників. У ФРН у найбільш великих АТ (з кількістю акціонерів понад 2 тис.) використовується принцип рівного представництва від акціонерів і працівників [54, с.163].

З урахуванням необхідності вирішення існуючої проблеми розбалансованості інтересів у вітчизняних АТ, вірогідно доцільним є використання в Україні підходу, застосованого в „зеленій книзі”, опублікованій Комісією ЄС у 1975 р. Зокрема, цим актом компаніям з кількістю зайнятих понад 500 осіб рекомендувалося мати наглядову (спостережну) раду, у якій ¹/₃ голосів належить акціонерам, ¹/₃ - персоналу і ¹/₃ - особам, не пов'язаним ні з працівниками, ні з власниками фірми. Такий підхід визначено як найбільш сприятливий для збалансування інтересів у вітчизняних АТ на даному етапі [54, с.161].

На жаль, роль наглядової ради у багатьох АТ України є незначною в силу таких причин, як лаконічність та недосконалість чинного законодавства, відсутність належної практики у сфері корпоративного управління, низька правосвідомість окремих категорій акціонерів. Розвиток акціонерного законодавства України та практики правозастосування має здійснюватися з урахуванням Принципів корпоративного управління ОЕСР, одним з яких є забезпечення стратегічного управління товариством з боку наглядової (спостережної) ради, ефективний контроль за діяльністю правління, відповідальність спостережної ради перед товариством та акціонерами.

Таким чином, наглядовій (спостережній) раді притаманні контрольна, регулятивна та захисна функція, а основною метою її діяльності є захист інтересів акціонерів. Контрольна функція полягає у здійсненні контролю над діяльністю правління, регулятивна -- у регулюванні діяльності правління, а представницька -- у представництві інтересів акціонерів у період між проведенням загальних зборів. Ефективність корпоративного управління в АТ забезпечується здійсненням наглядовою (спостережною) радою ще стратегічної функції, яка може бути реалізована шляхом делегування раді загальними зборами акціонерів таких повноважень, як визначення основних напрямів діяльності товариства, затвердження його планів тощо [73].

Для України характерним є наявність великої кількості дрібних акціонерів. Таким чином, для посилення представницької функції наглядової ради вченими пропонується на законодавчому рівні встановити, що до складу наглядової (спостережної) ради мають входити мінімум 3 особи, в АТ з кількістю акціонерів більше 1000 - мінімум 5 осіб, в АТ з кількістю акціонерів більше 10000 - мінімум 7 осіб. Подібна концепція знаходить свою реалізацію в проектах Закону про акціонерні товариства.Так, наприклад, пропонується, що до складу наглядової ради в АТ з кількістю акціонерів - власників простих акцій від 100 до 1000 осіб повинні входити не менш як п'ять осіб, у товариствах з кількістю акціонерів - власників простих акцій понад 1000 осіб - не менш як сім осіб, а в товариствах з кількістю акціонерів - власників простих акцій понад 10 000 осіб - не менш як дев'ять осіб [33]. Нині ж, питання про кількісний склад членів наглядової (спостережної) ради законодавчо не врегульоване.

Практичний досвід свідчить, що чисельність наглядової ради прямо пропорційно залежить від кількості акціонерів: чим вона більша, тим більша кількість членів наглядової ради. Найчастіше до складу наглядової ради входять представники трудового колективу та представники акціонерів, які володіють менш як 10 % акцій. Світовий досвід корпоративного управління визначає доцільним вводити до наглядової ради незалежних членів, тобто осіб, які не мають суттєвих відносин з товариством, родинних зв'язків з членами правління і великими акціонерами і не є представниками держави [19].

Законодавство України не зобов'язує АТ створювати комітети у складі наглядової ради, тоді як світова практика корпоративного управління свідчить, що залежно від кількості складу та функцій наглядової ради, у її складі доцільно створювати комітети [13].

