Размещено на http://www.allbest.ru/

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ВНУТРІШНІХ СПРАВ

На правах рукопису

УДК 347.733+347.745

12.00.07 - адміністративне право і процес; фінансове право; інформаційне право

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

ПРАВОВІ ЗАСАДИ ЕЛЕКТРОННОЇ КОМЕРЦІЇ В УКРАЇНІ

ЖЕЛІХОВСЬКИЙ

ВЯЧЕСЛАВ МИХАЙЛОВИЧ

Науковий керівник -

доктор юридичних наук, професор

Калюжний Ростислав Андрійович

Київ - 2007

ЗМІСТ

ВСТУП

РОЗДІЛ 1. ЗАГАЛЬНОТЕОРЕТИЧНІ ПОЛОЖЕННЯ ЕЛЕКТРОННОЇ КОМЕРЦІЇ

1.1 Поняття, значення та загальні ознаки електронної комерції

1.2 Становлення та розвиток електронної комерції в Україні

1.3 Організаційно-правові форми здійснення електронної комерції у світовій ринковій економіці

1.4 Аналіз досвіду правового регулювання електронної комерції в окремих країнах світу

РОЗДІЛ 2. ОРГАНІЗАЦІЙНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЕЛЕКТРОННОЇ КОМЕРЦІЇ

2.1 Роль і функції держави стосовно забезпечення легітимного застосування електронної мережі телекомунікації для здійснення комерційної діяльності

2.2 Система суб'єктів та умови здійснення електронної комерції

2.3 Законодавство про захист прав суб'єктів електронної комерції у правовому просторі України

РОЗДІЛ 3. НАПРЯМИ ВДОСКОНАЛЕННЯ ОРГАНІЗАЦІЙНО-ПРАВОВОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЕЛЕКТРОННОЇ КОМЕРЦІЇ В УКРАЇНІ

3.1 Організаційно-правові проблеми підвищення ефективності регулювання електронної комерції

ВИСНОВКИ

ДОДАТКИ

ВСТУП

Актуальність теми. Активний розвиток електронної комерції, що для вітчизняного права є новою сферою суспільних відносин, зумовлює необхідність визначення норм поведінки, тобто особливих правових норм, що регулюють і закріплюють права, обов'язки, гарантії та відповідальність учасників цих відносин. Такий порядок необхідний усім учасникам відносин: підприємцям - для вигідного здійснення операцій, споживачам - для захисту їх законних прав, що порушуються несумлінними підприємцями, державі - для забезпечення покладених на неї обов'язків щодо захисту прав та інтересів тих чи інших, а також для забезпечення норм, що стосуються оподатковування.

Аналітично-статистичні показники щодо розвитку електронної комерції в Україні свідчать про недостатню можливість використання вітчизняного законодавства для активного поширення електронної комерції (58,2 % респондентів), водночас 25,1 % опитаних зауважили про незадовільну ситуацію у цьому напрямі. Крім того, 79,5 % респондентів зазначили, що чинне законодавство, яке регулює сферу електронної комерції, є недосконалим. Водночас переважна більшість опитаних (28,2 %) використовують електронну комерцію як додаткове джерело заробітку, інші (24,4 %) - як переважне джерело заробітку і лише 18,1 % опитаних - лише як основне джерело заробітку. Понад третини опитаних уважає, що систематизація, аналіз та використання закордонного досвіду ведення електронної комерції в Україні здійснюється на низькому рівні (38,4 %), а 29,6 % респондентів зазначають, що це не проводиться взагалі.

Причинами низького рівня використання сфери електронної комерції в Україні респонденти назвали такі: неналежне матеріально-технічне забезпечення господарюючих суб'єктів (12,3 %), необізнаність з можливостями та перевагами цієї сфери (11,5 %), непідготовленість осіб, які працюють на підприємствах, в організаціях та установах (8,1 %), неналежне ставлення держави до цього питання (19,0 %), невідповідність вітчизняного законодавства світовим стандартам (42,9 %). Опитані вважають, що для підвищення ефективності використання сфери електронної комерції необхідно внести зміни до чинного законодавства - 37,7 %, покращити інвестиційний клімат - 25,0 %, проводити роз'яснювальні компанії серед населення країни - 5,5 %, підвищити рівень життя - 31,8 %.

Особливістю правовідносин, які мають бути врегульованими, є те, що вони здебільшого мають екстериторіальний характер. Однобічне застосування державою правових норм, що регулюють такі відносини, без врахування досвіду міжнародної практики і законодавства інших країн буде неефективним. Про це свідчать тривалі безрезультатні спроби високорозвинених країн світу поширити свою систему права та законодавства на відносини щодо врегулювання конфліктів у мережі Internet.

Практика часто випереджає теорію, і в Україні законодавча база, що регулює цей сегмент ринку, лише починає формуватися і ще далека від досконалості. Це, у свою чергу, є підґрунтям для дослідження стану наукового вивчення проблем розвитку та становлення законодавчої і нормативної бази забезпечення правових засад здійснення електронної комерції.

Формування новітнього як для України, так і для інших розвинених країн світу законодавства, майже повна відсутність практики його застосування вимагає детального опрацювання нормативно-правових актів, які регулюють цю сферу правовідносин, та ретельного дослідження правових засад електронної комерції у нашій державі.

Дослідження напрямів розвитку та становлення електронної комерції в України довело, що на сучасному етапі спеціального дослідження з цих проблем не проводилось. Науковий та дослідний матеріал обмежений. В існуючій науковій літературі майже відсутні дослідження, спеціально присвячені місцю та ролі електронної комерції у розбудові демократичних засад нашої держави.

Саме актуальність, науково-теоретична і практична важливість проблеми, її недостатнє вивчення і обґрунтування в Україні зумовили вибір теми дисертаційного дослідження.

