- після продажне обслуговування і підтримка [252].

Не будучи єдиною технологією, електронна комерція визначається високим рівнем функціональності. Функціональний підхід в організації електронної торгівлі на підприємствах пов'язаний із поняттям “бізнес-процес”, тобто “сукупності однієї або більшої кількості пов'язаних між собою процедур чи операцій (функцій), які спільно дозволяють реалізувати деяке бізнес-завдання або політичну мету підприємства, як правило, в межах його організаційної структури, що описує функціональні ролі і відносини” [157].

Електронна комерція об'єднує широкий спектр бізнес-операцій, включаючи:

- встановлення контакту, наприклад, між потенційними замовником і постачальником;

- обмін інформацією, до- і після продажну підтримку (інформацію про продукти і послуги, інструкції з використання продукту, відповіді на запитання);

- продаж;

- електронну оплату (з використанням електронного переказу грошей, кредитних карток, електронних чеків);

- управління доставкою та її відстеження для фізичних продуктів, безпосередню доставку продуктів, що можуть розповсюджуватися електронним шляхом;

- організація створення та функціонування віртуальних підприємств - групи незалежних компаній, які об'єднують свої зусилля для одержання можливостей надання продуктів і послуг, недоступних для окремих компаній;

- бізнес-процеси, що поділяються на спільно керовані компанією та її торговими партнерами [187].

Крім цього, електронна комерція об'єднує широкий спектр телекомунікаційних технологій, включаючи електронну пошту, факс, технологію електронного обміну даними (EDI) й електронні платежі (TFT), які призначені для задоволення потреб фізичних та юридичних осіб, органів державної влади в телекомунікаційних послугах [214]. Кожна з цих технологій може бути використана для підтримки електронної торгівлі у відповідному для неї контексті [196].

Проте багато комерційних операцій електронної торгівлі залишаються традиційними. Повна господарська (комерційна) операція, включаючи замовлення, перевезення, отримання, виписку рахунків і платіжний цикл, може бути проведена електронним способом. Взаємодія з авторизованими центрами (наприклад, митна і податкова служба, облік-реєстрація електронних декларацій, інформаційні бази даних контролю, обліку тощо) з метою виконання митних і податкових зобов'язань, а також зі статистичними інститутами сьогодні швидко розвивається. Однак такі питання як, наприклад, безпека, захист прав на інтелектуальну власність, правові питання і процедури, що є частиною електронної комерції [125], а також правові механізми організації державного податкового контролю залишаються наразі не розв'язаними ні науково, ні практично.

Таким чином, електронна комерція є формою ділової активності (бізнесу, підприємницької діяльності) за сферами економічної діяльності, змістом якої є будь-які операції, що здійснюються за цивільно-правовими договорами, що передбачають передачу прав власності на товари, надання послуг та проведення робіт шляхом комп'ютерного програмування повідомлень за допомогою електронних носіїв чи через мережу, подібну до Internet, із застосуванням можливостей інформаційно-телекомунікаційних технологій.

На сучасному етапі розвитку глобальної електронної економіки основне завдання органів державної влади - забезпечити наукову розробку правових механізмів функціонування електронного бізнесу в Україні, системи державного контролю та правоохоронної діяльності з урахуванням світового досвіду в цій сфері.

Також слід зазначити, що перспективи здійснення електронної комерції у світовій ринковій економіці пов'язують, насамперед, з апаратною мінімізацією і збільшенням багатофункціональності засобів зв'язку. Оскільки це молода сфера діяльності, то у її становленні та розвитку існують проблеми. Тож відповідної уваги потребують:

- політична сфера - активність у формуванні політики щодо електронної комерції за умов узгодженості національного законодавства із відповідними європейськими стандартами;

- правова сфера:

- створення єдиних правил здійснення електронної комерції, що передбачає, зокрема, активність у запровадженні електронного цифрового підпису та електронного документообігу;

- однозначність у вирішенні питань власності на інформаційні ресурси, прав провайдерів і виробників інформаційних продуктів та надання послуг за допомогою технологій та мереж;

- створення механізму захисту персональних даних та безпеки трансакцій;

- психологічні проблеми - важкість для споживача визначитися з покупкою, не потримавши товар у руках, та складнощі, які виникають при поверненні неякісного товару.

1.4 Аналіз досвіду правового регулювання електронної комерції в окремих країнах світу

У світі вже почалася активна робота зі створення належного правового забезпечення електронної комерції, хоча можна з упевненістю сказати, що законодавство будь-якої країни, у т.ч. й США та Великобританії, які прийнято вважати батьківщиною електронної комерції, перебуває на початковому етапі формування [193].

Першим кроком у галузі розвитку міжнародного права щодо регулювання електронної комерції став прийнятий Резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 30 січня 1997 року Типовий закон “Про електронну торгівлю” (так званий Типовий закон ЮНСІТРАЛ). Даний документ є рамковим, рекомендаційним і призначений, у першу чергу, для застосування державами як основи розробки національного законодавства. Цей міжнародний документ заклав правові засади діяльності у сфері електронної торгівлі; дав визначення основним поняттям, таким, як електронний документ, електронний документообіг, електронний підпис, автор електронного документа, інформаційна система; визнав юридичну і доказову силу за документами в електронній формі; визначив вимоги щодо електронного підпису як засобу підтвердження достовірності і цілісності електронного документа.