Комітет наглядової ради - це важливий інструмент, що дає змогу невеликій групі членів ради звертати увагу на окремі питання та використовувати свій експертний потенціал для їх розв'язання. Створення комітетів наглядової ради, що займаються окремими питаннями її діяльності, значно збільшують ефективність роботи наглядової ради. Наглядової рада може передавати частину своїх повноважень комітетам, але разом з тим вона несе відповідальність за роботу своїх комітетів. До складу комітету наглядової ради має входити не менше трьох членів [13]. Голова комітету має бути незалежним членом наглядової ради. Голова наглядової ради банку не може бути головою її комітету. Щонайменше один член комітету повинен мати ґрунтовні знання в профілюючій галузі комітету. Комітети наглядової ради проводять свої засідання не менше одного разу на квартал або частіше, якщо вважають це за потрібне. Наглядова рада може також розглянути можливість створення комітету з питань корпоративного управління та призначень, до функцій якого належить:

розроблення та надання рекомендацій спостережній раді щодо прийняття принципів (кодексу) корпоративного управління в банку та щорічний аналіз цих принципів (кодексу), проведення моніторингу та оцінка стану їх виконання;

оцінювання відносин спостережної ради з правлінням банку і за потреби надання рекомендацій щодо накладення обмежень на права правління діяти без попереднього погодження із спостережною радою;

здійснення щорічної перевірки відповідності незалежних членів спостережної ради критеріям незалежності;

забезпечення належного, ретельного та об'єктивного відбору та наступництва кандидатів до спостережної ради та правління;

забезпечення проведення навчання для новопризначених членів спостережної ради та правління, розроблення програм підвищення їх кваліфікації;

забезпечення проведення щорічної оцінки спостережної ради, її комітетів щодо їх структури та виконання функцій.

У зв'язку необхідністю підвищення незалежності наглядової (спостережної) ради від виконавчого органу АТ доцільним видається на законодавчому рівні встановити заборону щодо обрання до складу спостережної ради колишніх членів виконавчого органу цього АТ протягом двох років з моменту припинення їх повноважень, а також осіб, що входять до складу більше ніж певної кількості спостережних рад інших товариств або є членами (головами) правління інших юридичних осіб, що вже знаходить своє впровадження через проект рекомендацій ДКЦПФР [19].

Також можливим та доцільним є у статуті АТ закріплювати вимогу щодо рівня професійної підготовки голови та членів (наглядової) спостережної ради, як-то, наприклад, передбачити обов'язкове навчання зазначених осіб з питань фондового ринку та корпоративного управління за типовою програмою, затвердженою ДКЦПФР України, а також ввести в АТ посаду корпоративного секретаря, на якого покласти, зокрема, обов'язки, пов'язані з проведенням загальних зборів (інформування акціонерів про скликання зборів, ведення протоколу загальних зборів, дотримання процедури проведення зборів, зберігання протоколів і стенограм загальних зборів) тощо [79].

На підставі аналізу акціонерного законодавства та практики інших країн обґрунтованою є доцільним утворення у складі наглядової (спостережної) ради з числа її членів спеціальних тимчасових або постійних допоміжних органів - комітетів з делегуванням їм частини повноважень наглядової (спостережної) ради.

Інститут наглядової ради не завжди виконує покладених на нього завдань і не є дуже популярним у країнах, які надають своїм товариствам можливості обирати між однорівневою і дворівневою моделями корпоративного управління. Аргументується, що поки не буде досягнуто реальної незалежності наглядових рад (а це в сучасних умовах майже неможливо), вони не зможуть реально виконувати функцій захисту інтересів акціонерів і товариства в цілому.

У зв'язку з тим, що для України характерною є наявність великої кількості дрібних акціонерів, а також поширенням практики рейдерських захоплень АТ членами виконавчих органів (менеджментом), як вже вище зазначалось, виникла тенденція до підвищення ролі наглядової (спостережної) ради в управлінні АТ, в тому числі розширення її контрольної функції. Деякі автори наголошують на неефективності діяльності такого органу, як ревізійна комісія [55]. При цьому, пропонують запровадити поширену у Європі модель корпоративного управління і покласти функції ревізійної комісії на наглядову (спостережну) раду (наглядових директорів у складі ради директорів). У великих АТ наглядова (спостережна) рада зі складу своїх членів може сформувати комітет з аудиту. Основний тягар перевірки фінансового-господарської діяльності товариств має бути покладений на незалежних аудиторів, порядок обрання (заміни) яких має бути врегульований у законодавстві. На даний момент, деякі АТ, як-то банки, почали запроваджувати вказану модель у життя шляхом створення окрім ревізійної комісії ще й аудиторських комітетів при наглядових (спостережних) радах. При цьому, відповідно до рекомендацій НБУ аудиторський комітет спостережної ради має здійснювати моніторинг і перевіряти ефективність служби внутрішнього аудиту в банку. Аудиторський комітет спостережної ради під час проведення власної оцінки діяльності служби внутрішнього аудиту бере до уваги наявні тенденції розвитку ринку та інші фактори, пов'язані з банківською діяльністю, ринками, або іншими аспектами зовнішнього середовища, що підвищують або, як очікується, можуть підвищити ризики банку. Таке підвищення ризику може також виникнути від внутрішніх факторів, а саме від організаційної реструктуризації, змін у процедурах внутрішньої звітності або відповідних інформаційних системах. Іншими факторами, що беруться до уваги, можуть бути негативні тенденції моніторингу систем внутрішнього контролю або збільшення кількості неочікуваних інцидентів.