Найбільш важливими в науковому розумінні для автора під час роботи над дисертацією були теоретичні розробки провідних вітчизняних фахівців у галузі фінансового права, адміністративного права, інформаційного права, зокрема, А.І. Берлача, Ю.П. Битяка, В.М. Бутузова, А.В. Васильєва, Л.К. Воронової, В.Д. Гавловського, П.Т. Геги, В.О. Глушкова, І.П. Голосніченка, О.М. Джужи, Є.В. Додіна, І.Б. Заверухи, А.П. Закалюка, Н.К. Ісаєвої, Р.А. Калюжного, А.Т. Комзюка, В.І. Кравченка, Є.Б. Кубка, М.І. Мельника, П.П. Михайленка, А.А. Нечай, В.Ф. Опришка, О.П. Орлюк, Н.Ю. Пришви, О.П. Рябченко, Л.А. Савченко, М.М. Тищенка, В.І. Шакуна та ін.

Розкриваючи місце та роль електронної комерції у формуванні правовідносин у мережі Internet, автор керувався теоретичними розробками і положеннями наукових праць авторитетних українських учених-правників та економістів, зокрема, Ю.К. Базанова, А.М. Берези, А.Р. Білоусова, В.М. Брижка, М.П. Коваля, І.А. Козака, М.В. Макарової, Н.С. Меджибовської, Л.А. Пономаренка, В.О. Філатова, В.С. Цимбалюка, А.М. Чучковської, М.Я. Швеця, Ф.А. Шевченка та ін.

Окремі висновки щодо тенденцій розвитку та чинників, які впливають на розвиток електронної комерції, автором зроблені з використанням деяких положень юридичної та економічної науки, наведених у роботах російських науковців, зокрема, Н.М. Васильєвої, І.М. Голдовського, М.М. Дутова, С.В. Петровського, В.М. Попова, С.Н. Смирнова, А.А. Тедєєва, І.В. Успенського, В. Холмогорова та ін.

Дисертантом використано праці іноземних дослідників, які присвятили свої роботи проблемам розвитку сфери електронної комерції, зокрема, Н. Джерка, Г. Дункана, М.П. Мак-Картні, К. Пейтеля, А. Саммера та ін.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Необхідність дисертаційного дослідження зумовлена планами наукових досліджень Міністерства внутрішніх справ України “Пріоритетних напрямів наукових та дисертаційних досліджень, які потребують першочергового розроблення і впровадження в практичну діяльність органів внутрішніх справ на період 2004-2009 років”, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 5 липня 2004 року № 755.

Дисертація є також складовою частиною плану наукових досліджень Київського національного університету внутрішніх справ, Основних напрямів наукових досліджень Київського національного університету внутрішніх справ на 2005-2007 роки (рішення вченої ради від 17 травня 2005 року протокол № 7), а також річних планів науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт Київського національного університету внутрішніх справ, замовлень галузевих служб і підрозділів органів внутрішніх справ.

Мета і завдання дослідження. Мета дисертаційного дослідження полягає в тому, щоб на основі аналізу наукових джерел, розробок, узагальнення правозастосовчої практики, вітчизняного і зарубіжного досвіду виявити стан і визначити тенденції правового забезпечення становлення та розвитку електронної комерції в Україні.

Мета дослідження зумовила необхідність розв'язання таких завдань:

розкрити призначення та визначити місце і роль електронної комерції у формуванні правовідносин у мережі Internet;

провести системний аналіз чинного законодавства, яке забезпечує здійснення електронної комерції;

вивчити історичний досвід електронної комерції у світовій практиці;

з'ясувати систему суб'єктів та умов здійснення електронної комерції;

визначити правові проблеми підвищення ефективності регулювання електронної комерції, а також шляхи їх розв'язання;

систематизувати існуючі проблеми щодо удосконалення інституту відповідальності у сфері здійснення електронної комерції;

розробити науково обґрунтовані пропозиції з метою удосконалення чинного законодавства у сфері електронної комерції.

Об'єктом дослідження є правовідносини, що виникають у процесі здійснення електронної комерції уповноваженими суб'єктами (учасники та державні органи) в мережі Internet.

Предметом дослідження є правові засади електронної комерції в Україні.

Методи дослідження. Теоретичною та методологічною основою дослідження є положення діалектики щодо пізнання, розвитку та взаємозв'язку об'єктів реальної дійсності, зумовленість правових норм та відхилень від них, що викликані соціально-економічними чинниками.

При написанні дисертаційної праці автор використовував загальнонаукові методи пізнання, а саме:

метод системно-структурного аналізу забезпечив виділення елементів структури здійснення електронної комерції у світовій ринковій економіці;

соціологічний метод дозволив розкрити суспільні умови функціонування правових інститутів та норм, що їх створюють;

метод звернення до інших юридичних (зокрема фінансового та адміністративного права) і не тільки юридичних наук уможливив використання їх досягнень при аналізі різних правових явищ;

функціональний метод використано для виявлення взаємозв'язків між елементами структури здійснення електронної комерції в Україні. Головна увага приділяється функціональній характеристиці правових інститутів, розмежуванню та взаємозв'язку їх функцій.

Крім загальних методів, автором дисертаційного дослідження було використано приватно-наукові методи пізнання, а саме:

історико-правовий метод уможливив дослідження розвитку законодавства щодо становлення електронної комерції в окремих країнах світу;

формально-юридичний метод забезпечив здійснення зовнішньої юридичної обробки правового матеріалу;

порівняльно-правовий метод використано для зіставлення правових інститутів в Україні із зарубіжними країнами з метою визначення схожості та відмінностей між ними для підготовки пропозицій щодо удосконалення засад здійснення електронної комерції в Україні;

критичний метод дозволив з'ясувати, наскільки електронна комерція відповідає сучасним потребам України як суверенної держави, що має на меті стати правовою, а також, які зміни необхідно внести до чинного законодавства, що регулює цю сферу правовідносин.

Базовим джерелом дослідження є Конституція України, законодавчі та нормативно-правові акти, загальнотеоретична та спеціальна література, відповідні наукові розробки у сфері електронної комерції.

Емпіричну основу дисертаційної роботи становлять матеріали про діяльність суб'єктів електронної комерції, результати проведення досліджень їх діяльності. Опитування та анкетування 312 осіб.

Наукова новизна дослідження полягає в розробленні низки нових аспектів важливої проблеми - забезпечення належного розвитку електронної комерції в Україні.