У розвиток Типового закону “Про електронну торгівлю” держави-учасниці ООН розробили проект міжнародної Конвенції “Про електронні угоди”, основним завданням якої є вироблення єдиних і обов'язкових правил встановлення порядку укладення електронних угод та їх виконання. Ця Конвенція покликана перевести відносини у сфері міжнародної електронної торгівлі на якісно новий - вищий рівень розвитку. Вона встановлює основні принципи, яких повинні дотримуватися держави при регулюванні відносин, пов'язаних з електронною торгівлею. Це, насамперед:

- необхідність усунення в національних законодавчих системах країн правових норм, що суперечать даній Конвенції і перешкоджають укладенню угод в електронному вигляді;

- встановлення принципу автономії волі сторін, тобто сторони вільні самостійно визначати спосіб підтвердження достовірності угоди;

- проголошується принцип “технологічної нейтралізації” правових норм, що передбачають порядок визначення дійсності електронних документів, тобто методи електронного підтвердження достовірності документа не повинні цілковито прив'язуватися до технологічних рішень;

- встановлюється режим найбільшого сприяння в країнах-учасницях Конвенції щодо всіх сторін електронного договору з метою усунення перешкод для здійснення електронних операцій, недопущення будь-яких форм дискримінації, надання учасникам рівних прав на судовий захист [169].

Країнами Європейського Союзу урегульована діяльність провайдерів та інших постачальників інформаційних послуг; встановлено принцип, що виключає необхідність одержання попередніх санкцій чи дозволів для здійснення діяльності подібних організацій; встановлені правила відповідальності провайдерів та інших інформаційних посередників; визначені умови, за яких за вимогою національних органів судової влади на ці організації може бути покладено обов'язок контролю і пошуку фактів або обставин, які вказують на незаконність діяльності. Досить детально врегульований механізм укладення електронних договорів, визначені вимоги, яким вони мають відповідати, встановлені правила визначення моменту укладення контракту [167].

При цьому компанії, які займаються електронною комерцією, відповідальні тільки за дотримання законів своїх країн. У національних законодавствах цих країн встановлені вимоги, яким повинні відповідати засоби електронного цифрового підпису, визначені принципи їх застосування, врегульована діяльність сертифікаційних центрів, визначений порядок надання сертифікаційних послуг.

Глави урядів та держав країн Європейського Союзу проголосили стратегічне завдання для європейської економіки найближчими роками перетворитися на “найбільш конкурентноздатну побудовану на знаннях динамічну економіку у світі”. Прийняті рішення орієнтували уряди країн ЄС на швидкий розвиток економіки, побудованої на ефективному застосуванні інформаційно-комунікаційних технологій, у тому числі Internet. Підсумком відповідної ініціативи було прийняття програми “Електронна Європа” у червні 2004 року.

На саміті країн Великої вісімки, який проходив у 2004 році, одним з головних розглядалося питання погодженого формування глобального інформаційного суспільства і розвитку електронної комерції. Там були визначені ключові напрями світового економічного розвитку в XXI столітті [213].

Поряд з міжнародним правом, активно розвивається і національне законодавство окремих країн світу, де прийняті різні закони, що регулюють діяльність у сфері Internet. Особливо успішно в цьому напрямі вели роботу Сполучені Штати Америки, де вже зараз прийнято 12 федеральних законів щодо регулювання відносин у мережі Internet.

Перші системи електронної комерції з'явилися у США ще в 60-х роках минулого століття. Застосовувалися вони, в основному, транспортними компаніями для замовлення квитків, а також для обміну даними між різними службами при підготовці рейсів. Спочатку електронна комерція велася по мережах, що не входять у Internet. Для цього були створені стандарти електронного обміну даними між організаціями (Electronic Data Interchange, EDI) - набір правил електронного оформлення типових ділових документів: замовлень, накладних, митних декларацій, страхових форм, рахунків тощо. До кінця 60-х років у країні вже існувало чотири індустріальних стандарти для обміну даними в системах управління авіаційним, залізничним і автомобільним транспортом.

Оскільки така множинність не сприяла розвитку економіки для об'єднання форматів, був створений спеціальний Комітет узгодження транспортних даних (Transportation Data Coordination Committee, TDCC). Його розробки лягли в основу нового EDI-стандарту ANSI X.12 [285].

Приблизно в ті ж роки аналогічні події відбулися й в Англії, хоча в цій країні головною сферою застосування EDI був не транспорт, а торгівля. Вироблений тут набір специфікацій Tradacoms був прийнятий Європейською економічною комісією ООН (United Nations Economic Commission for Europe, UNECE) як стандарт обміну даними в міжнародних торгових організаціях. Цей набір форматів і протоколів називається GTDI (General-purpose Trade Data Interchange).