Також, згідно з рекомендацією 15 Методичних рекомендацій щодо вдосконалення корпоративного управління в банках України, затверджених постановою правління НБУ від 28.03.2007р. №98, аудиторський комітет переглядає та погоджує повноваження служби внутрішнього аудиту, враховуючи допоміжну роль внутрішнього аудиту. При здійсненні своїх функцій аудиторський комітет повинен співпрацювати з ревізійною комісією товариства, службою внутрішнього аудиту та зовнішнім аудитором. Аудиторський комітет створює всі умови для того, щоб служба внутрішнього аудиту мала необхідні ресурси і доступ до інформації, що дають їй змогу виконувати покладені на неї функції та забезпечувати на належному рівні їх виконання відповідно до професійних стандартів внутрішніх аудиторів.

Аудиторський комітет погоджує призначення або звільнення голови внутрішнього аудиту. Під час перевірки роботи служби внутрішнього аудиту аудиторський комітет:

- має пересвідчитись, що внутрішній аудитор має прямий доступ до голови спостережної ради, аудиторського комітету та подає звіти аудиторському комітету;

- має переглядати та оцінювати щорічний робочий план внутрішнього аудиту;

- отримує звіти за результатами роботи внутрішнього аудиту на періодичній основі;

- переглядає та здійснює моніторинг реагування правління банку на рекомендації та проблеми, виявлені внутрішнім аудитом та інспекційними перевірками;

- зустрічається з головою служби внутрішнього аудиту принаймні щороку без участі правління;

- здійснює моніторинг та оцінку ролі, ефективності служби внутрішнього аудиту в контексті системи управління ризиками в банку [14].

Враховуючи те, що остаточна відповідальність за нагляд за процесом управління ризиками в банку покладається на наглядову раду, вона може сформувати комітет з управління ризиками або, з огляду на малий склад наглядових рад в українських банках, функції цього комітету можуть бути передані аудиторському комітету наглядової ради.

Окрім вищезазначеного, для гарантування непорушності прав акціонерів “Основними напрямами розвитку фондового ринку України”, затвердженими Указом Президента України від 24.11.2005р. №1648, передбачається введення в АТ посади корпоративного секретаря з покладенням на нього функцій щодо організації заходів з корпоративного управління в АТ. Вказана посада вже передбачена Класифікатором професій ДК 003-95. У більшості країн світу посаду корпоративного секретаря обіймає досвідчений юрист, який є ключовою посадовою сосбою, що сприяє координації роботи всіх органів управління АТ, обміну інформаціїю між цими органами та акціонерами, готує проекти корпоративних документів, вирішує інші юридичні та організаційні питання, пов'язані з корпоративним управлінням в АТ.

Однак, практика показує, що досі величезна кількість наглядових (спостережних) рад діють у "ручному режимі", повністю залежачи від менеджменту, який їх призначає, платить заробітну плату та застосовує дисциплінарні стягнення за порушення правил трудового розпорядку. У Принципах корпоративного управління на рівні рекомендацій передбачено, що правовідносини між товариством та членами спостережної ради повинні базуватись на положеннях укладених між ними цивільно-правових угод. Положення цивільно-правових угод, що визначають взаємні права та обов'язки, порядок оплати, систему заохочень, відповідальність сторін, порядок та наслідки припинення правовідносин повинні бути завчасно повідомленні усім кандидатам у члени спостережної ради. Забезпечення незалежності членів спостережної ради є ще одним надзвичайно важливим питанням їх діяльності.