Дисертація являє собою комплексне дослідження становлення та подальшого розвитку електронної комерції, заповнює прогалини у знаннях з проблеми організації ефективності регулювання електронної комерції. У роботі обґрунтовується низка концептуальних понять теоретичних положень і висновків, практичних рекомендацій щодо удосконалення чинного законодавства. Дисертація також вирізняється сучасною постановкою проблеми, дослідженням нових ідей і тенденцій розвитку правовідносин у мережі Internet та напрямів удосконалення законодавства. У роботі враховано положення чинного законодавства, здійснено аналіз теоретичного і практичного матеріалу щодо тематики дослідження. Це дозволило визначити широкий спектр проблем, які, зазвичай, залишаються поза увагою вчених, але мають важливе прикладне значення.

Наукова новизна визначається також досягнутими у процесі вирішення поставлених завдань положеннями, які запропоновані здобувачем особисто та містять елементи новизни, зокрема:

уперше:

сформульовано авторське визначення електронної комерції як системи взаємовідносин у сфері здійснення обміну даними (електронними документами) та інформацією між суб'єктами господарювання з використанням глобальної мережі Internet;

доведено положення про наявність різноманітних чинників (правового, економічного, соціального та морально-етичного), які впливають на ефективність розвитку електронної комерції;

конкретизовано та розширено пропозиції щодо вдосконалення нормативно-правової бази, яка регламентує діяльність суб'єктів електронної комерції в України;

удосконалено:

систему принципів діяльності суб'єктів електронної комерції, що в межах повноважень, визначених чинним законодавством, здійснюють діяльність у мережі Internet;

понятійний апарат з цієї проблематики, у тому числі наведено авторське визначення понять: “електронна комерція”, “електронна торгівля”;

окремі нормативно-правові акти, що регламентують електронну комерцію та були спрямовані, насамперед, на виконання завдань, які виникали на етапі її зародження і не могли цілком задовольняти сучасні вимоги розвитку;

набули подальшого розвитку:

наукові положення щодо принципів та видів відповідальності за порушення у сфері електронної комерції;

дослідження напрямів становлення електронної комерції у правовому просторі України.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що положення, висновки і пропозиції проведеного наукового дослідження свідчать про певний внесок автором свого наукового доробку у сферу розвитку правових засад електронної комерції в Україні, а також створює основу для подальшого поглибленого теоретичного вивчення специфіки здійснення електронної комерції.

Одержані результати дослідження були використані при:

розробленні методичних рекомендацій щодо застосування положень Закону України “Про електронний цифровий підпис” суб'єктами підприємницької діяльності у сфері торгівлі при здійсненні бухгалтерського обліку та звітності (акт впровадження в практичну діяльність ДПС України від 19 березня 2007 р.);

викладанні дисципліни “Інформаційна безпека України магістрам правознавства Київського національного університету внутрішніх справ, а також при читанні лекції “Поняття та зміст інформаційної безпеки” (акт впровадження в навчальний процес КНУВС від 12 березня 2007 р.)

Узагальнення та аналіз особливостей вітчизняного й міжнародного досвіду здійснення електронної комерції та пропозиції щодо напрямів подальшого розвитку електронної комерції на теренах України можуть бути використані:

а) для подальших наукових розроблень у сфері регулювання правовідносин, що виникають у мережі Internet;

б) при підготовці окремих законодавчих та нормативно-правових актів, що регламентують здійснення електронної комерції;

в) при підготовці відповідних програм курсів вищих навчальних закладів в Україні та лекцій за темами “Міжнародний та вітчизняний досвід здійснення електронної комерції”, а також суміжних з ними тем.

Апробація результатів дослідження. Основні положення та висновки дисертації доповідались на науково-практичних конференціях: “Організаційно-правові основи протидії податковим та суміжним правопорушенням при здійсненні господарських операцій у сфері електронної торгівлі” (м. Ірпінь, 8 листопада 2006 р.); “Шлях України до економічної безпеки” (м. Харків, 20 квітня 2007 р.); „Організаційно-правові основи протидії податковим та суміжним правопорушенням у сфері електронного банкінгу” (м. Ірпінь, 22 травня 2007 р.).

Публікації. Основні положення та висновки дисертаційної праці викладено у сіми наукових статтях, шість з яких опубліковані у фахових виданнях затверджених ВАК України та матеріалах науково-практичної конференції.

Структура дисертації. Специфіка теми дослідження, сформульовані мета й завдання визначили структуру дисертації, послідовність та логіку викладання матеріалу. Вона містить вступ, три розділи, які поділяються на дев'ять підрозділів, висновки, список використаних джерел (286 найменувань) та два додатки. Обсяг роботи становить 218 сторінки.

РОЗДІЛ 1. ЗАГАЛЬНОТЕОРЕТИЧНІ ПОЛОЖЕННЯ ЕЛЕКТРОННОЇ КОМЕРЦІЇ

1.1 Поняття, значення та загальні ознаки електронної комерції

Друга половина XX століття визначається розширенням масштабів наукових досліджень, зумовлених утворенням засобів електронно-обчислювальної техніки, значним зростанням обсягів нової інформації. Виявилося, що в останні десять років згенеровано стільки інформації, скільки накопичилося за попередні 2000 років [226].

Перехід розвинутих країн світу до постіндустріальної економіки (останнім часом учені-економісти вдаються до терміна “нова економіка”, який пов'язаний з поширенням Internet; виник він у середині 90-х років ХХ століття, коли на ринок вийшли перші Internet-компанії) та інформаційного суспільства став помітним явищем сучасної історії [43; 58].

У цьому процесі сформувалася конструкція інформаційного простору: у велетенській сфері інформаційної діяльності людей окреслився інформаційний сектор економіки, основну частину якого становить суто інформаційна індустрія. Як зазначав Александров Д.К., останніми роками в інформаційній індустрії виокремлюється ще одна, поки що не дуже масштабна за обсягами, але найперспективніша структура - електронна комерція [38].

Глобальна комп'ютерна мережа - Internet вважається “четвертим каналом”, що пов'язує людей між собою (після особистого спілкування, телефону та пошти). В інформаційному світі існують дві відомі технологічні тенденції [133]:

- потужність комп'ютерів зростає вдвічі кожні десять місяців;

- корисність мережі для суспільства пропорційна квадрату числа користувачів.

Окрім цього, використання в комерційній діяльності і повсякденному житті найновіших комунікацій та технологій сприяло виникненню таких нових економічних явищ, як “електронна комерція”, “економіка в режимі реального часу”, “електронний бізнес”, “електронна торгівля”, “Internet-комерція” [47].

При цьому кожен із наведених термінів розглядається сьогодні з різних позицій, зокрема і правових.

Окремі фахівці, визначаючи поняття “електронна комерція”, вважають, що в юридичному розумінні вона означає укладання на міжнародних та внутрішніх ринках в електронній формі ряду підприємницьких договорів, таких, як купівля-продаж, постачання, страхування, банківські договори, перевезення вантажів чи пасажирів повітряним, морським, залізничним транспортом, а також інших договорів, пов'язаних із промисловим та діловим співробітництвом [144].

Є й інші визначення, зокрема: електронна комерція - це така форма постачання продукції, за якою вибір та замовлення товару здійснюється через комп'ютерні мережі, а розрахунки між покупцем та постачальником відбуваються з використанням електронних документів і/або електронних же засобів платежу.

Або коротко: електронна комерція - створення вартості за рахунок використання цифрових технологій.

В англійській мові це поняття прийнято позначати терміном “e-commerce” [222].

Термін “Internet-комерція” пропонується застосовувати у випадку, якщо в електронній комерції використовується лише глобальна мережа - Internet.

Електронна комерція, крім того, розглядається як складова таких більш широких понять, як електронний бізнес та електронна торгівля [250, с. 132].

У найменшому розумінні електронний бізнес можна визначати як повне або часткове перенесення бізнес-процесів у комп'ютерні мережі.

До “електронної торгівлі” належать:

- глобальний електронний маркетинг, зокрема просування традиційних товарів та послуг. Фахівці відзначають, що інтерактивність (здатність до діалогу) засобів масової комунікації уже сьогодні змінює парадигму рекламної справи і досліджень ринку;

- “електронна комерція”;

- “віддалені послуги”. Більшість послуг, пов'язаних із консультуванням, юридичною та бухгалтерською підтримкою та ін., можуть здійснюватися на відстані;

- “дистанційна робота”. У сфері нематеріального виробництва стає можливою організація “розподілених офісів”, в яких сумісно працюють люди, що перебувають у різних приміщеннях, містах і навіть країнах [148].

Слід зауважити, що внаслідок аналізу закордонних літературних джерел можна констатувати, що термін “електронна комерція” розглядається як складова або частина таких понять, як “електронна торгівля” та “електронний бізнес” [226; 227]. Наприклад, російська дослідниця М.В. Макарова визначає поняття “електронної комерції” як “різновид бізнес-активності; в якій взаємодія суб'єктів бізнесу з купівлі-продажу товарів і послуг (як матеріальних, так й інформаційних) здійснюється за допомогою глобальної комп'ютерної мережі Internet або будь-якої іншої інформаційної мережі” [135]. А.М. Береза, І.А. Козак та інші під “електронною комерцією” розуміють “придбання чи продаж товару за допомогою електронних носіїв чи через мережу, подібну до Internet”. Дане поняття може включати в себе замовлення, оплату та доставку товарів або послуг [229].

Таким чином, поняття “електронна торгівля”, “електронний бізнес” включають, окрім електронної комерції, такі види діяльності, як реклама, проведення маркетингових досліджень, підтримка зв'язків із постачальниками і користувачами, організація документообігу тощо. Частиною цього бізнесу є і так званий Internet-банкінг (тобто можливість користуватися послугами банків через Internet) [124].

Фахівці зазначають, що Internet - це трамплін для майбутнього грандіозного економічного стрибка, який приведе до усунення політичних кордонів і надасть величезної ваги захисту інформаційних мереж. Уряди різних країн мають усвідомити економічну модель майбутнього та забезпечити її підтримку, а громадяни, користуючись Internet, повинні відчувати таку ж соціальну відповідальність, як і в інших сферах свого життя.

Зростання ролі електронної комерції у всьому світі, її вплив на економіку України зумовлює нагальну потребу в якнайшвидшому і якісному врегулюванні цієї сфери [103].

Переваги стабільного й урегульованого ринку електронної комерції зрозумілі - це і доступ до експортного ринку, інвестиційного капіталу, швидке зростання підприємств міської економіки, створення нових робочих місць і очікуване збільшення податкових надходжень від застосування електронних платежів.

Стимулювання формування необхідної інфраструктури, створення і подальше підтримання ефективного та узгодженого правового середовища для розвитку електронної торгівлі - необхідність і важливе завдання нинішнього розвитку країни [75].

Серед основних напрямів державної політики формування та розвитку єдиного інформаційного простору України необхідно виокремити завдання створення і розвитку загальнодержавних і регіональних інформаційних систем і мереж, забезпечення їх взаємодії в єдиному інформаційному просторі країни на базі сучасних інформаційних технологій; підтримку національної безпеки у сфері інформатизації та визначення державних замовників, відповідальних за створення інформаційних систем і ресурсів, за їх ефективне функціонування в єдиному інформаційному просторі; створення ефективних систем сертифікації інформаційних технологій, продуктів і послуг, ліцензування інформаційної діяльності для забезпечення необхідної якості інформаційних ресурсів.

Умовами реалізації економічного потенціалу електронної комерції, безумовно, треба вважати безпеку, у тому числі конфіденційність при поданні інформації через Internet. Це однаково важливо як для комерційної діяльності, так і для інших правовідносин щодо інформації з обмеженим доступом [46; 49].

Сторони, які укладають договір, зацікавлені, перш за все, в тому, щоб безпомилково ідентифікувати один одного, мати гарантії цілісності інформації, що передається, конфіденційності зв'язку тощо.

У наш час такі відносини надаються технологіями так званої, цивільної криптографії. Завдяки цьому знаходять своє розв'язання такі складні питання, як відносини довіри та недовіри між учасниками, механізми надання гарантій і перевірки виконання угоди та багато інших. Так, для створення електронної комерції у США підтримується розвиток добровільної, ринково-орієнтованої інфраструктури управління криптографічних ключів, які забезпечили б ідентифікацію, цілісність і конфіденційність інформації. Велику надію має приватний сектор, провідна позиція якого здатна спричинити стрімкий розвиток інформаційних систем та мережі Internet. Якщо приватний сектор і уряд будуть діяти узгоджено, то відкриються величезні можливості для комерційної діяльності [39].