Система корпоративного управління має забезпечувати стратегічне керівництво компанією, ефективний нагляд за діяльністю виконавчих директорів (правління) з боку наглядової ради, а також відповідальність цієї наглядової ради перед АТ та акціонерами.

4.2 Ревізійна комісія

У законодавстві зарубіжних країн також передбачається здійснення контрольно-ревізійної функції, що покладається на ревізійну комісію (ревізора) (наприклад, у Російській Федерації та Японії) чи наглядову (спостережну) раду (наприклад, у ФРН). У США не передбачено формування внутрішнього контрольного органу законодавством, але обговорюється необхідність його створення в АТ [55].

Відповідно до ст.18 Закону про господарські товариства контроль за фінансово-господарською діяльністю правління АТ здійснюється ревізійною комісією, яка обирається з числа акціонерів. Ревізійна комісія є постійнодіючим органом АТ. Ревізійна комісія, як орган, що здійснює тільки контрольні функції, є контролюючим органом АТ.

Покладення внутрішньої контрольно-ревізійної функції на спеціальний орган - ревізійну комісію є необхідним для забезпечення різних принципів відповідальності наглядової (спостережної) ради і ревізійної комісії, більш жорстких в останньому випадку. Так, наприклад, в Японії закріплено у законі принцип солідарної повної майнової відповідальності ревізорів (ревізора) і директорів (директора) за їхні винні дії, що завдали збитків АТ, перед АТ, а також третіми особами у випадку недостатності майна АТ для погашення вимог кредиторів товариства.

Як звертає увагу ДКЦПФР, у АТ повинна існувати ефективна система внутрішнього контролю за достовірністю інформації, що розкривається товариством, в межах якої: виконавчий орган повинен нести відповідальність за достовірність бухгалтерського обліку, фінансової та нефінансової інформації; ревізійна комісія повинна забезпечити здійснення належного контролю за фінансово-господарською діяльністю товариства; наглядова рада повинна забезпечити належний контроль за достовірністю інформації, що розкривається товариством, та функціонування незалежного та якісного зовнішнього аудиту [13].

Як правило, ревізійна комісія обирається загальними зборами і підзвітна їм. При цьому, ревізійна комісія являє собою, зазвичай, колегіальний виборний орган, що наділений повноваженнями щодо здіснення контролю за фінансово-господарською діяльністю правління АТ. Однак, відповідно до проекту Закону про акціонерні товариства в АТ з чисельністю до 100 акціонерів не виключається можливість створення одноособового контрольного органу -- ревізора [33].

Таким чином, у випадку прийняття рішення про створення в АТ такого органу як ревізійна комісія необхідним буде дотримання норм Закона про господарські товариства, а також вимог інших спеціальних законів, а саме:

ревізійна комісія обирається з числа акціонерів;

порядок діяльності ревізійної комісії та її кількісний склад затверджуються виключно загальними зборами акціонерів;

перевірки фінансово-господарської діяльності правління ревізійна комісія проводить за дорученням загальних зборів, наглядової (спостережної) ради, власної ініціативи, акціонерів, що володіють у сукупності не менш як 10 % голосів (при чому, відповідно до ст. 49 Закону про господарські товариства право вимагати проведення перевірки належить акціонерам, які володіють більш як 10 % голосів, а ст.162 ЦК таке право надане акціонерам, які володіють у сукупності не менш як 10 % голосів. Застосовувати слід вимоги останнього нормативного акту) [49, с.240];

ревізійна комісія звітує перед наглядовою (спостережною) радою та загальними зборами;

ревізійна комісія повинна готувати та подавати на загальним зборам висновок за річним звітом товариства;

ревізійна комісія повинна вимагати скликання позачергових зборів у разі виникнення загрози суттєвим інтересам АТ або виявлення зловживань, вчинених посадовими особами товариства. У випадку ухилення виконавчого органу від скликання цих зборів ревізійна комісія самостійно здійснює всі дії з їх скликання [39, с.136-137].