Як свідчать дослідження, питання доцільності регулювання змістового наповнення такої мережі масової комунікації як Internet, вже втратило свою актуальність. У той же час пошук підходів та методів, які можна використати для ефективного й оперативного впровадження нових можливостей у бізнесі, правових умов найбільш сприятливих для розвитку on-line economy, стає надзвичайно важливим.

На нашу думку, особлива законодавча регламентація електронної комерції, яка поєднує традиційні юридичні підходи, створення нових процедур та правових інститутів, відповідає вимогам часу.

Аналіз літературних джерел, присвячених законодавчій регламентації у сфері електронної комерції, дає підстави для припущення щодо того, які саме питання спеціалісти вважають найбільш важливими і такими, що вимагають невідкладного законодавчого вирішення [69].

Перш за все, це вимога до форми укладення угод, використання електронних підписів, захист інформації, охорона прав інтелектуальної власності, охорона прав користувачів, оподаткування та ряд інших.

Зміст спеціальних статей у періодичній літературі, статистичні дані та практика свідчать про те, що в Україні сьогодні ставлення до електронної комерції визначається як до засобу, який здатен зробити традиційний бізнес більш ефективним, але не обов'язково приводить до такого результату. При цьому думки бізнесменів щодо зручності, ефективності, прибутковості застосування електронних форм ведення справ і торгівлі значно різняться, інколи їх можна визначити як протилежні [77].

Між тим, серйозних дискусій з приводу необхідності законодавчої регламентації вже існуючої практики не спостерігається.

Таким чином, на нашу думку, юридична практика і приватне право в Україні сприйняли електронну комерцію і це особливо важливо у зв'язку з тим, що правова система країни також модернізується загалом.

Проте правові норми у вказаній сфері залишаються нерозвиненими й охоплюють не всі проблеми. Досі залишається неврегульованими спеціальними законами переважна частина відносин між учасниками електронної комерції.

Увага практиків спрямовується, зокрема, на створення та вдосконалення угод про електронний документообіг і обмін даними, але загалом варто відзначити вибірковість і загальну недосконалість правових норм, присвячених такій формі бізнесу [80].

Зарубіжні фахівці, наприклад, переконані, що позбутися подібних перепон можна шляхом детального відображення електронної комерції у чинних нормативно-правових актах, зокрема встановивши оптимальне співвідношення норм адміністративного, фінансового та приватного права. Розв'язання цієї проблеми можливе і шляхом створення ряду нових законів.

Електронна комерція є найважливішою складовою електронного бізнесу, хоча часто ототожнюється з ним. Це різновид бізнес-активності, в якій комерційна взаємодія суб'єктів бізнесу з купівлі-продажу товарів і послуг (як матеріальних, так і інформаційних) здійснюється за допомогою Internet; або будь-якої іншої інформаційної мережі (мережі стільникового зв'язку, внутрішньої локальної мережі установи тощо) [81].

Хоча Internet можна застосовувати для обміну інформацією, оперативного зв'язку, реклами, для досліджень, електронна комерція є сконцентрованою системою, яка реалізує усі можливості мережі для ведення більш ефективного бізнесу. Тобто електронна комерція є on-line формою ведення бізнесу, яка застосовує мережу як середовище для бізнесу і як засіб для його реалізації.

Україна як і інші країни на пострадянському просторі можуть отримати значні переваги від стійкого ринку електронної комерції, а саме:

- доступ до експортного ринку;

- робочі місця для кваліфікованої робочої сили;

- доступ до інвестиційного західного капіталу;

- зростання податкових надходжень від застосування електронних платежів [90].

Однак, щоб скористатися цими перевагами, слід усунути всі перешкоди на шляху ефективного впровадження електронної комерції, врегулювати використання механізмів її підтримки:

- систем електронних платежів у мережі Internet;

- стрункої системи законів щодо правового визнання електронних документів і електронного підпису, законодавчого врегулювання електронної комерції загалом;

- розвитку електронного маркетингу і реклами;

- забезпечення захисту комерційної інформації під час її передачі мережею Internet тощо [93, с. 123].

Розвиток електронної торгівлі в усьому світі стимулює економічне зростання держави. Особливе значення вона має для країн з перехідною економікою, котрим необхідно в найкоротший час сформувати інформаційну інфраструктуру ринкових відносин. Отже Україні необхідно якнайшвидше розробити національну стратегію розвитку електронної комерції.

Відтак для органів державного управління завдяки розвитку електронної комерції буде забезпечено доступ до оперативної інформації з метою аналізу зовнішньоторговельної діяльності внутрішнього і зовнішнього ринків товарів і послуг, прогнозування ситуації як за окремими товарними позиціями, так і за галузями та регіонами в цілому. Це дозволить державі ефективніше проводити економічні реформи, здійснювати соціальні програми, розвивати зовнішньоекономічні зв'язки [111].

Для товаровиробників і підприємців стане доступна інформація ринків товарів і послуг, трудових ресурсів, потенційних партнерів, комплектуючих та сировини, біржових котирувань на світових ринках, а також інформації про інвестиційні проекти тощо. Одночасно за рахунок інформаційних технологій буде спрощене подолання адміністративних і процедурних бар'єрів у торгівлі. У цілому, це полегшить вихід на внутрішній і зовнішній ринки малому та середньому підприємництву, дозволить більш оперативно залучати інвестиції для здійснення інноваційних проектів [113].

Для пересічних споживачів за рахунок впровадження систем електронної торгівлі буде досягнуто зниження цін на основну групу споживчих товарів більш ніж на 30% упродовж 5-10 років, з'являться нові робочі місця у сфері торгівлі, маркетингу, доставки товарів, аналізу інформації.

Загальновідомо, що країни стають потужнішими та розвиненішими, якщо їх компанії мають доступ до меншовартісних факторів виробництва: капіталу, робочої сили, засобів виробництва. Наприклад, у галузях, що базуються на природних ресурсах, найбільш конкурентноспроможними є ті компанії та ті країни, що мають у своєму користуванні і розпорядженні багаті джерела цих ресурсів. Оскільки до ХХ століття технології змінювалися надто повільно, досягнення відносної переваги за цими факторами було цілком достатньо для успіху.

Із розвитком та поглибленням упродовж останніх 10-20 років Internet поняття відносної переваги швидко втрачає своє попереднє значення. Компанії можуть здобувати відносно дешеві фактори виробництва де завгодно, а швидка поява все нових і нових технологій може нівелювати недоліки факторів виробництва, ціна яких досить висока [53].

За умов сьогодення вже недостатньо лише володіти природним ресурсом. Продуктивне використання і розпорядження ресурсами та їх купівля-продаж - є основою конкурентоспроможності. Все частіше найбільш конкурентноспроможними стають не ті компанії або країни, які мають доступ до дешевих факторів виробництва, а ті, які застосовують найбільш досконалі технології і ефективні методи їх використання. Оскільки технології повсякчасно змінюються, ця нова парадигма глобальної конкурентоспроможності потребує від компаній та країн якнайшвидшого застосовування відповідних технологій, таких, як ефективний розвиток та всебічне вдосконалення електронної комерції (ЕК).

Каталізатором інформаційно-обмінної активності в галузі ЕК опосередковано вважають початок створення глобальної мережі - Internet. Адже за кілька років його існування відбулася інформаційна революція такої сили, що її можна порівняти хіба що з початком книгодрукування в XV столітті [44].

Як свідчить досвід провідних країн світу, до сфери ЕК поступово переміщується значна частина ділової активності, через яку проходять дедалі більші кошти. За оцінками експертів, уже кілька мільйонів доларів інвестовано на ринок розвитку галузі ЕК в Україні. Найближчим роками очікується суттєве зростання розвитку електронного ринку. Мова вже йде про багатомільйонний грошовий обіг [124].

Очевидно, що сфера ЕК має великий потенціал, хоч на сьогодні ще досить обмежена. Однією із причин, що заважає активізації цього процесу, є відносна відсутність належного правового поля, а також його недосконалість, у межах якого вітчизняні та іноземні учасники електронного ринку мають легітимно працювати [127].

Базовими законодавчими актами, на підставі яких здійснюють ЕК учасники вітчизняного електронного ринку, є закони України “Про електронні документи та електронний документообіг” та “Про електронний цифровий підпис”. Разом з тим, зазначені закони містять ряд невідповідностей положенням міжнародного законодавства та потребують певного доопрацювання.

Проаналізуємо дану проблему на прикладі Закону України “Про електронний цифровий підпис” [11].

Слід констатувати, що даний закон не відповідає ні законодавству Європейського Союзу (ЄС) у цілому, ні технічній суті електронного підпису та принципам його застосування (у термінах міжнародних і європейських стандартів). Наприклад, електронний підпис у термінах ЄС повинен забезпечувати аутентифікацію та цілісність, а в термінах нашого законодавчого акту - лише аутентифікацію. “Посилений електронний підпис” у визначенні ЄС - це електронний підпис ЄС та додаткові вимоги щодо надійності, які технічно означають, що засіб створення підпису має задовольняти вимоги стандартів FIPS 140-1, 140-2 level 2, 3 (Federal Information Processing Standards, U. S.). Такого терміна у вітчизняному законі немає, натомість є термін “електронний цифровий підпис”, який відповідає електронному підпису ЄС у межах криптографії з відкритими ключами. В терміни ЄС і відповідні європейські та міжнародні стандарти введено термін “кваліфікований електронний підпис”, який у нашому законі також відсутній [283].

До речі, система PKI Identrus передбачає посилений чи кваліфікований електронний підпис, який в українському законі не визначено взагалі. Відтак на практиці, вітчизняний закон не може бути застосований до відкритих мереж міжнародного електронного бізнесу (у тому числі ЕК).

Таку ж позицію підтримують і незалежні експерти даної галузі. Як зазначають Мартиненко С.В. та Бєлов С.В., вищезазначений закон не відповідає Директиві Європейського Парламенту та Ради Міністрів ЄС 1999/93/ЄС від 13.12.1999 року щодо системи електронних підписів Європейського Співтовариства (Директива) [88].

Цілком ймовірно, що це може спричинити в майбутньому складності із запровадженням режиму взаємного визнання електронних підписів, генерованих у ЄС та Україні і може негативно вплинути на розвиток новітніх технологій, таких як: електронна комерція, електронні фінансові інструменти (електронні векселі), електронні угоди, тощо.

Далі розглянемо окремі невідповідності даного законодавчого акту:

- визначення “електронний підпис” надано таким чином, що сам електронний підпис фактично не пов'язаний з даними, які підписуються, а призначений виключно для ідентифікації особи. Тобто підписувач тільки “логічно” може бути пов'язаний з “підписаними даними”, але не відповідає за їх зміст (може не бути автором або не бути ознайомленим з цими “підписаними даними”) та достовірність.

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про електронний цифровий підпис” “електронний підпис... призначений для ідентифікації підписувача цих даних”. І лише електронний цифровий підпис дає змогу підтвердити його (набору даних) цілісність (цілісність означає, що це саме ті дані, які були підписані).

У вітчизняному законі термін “електронний підпис” не відповідає терміну Директиви. Згідно з Директивою “електронний підпис” служить методом засвідчення достовірності, тобто призначений для:

а) ідентифікації підписувача;

б) підтвердження цілісності підписаних даних.

Таким чином, визначення електронного підпису в законі України є занадто “широким”, а з точки зору надійності електронного підпису - слабкішим і не відповідає Директиві.

У Директиві відсутній термін “електронний цифровий підпис” як вид електронного підпису. Визначення в нашому законі суттєво звужує зміст поняття “електронний підпис” відносно Директиви тільки криптографічними перетвореннями із застосуванням особистого та відкритого ключа.

Таким чином, введення нового терміна “електронний цифровий підпис” не відповідає Директиві, цей термін існує виключно в межах України.