Членами ревізійної комісії не можуть бути члени правління, ради АТ (спостережної) ради та інші посадові особи. Закон про банки у ч.4 ст.41 містить додаткове обмеження, що членами ревізійної комісії не можуть бути особи, які є працівниками банку. Кількість членів ревізійної комісії та термін, на який вони обираються, визначає статут АТ. Критеріями обрання членів Ревізійної комісії є знання та досвід в області фінансів, а також поінформованість стосовно діяльності, яку провадить АТ. Для забезпечення безперервності та послідовності в роботі ревізійної комісії у міжнародній практиці під час формування її складу застосовують принцип ротації [55].

Під час реалізації покладених на неї завдань своїх функцій ревізійна комісія АТ здійснює:

· перевірку фінансової документації АТ;

· перевірку дотримання правлінням у фінансово-господарській та виробничій діяльності нормативів та правил, встановлених чинним законодавством України, статутом Товариства, внутрішніми нормативними документами АТ та рішеннями загальних зборів акціонерів та Наглядової ради;

· перевірку своєчасності та правильності платежів постачальникам продукції та послуг, платежів до бюджету, нарахувань та виплат дивідендів, відсотків за облігаціями, погашення інших зобов'язань;

· перевірку правильності складання балансів АТ, звітної документації для податкової адміністрації, статистичних органів;

· перевірку використання коштів резервного та інших фондів АТ;

· перевірку дотримання порядку оплати акцій акціонерами, передбаченого установчими документами;

· перевірку сплати акціонерами встановленої пені за несвоєчасну оплату акцій, що ними придбаваються;

а також здійснює аналіз:

· фінансового стану АТ, його платоспроможності, ліквідності активів, співвідношення власних та позикових коштів, виявлення резервів покращення економічного стану підприємства та розробку рекомендацій для органів управління АТ;

· відповідності ведення бухгалтерського та статистичного обліку відповідним нормативним документам.

Порядок роботи ревізійної комісії та прийняття нею рішень визначається Статутом та Положенням про ревізійну комісію. Діяльність ревізійної комісії повинна мати менш офіційний характер, ніж засідання наглядової (спостережної) ради чи загальні збори акціонерів. Положення внутрішніх нормативних документів АТ, що визначають діяльність комісії, повинні бути складені таким чином, щоб забезпечити необхідну гнучкість її роботи [53, с.215].

При створенні Положення про ревізійну комісію важливо врахувати те, що для виконання поставлених перед нею завдань членам ревізійної комісії необхідно надати відповідні повноваження, як-то: отримувати від органів АТ, його підрозділів та служб, посадових осіб усі документи, що вимагаються, необхідні для роботи матеріали; вимагати особистого пояснення від працівників товариства, включаючи його посадових осіб; вимагати скликання позачергових загальних зборів акціонерів або проведення позачергового засідання наглядової (спостережної) ради АТ, якщо виникла загроза інтересам АТ або виявлені зловживання з боку посадових осіб; вносити на рогляд загальних зборів акціонерів або наглядової (спостережної) ради АТ питаня стосовно діяльності посадових осіб тощо. Окрім того, потрібно окреслити процедури взаємодії та співпраці між ревізійною комісією та іншими органами АТ.

Ревізійна комісія виконує покладені на неї функції шляхом проведення чергових та позачергових перевірок фінансово-господарської діяльності Правління АТ.

Чергові перевірки ревізійна комісія проводить за підсумками фінансово-господарської діяльності за рік для подання висновків щодо річного звіту та балансу, оскільки без її висновків загальні збори не мають права затверджувати баланс АТ. Висновки за результатами річної перевірки повинні містити підтвердження даних, що містяться у звітах та інших фінансових документах та інформацію про факти порушень встановленого законом порядку ведення бухгалтерської звітності та подання фінансової звітності, а також інших нормативно-правових актів України під час проведення фінансово-господарської діяльності.

Позачергові перевірки ревізійна комісія проводить:

· за рішенням загальних зборів акціонерів;

· за рішенням наглядової (спостережної) ради;

· за власною ініціативою;

· на вимогу акціонерів, які у сукупності володіють не менш ніж 10% голосів.

В акціонерних банках існують особливості проведення контролю за фінансово-господарською діяльністю товариства та його посадових осіб. Так, згідно з Законом України “Про банки і банківську діяльність” передбачено створення двох контролюючих органів -- ревізійної комісії та служби внутрішнього аудиту.