У ст. 1 Директиви використовується термін “вдосконалений електронний підпис”, якому притаманні чотири суттєві ознаки. Одна із них відсутня в Законі України взагалі, а саме: “він створений за допомогою засобів, які особа, що підписалася, може тримати під своїм повним контролем”, що є обов'язковою вимогою надійної аутентифікації підпису електронного документа. Цей термін - “вдосконалений електронний підпис”, використовується в ст. 5 Директиви та визнається як надійний у засвідченні достовірності та авторства інформації в електронному вигляді (у т.ч. - ЕК, електронних угодах тощо). У вітчизняному ж законі як сам термін, так і ця суттєва ознака, відсутні.

Відповідно до п. 1 ст. 5 Директиви держави-члени мають забезпечити, щоб вдосконалений електронний підпис, заснований на чинному сертифікаті і за допомогою надійних механізмів створення підпису визнавався еквівалентом власноручного підпису.

Надзвичайно важко провести аналогію із нашим чинним законодавством, де сам термін - вдосконалений електронний підпис - відсутній. Відсутні в цілому у вітчизняному законі і вимоги до надійних механізмів створення підпису, про що йдеться в додатку ІІІ Директиви.

Згідно зі ст. 3 Закону України “Про електронний цифровий підпис” [11] електронний цифровий підпис за правовим статусом прирівнюється до власноручного, при наявності двох факторів:

а) коли електронний цифровий підпис підтверджено з використанням посиленого сертифіката ключа;

б) та за допомогою надійних засобів цифрового підпису.

Якщо в останньому абзаці ст. 3 цього Закону [11] сказано, що електронний підпис через відсутність посиленого сертифіката ключа не може бути визнаний недійсним (що відповідає вимогам Директиви), то щодо незастосування/відсутності надійних засобів цифрового підпису - маємо правову невизначеність. У той же час відповідно до п. 2 ст. 5 Директиви держави-члени забезпечують неможливість позбавлення електронного підпису юридичної сили і прийнятності як доказ у судочинстві лише на тій підставі, що він не створений за допомогою надійного механізму створення підпису.

Стаття 6 Закону України (вимоги до сертифіката ключа) конфліктує з вимогами Директиви: у сертифікаті ключа відсутні суттєві данні, які саме і роблять сертифікат сертифікатом, а саме: “h) вдосконалений електронний підпис постачальника послуг із сертифікації;” (додаток І Директиви. Вимоги до чинних сертифікатів).

Своїм електронним підписом центр сертифікації (постачальник послуг сертифікації) завіряє відкритий ключ власника та дані про цю особу, підтверджуючи їх.

Одна з основних складових сертифіката - це електронний підпис центру сертифікації набору даних про власника (підписувача), які включають: відкритий ключ підписувача, його особисті дані, термін дії сертифіката тощо. Без цього сертифікат ключа не є таким взагалі.

Слід також наголосити, що в зазначеному пункті Директиви вимагається саме “вдосконалений електронний підпис”, який для формування сертифіката є обов'язковим (як надійний), а Законом України [11] цей вид підпису не визначений. До того ж визначення терміна “надійність” засобів електронного підпису, які повинні застосовуватися для формування сертифіката в нашому законі та Директиві зовсім різні і аж ніяк між собою не співвідносяться [11; 88].

Отже, що ж таке сертифікат України, який не тільки не відповідає на питання, що таке вдосконалений електронний підпис, а й не підписаний центром сертифікації взагалі (чи може тому і не підписаний)?

Такі суттєві розбіжності можуть спричинити як численні технологічні та правові проблеми у взаємодії центрів сертифікації між собою та користувачами їх послуг, так і взаємні невизнання будь-яких видів електронних підписів, отриманих в Україні на міжнародному рівні.

Щодо вимоги до надійності самих центрів сертифікації, то Директива не вимагає обов'язкової акредитації центрів сертифікації ключів, але вимагає забезпечення їх надійності (додаток II Директиви), а саме: “постачальники послуг сертифікації повинні демонструвати надійність, необхідну для постачання послуг із сертифікації” [172].

Відсутність таких вимог може призвести до створення “одноденних”, ненадійних центрів сертифікації (у тому числі з метою шахрайства), і в результаті до дискредитації інституту електронного підпису в Україні. Кількість протиправних дій як на електронному ринку, так і у сфері ЕК взагалі, щороку стрімко зростає (віддалені атаки, перехоплення конфіденційної інформації тощо) [217].

Невідповідність термінів їх змісту у вітчизняному Законі положенням Директиви може створити негативні наслідки, зокрема:

- електронний підпис в України за своїм статусом (надійністю) слабкіший, ніж електронний підпис у межах ЄС. Така прогалина може бути використана шахраями;

- термін “електронний цифровий підпис” не відомий у межах ЄС. Даний факт може спровокувати упереджене ставлення з боку користувачів, що значно обмежить його застосування поза межами України;

- термін “вдосконалений електронний підпис” визнається в межах ЄС як надійний підпис, а в межах України таке поняття відсутнє. Така розбіжність може значно обмежити застосування інституту електронного підпису, зробленого в України, поза межами держави.

Таким чином, український Закон може створити свого роду “завісу” між Україною та ЄС у сфері електронного підпису та ЕК.

Ряд зазначених невідповідностей Закону України та Директиви вже тепер знайшли відображення в Законі України “Про електронні документи та електронний документообіг” [10].

Щодо визначення терміна електронний документ, то відповідно до ст. 6 розділу ІІ вищезазначеного законодавчого акту “електронний підпис є обов'язковим реквізитом...”.

Даним актом регулюються лише відносини, пов'язані із застосуванням електронних цифрових підписів (абз. 3 ст. 6 Закону), а “використання інших видів електронних підписів ... здійснюється на договірних засадах” (абз. 4 ст. 6 Закону).

Отже маємо, що принаймні у сфері ЕК, чинний законодавчий акт не діє або ж ЕК в Україні повинна обмежуватися виключно електронним цифровим підписом, який не відомий в межах ЄС.

Згідно з абз. 1 ст. 7 даний Закон визнає оригіналом документ лише з електронним цифровим підписом.

Таким чином, хоча правовий статус просто електронного підпису не заперечується Законом України “Про електронний цифровий підпис”, але цей вид підпису не може застосовуватися в електронних документах - такий документ не є оригіналом, отже не має правового статусу (статус електронного документа з електронним підписом не визначений - це не оригінал, не копія, а невідомо що) [229].

Через ряд зазначених невідповідностей наших законів законодавству країн ЄС досить складно визначити всі правові наслідки введення електронного підпису в України.

1.2 Становлення та розвиток електронної комерції в Україні

Термін “інформація” походить від латинського “informatio” - пояснення, викладення. У тлумачному словнику С.І. Ожегова та Н.Ю. Шведової подане таке тлумачення інформації - це “відомості про навколишній світ і процеси, що протікають у ньому, які сприймаються людиною або спеціальним пристроєм” [158].

У правовій літературі до основних юридично значимих ознак інформації (у тому числі й комп'ютерної), що пов'язані з її фізичною сутністю, нерозривно поєднані між собою й відрізняють її від інших матеріальних утворень світу, відносять таке:

- цінність інформації визначає її змістовна сутність. Як правило, цінність інформації набагато більша ніж цінність (вартість) її носія;

- інформація не витрачається при її використанні. Саме ця особливість дозволяє фізичним та юридичним особам отримувати та володіти інформацією, не позбавляючи попередніх власників можливості володіння нею;

- інформація не піддається фізичному зношенню. У цьому випадку найчастіше йдеться про моральне зношення (старіння інформації);

- виробництво, копіювання, публічне представлення, поширення, нагромадження, доступність і використання інформації практично не вимагають витрат матеріальних ресурсів [73].

Початком епохи електронної комерції можна вважати заснування та активне поширення глобальної електронної мережі - Internet. Сутність Internet полягає в застосуванні нових можливостей розповсюдження інформації.

Загалом же, Internet це - глобальна інформаційна система, частини якої логічно взаємопов'язані між собою за допомогою унікального адресного простору, заснованого на протоколі IP (Internet Protocol) або його наступних розширеннях, здатна підтримувати зв'язок за допомогою комплексу протоколів TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol), їхніх наступних розширень або інших IP-сумісних протоколів і публічно або приватно, що використовує або робить доступною комунікаційну службу високого рівня. Іншими словами, визначити Internet можна як взаємозв'язок мереж, що базуються на єдиному комунікаційному протоколі - ТСР/IP.

Однією із найбільш визначальних подій в історії заснування Internet у галузі розвитку електронної комерції є створення, так званої, “Всесвітньої електронної павутини” - сфери World Wide Wed (далі - WWW), в основу якої лягла технологія гіпертексту. За допомогою WWW користувачі Internet можуть ефективніше здійснювати і електронну комерцію товарів, робіт та послуг.

Так, на початок нинішнього століття близько 40 % усіх користувачів Internet (понад 150 млн. осіб) здійснили принаймні одну купівлю у віртуальних магазинах. У 2000 році обсяг роздрібного продажу в мережі Internet досягав $ 40-50 млрд.

В основі мотивації використання інтерактивних магазинів на першому місці стоїть зручність (78 %), на другому - відсутність тиску при купівлі з боку інших людей (67 %), далі - економія часу (64 %) і можливість одержати докладну інформацію щодо товару (61 %) [55].

Як стверджують аналітики цього ринку, відсоткове співвідношення Internet-покупців товарів, робіт та послуг має такий вигляд:

№ з/п	Товар, послуга	Частка у %
1	Книжки	37-42
2	Музика та диски	20-38
3	Програмне забезпечення	29
4	Туристичні послуги	28
5	Одяг	17-27
6	Подарунки	24
7	Банківські операції	20
8	Комп'ютерні компоненти	17
9	Господарчі товари	16
10	Операції з цінними паперами	8

Поява Internet значно скоротила витрати на ведення електронної комерції за рахунок низької собівартості передачі інформації, що привело до виникнення її якісно нових форм.

Разом з тим, електронна комерція дозволяє покупцеві фізично не спілкуватися із продавцем, не витрачати час на ходіння по магазинах, а також одержувати повнішу інформацію про товари. Продавець же може швидше реагувати на зміну попиту, аналізувати поведінку покупців, заощаджувати кошти на персоналі, оренді приміщень тощо. Таким чином, порядок роботи віртуального торговця багато в чому нагадує порядок роботи дрібнооптового дистриб'ютора. Яскравим прикладом може слугувати діяльність корпорації Dell, що однією з перших зробила ставку на віртуальну форму ведення бізнесу і швидко досягла успіху.

Через Internet найбільш активно здійснюється купівля-продаж таких товарів та послуг, як:

- засоби зв'язку, аудіо- та відеотехніка;

- автомобілі та високотехнологічна побутова техніка;

- дорогі алкогольні напої;

- тютюнові вироби;

- замовлення квитків для подорожей, на концерти та вистави тощо.

Слід зазначити, що перші системи електронної комерції виникли ще в 60-х роках минулого століття у США. Для цього були створені стандарти електронного обміну даними між організаціями (Electronic Data Interchange, EDI) - набори правил електронного оформлення типових ділових документів: замовлень, накладних, митних декларацій, страхових форм, рахунків тощо. Відтак до кінця 60-х років у країні вже існувало чотири індустріальних стандарти для обміну даними в системах управління авіаційним, залізничним і автомобільним транспортом [56].

Електронна комерція стала основною складовою електронного бізнесу. Під електронним бізнесом - розуміємо будь-яку ділову активність, що застосовує можливості глобальних електронних інформаційних мереж для здійснення внутрішніх і зовнішніх зв'язків з метою отримання прибутку.

У той же час під електронною комерцією почали розуміти - будь-які форми ділових угод, при яких взаємодія сторін здійснюється електронним способом замість фізичного обміну або безпосереднього фізичного контакту й у результаті якого право власності або право користування товаром або послугою передається від однієї особи іншій.

Не будучи єдиною технологією, електронна комерція має ознаки різнобічності. Вона об'єднує широкий спектр бізнес-операцій, що містять у собі:

- обмін інформацією;

- встановлення контактів, наприклад, між потенційними замовниками і постачальниками;

...