Ревізійна комісія банку:

контролює дотримання банком законодавства України та нормативно-правових актів НБУ;

розглядає відповіді внутрішніх та зовнішніх аудиторів та готує відповідні пропозиції загальним зборам учасників;

виносить на розгляд загальних зборів та наглядової (спостережної) ради пропозиції з питань, віднесених до її компетенції щодо фінансової безпеки та стабільності банку і захисту інтересів клієнтів.

Результат роботи ревізійної комісії оформлюється складанням висновку, який підписують члени ревізійної комісії, що брали участь у перевірці. Висновок має бути затвердженим на засіданні ревізійної комісії АТ.

При здійсненні покладених на неї повноважень ревізійна комісія зобов'язана вимагати позачергового скликання загальних зборів акціонерів у разі: виникнення загрози суттєвим інтересам товариства; виявлення зловживань, вчинених посадовими особами органів товариства.

Однак після набрання чинності ЦК та ГК постало дискусійне питання про обов'язковість створення ревізійної комісії в АТ. Так, ч.2 ст.159 ЦК не містить такої вказівки, але допускає її створення. Також у ч.2 ст.90 ГК зазначено, що перевірки фінансової діяльності товариства здійснюються ревізійною комісією (ревізором) та/або аудиторами, тобто також вказує на необов'язковість створення ревізійної комісії в АТ.

4.3 Служба внутрішнього аудиту

Ще одним органом АТ із контрольними функціями є служба внутрішнього аудиту. Якщо діяльність перших органів більш-менш чітко регламентується чиним законодавством, то налагодження роботи данного органу є внутрішньою справою кожного товариства. Можливо, для АТ, які мають невеликі обсяги діяльності чи просту організаційну структуру, недоцільно запроваджувати додаткову контрольну службу, але для великих АТ це є просто необхідним.

В умовах ринкової економіки аудит є важливою формою контролю. Виникнення та становлення аудиту обумовлено необхідністю незалежного об'єктивного контролю за діяльністю підприємств недержавної форми власності, підтвердження достовірності наданої ними звітності та захисту інтересів акціонерів [84, с.77].

Аудит - це перевірка публічної бухгалтерської звітності, обліку, первинних документів та іншої інформації щодо фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання для визначення достовірності цієї звітності та обліку, його повноти і відповідності чинному законодавству та встановленим нормативам [7].

Аудит може проводитися за ініціативою АТ (добровільний аудит), а також у випадках, передбачених чинним законодавством (обов'язковий аудит).

Чинне законодавство (зокрема, ст. 10 Закону України «Про аудиторську діяльність», ст. 40 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок») встановлює обов'язкове проведення аудиту для АТ в таких випадках:

· підтвердження достовірності та повноти річного балансу і звітності. Обов'язкова аудиторська перевірка річного балансу та звітності господарюючих суб'єктів з річним господарським оборотом менш як 250 неоподатковуваних мінімумів проводиться один раз на три роки;

· перевірки фінансового стану засновників комерційних банків, підприємств з іноземними інвестиціями, акціонерних товариств та фінансових посередників; емітентів цінних паперів;

· порушення питання про визнання товариства неплатоспроможним або банкрутом;

· підтвердження достовірності та повноти ліквідаційного балансу (за винятком товариств з річним господарським оборотом менш ніж 250 неоподатковуваних мінімумів).

Аудит як спосіб незалежного фінансового контролю дає можливість власникам (акціонерам), інвестору, керівництву та працівникам АТ отримати об'єктивну інформацію про фінансовий стан товариства. Аудит забезпечує «прозорість» та достовірність даних щодо фінансових результатів діяльності АТ. Крім того, аудит надає керівництву АТ можливість отримати кваліфіковані консультації з питань бухгалтерського обліку, звітності, оподаткування, аналізу фінансово-господарської діяльності та інших видів економіко-правового забезпечення підприємницької діяльності АТ [51, с.299].

Відповідно до вимог аб.2 ч.2 ст.162 ЦК порядок проведення аудиторських перевірок діяльності АТ встановлюється статутом товариства і законом.

Отже, служба внутрішнього аудиту - постійнодіючий структурний підрозділ АТ, який здійснює функції поточного контролю за його фінансово-господарською діяльністю.

До компетенції даного органу належать повноваження щодо контролю за організацією та функціонуванням системи бухгалтерського обліку, за відповідністю даних бухгалтерського обліку фактичній наявності активів, їх належним збереженням; експертизи фінансової та операційної діяльності; підготовки оглядів діяльності АТ та розробки рекомендацій щодо підвищення її ефективності.

Ефективність управління, а отже і успіх діяльності АТ залежить від того, які вимоги висуваються до членів даних органів. Безумовно вони повинні володіти знаннями, кваліфікацією та досвідом, необхідним для виконання своїх посадових обов'язків. Обов'язковими є знання у сфері фінансів і менеджменту, а також перевагу слід віддавати кандидатам, які мають досвід управлінської діяльності. Як і в організації інших органів управління АТ, для ефективного функціонування контрольних органів мають значення наступні аспекти: визначення компетенції, порядок формування, вибір підходу до формування, чисельність членів органу, порядок прийняття рішень даним органом та його взаємодія із іншими органами АТ.

Особи, що здійснюють контроль за фінансово-господарською діяльністю товариства, мають бути незалежними від впливу членів виконавчого органу товариства, власників значних пакетів акцій, інших осіб, які можуть бути зацікавлені в результатах проведення контролю та відповідати встановленим внутрішніми нормативними документами критеріям. При цьому наявність в особи судимості є одним із факторів, який негативно впливає на її репутацію.

Таким чином, у внутрішніх документах АТ важливо чітко визначити статус та повноваження контрольно - наглядових органів АТ, коли ревізійна комісія повинна забезпечує здійснення належного контролю за фінансово-господарською діяльністю товариства; наглядова рада - належний контроль за достовірністю інформації, що розкривається товариством

Висновки

У роботі на підставі аналізу господарського законодавства та правозастосовчої практики розглянуті питання правового статусу органів АТ. Досліджено правові аспекти діяльності органів управління АТ, порядок взаємодії, їхню роль у структурі, приділено увагу таким питанням як компетенція та організація діяльності органів товариства.

1. У кожній державі питання управління АТ врегульовані на законодавчому рівні з урахуванням особливостей правових систем. В Україні простежується тенденція до поступового унормування порядку управління АТ, в тому числі шляхом прийняття кожним окремим товариством Кодексів корпоративного управління. Передумовами до цього процесу стали не лише міжнародні стандарти корпоративного управління та бажання покращити інвестиційну привабливість українських АТ (наприклад, у рейтингу корпоративного управління компанії Brunswick UBS Warburg 2 з максимально можливих 35 штрафних балів нараховується за відсутність у компанії Кодексу корпоративного управління), а також поява відповідних українських нормативних актів: Указу президента України „Про заходи щодо розвитку корпоративного управління в акціонерних товариствах” від 21.03.2002 р. №280, «Основних напрямів розвитку фондового ринку України на 2005-2010 роки», затверджених Указом Президента України від 24.11.2005р. № 1648, та Плану заходів з реалізації Основних напрямів розвитку фондового ринку України, затверджених Розпорядженням КМУ від 07.03.2006 р. №131, серед яких в пунктах 13 та 14 вказано «Розроблення типового положення про корпоративне управління в АТ; сприяння прийняттю АТ, у статутних фондах яких є державна частка, і товариствами, які мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави, кодексів корпоративного управління», прийняття Принципів корпоративного управління, затверджених рішенням ДКЦПФР від 11.12.2003р. № 571, Методичних рекомендацій щодо вдосконалення корпоративного управління в банках України, схвалених постановою Правління Національного банку України від 28.03.2007 р. №98. Отже, розробка та впровадження внутрішніх кодексів корпоративного управління в кожному АТ стає необхідністю. Для впровадження успішної схеми управління кожне АТ вимушене аналізувати та враховувати у своїй діяльності характерні особливості, розробляти програми перетворень, як певну послідовність непростих, взаємопов`язаних заходів. Насамперед це - вибір напрямів організаційно-структурних перетворень, розробки Статуту та інших внутрішніх нормативних документів; організація роботи; перепідготовка персоналу АТ тощо.

Cистеми управління в АТ різних держав значно відрізняються. Втім, Європейська Комісія визнає потребу координації та узгодженні дій з формування єдиних підходів до корпоративного управління в державах-членах. Розвиток акціонерного законодавства України і практики у сфері управління АТ мають здійснюватись також з урахуванням Принципів корпоративного управління ОЕСР, що є міжнародно визнаними стандартами.

...