У 80-х роках почалися роботи з об'єднання європейських і американських специфікацій. На базі GTDI міжнародна організація по стандартизації ISO сформувала новий стандарт Electronic Data Interchange for Administration, Commerce and Transport (EDIFACT, ISO 9735), що використовує як транспортний протокол електронної пошти Х.400 [279].

Оскільки ключем до інформаційного суспільства є комунікаційні системи, поєднані з розвиненими інформаційними технологіями, ситуація у сфері “заочних” покупок стала якісно змінюватися з поширенням Internet як глобального середовища інформаційної взаємодії користувачів один з одним. У 1996 році, коли кількість користувачів Internet у світі за різними оцінками досягла 50-60 млн. осіб (нині лише в США понад 100 млн. осіб), операцій з електронної торгівлі було зроблено на 300 млрд. доларів. У 1999 році цей показник збільшився до 1,1 трлн доларів, у 2003 році - до 2,3 трлн доларів [236].

Нині в США 64% малих підприємств є розробниками власного інтерактивного сайта і близько 2/3 американських компаній планують підключитися до цього процесу. Крім того, дана сфера забезпечила робочими місцями понад 2,5 мільйона американців, насамперед, за рахунок таких спеціальностей, як програмісти і сервіс-провайдери [214].

Проте й у цій державі існують певні проблеми у сфері розвитку електронної комерції. Так, Федеральна торгова комісія США має побоювання з приводу того, що закони, прийняті в деяких штатах, можуть негативно позначитися на розвитку електронної комерції. Справа в тому, що в багатьох американських штатах введені правила, спрямовані тільки на захист класичних компаній при підключенні їх до Internet. Мова йде про законодавчі акти, що роблять електронний бізнес неконкурентноспроможним стосовно інших компаній. У деяких штатах, наприклад, заборонений продаж певних товарів у Internet, таких як автомобілі, нерухомість. Крім того, закони забороняють Internet-компаніям видавати кредити, продавати ліки, алкоголь, оформляти медичну страховку, влаштовувати аукціони. У результаті таких дій споживачі втрачають до 15 млрд. дол. щорічно [214].

У Великобританії зростання життєвих стандартів і тверда конкуренція серед провайдерів Internet-послуг забезпечують поступове збільшення кількості користувачів. Нині понад 10% англійців вдаються до послуг Internet-банків. У країні на досить високому рівні знаходиться реклама комп'ютерної комерції, здійснюються різного роду опитування, експрес-дослідження, пов'язані з даною проблемою. Зокрема, результати дослідження, проведеного банком Barclays, показали, що понад 50% покупців надають перевагу Internet-магазинам через небажання спілкуватися з людьми. Вони вважають, що головною особливістю on-line купівель є відсутність необхідності говорити з будь-ким. Опитування, проведене серед клієнтів Internet-магазинів, засвідчило, що купівлі в Internet до того ж заощаджують до 64 годин на рік, що еквівалентно 7 суботам, проведеним на ринку чи в магазині.

Роль держави у формуванні інформаційної інфраструктури і розвитку електронної комерції демонструють також приклади Чехії, Польщі, Угорщини, Сінгапуру, країн Балтії. У цих державах інформаційна підтримка бізнесу - одна з найважливіших складових трансформації економічної політики, спрямованої на розвиток конкуренції. Суть процесу полягає в утворенні органічного зв'язку національної інформаційної інфраструктури з економікою країни [218].

Особливо цікавий досвід Естонії, де відкрита і ліберальна економічна політика і відповідне законодавство привели до швидкого перетворення економіки та суттєвого припливу іноземних інвестицій, загальний обсяг яких з 1991 року сягнув 3 млрд. дол. США. Це поставило Естонію на третє місце за обсягом інвестицій на душу населення (слідом за Угорщиною і Грецією) серед країн Центральної і Східної Європи. Близько 60% ВВП Естонії - дохід від експортних операцій. Вступ Естонії до Всесвітньої торгової організації забезпечив країні вихід на ринок з 600 мільйонами потенційних покупців.

У розвинених країнах, в умовах конкурентного ринку, економічна ефективність досягається за допомогою зниження тарифів оплати за телекомунікаційні послуги. Упродовж останніх кількох років середня вартість місцевих і міжнародних дзвінків знизилася більше ніж удвічі. У країнах з перехідною економікою багато комунікаційних інфраструктур уже застаріли, а їхня модернізація вимагає великих капіталовкладень. Неможливість застосування в цих регіонах на даному етапі нових технологій призводить до парадоксальної ситуації в цінах: за телекомунікаційні послуги низької якості люди платять у 3-5 разів більше за середню ціну в розвинених країнах [216].

Набувши незалежності у 1991 році, Естонія успадкувала разом з нею застарілу телефонну систему. Сьогодні в країні вже створені найсучасніші телекомунікаційні мережі, а рівень комп'ютерної грамотності громадян вищий ніж у багатьох західноєвропейських державах. Цільова політика уряду і готовність населення приймати нові технології вивели Естонію на лідируючі позиції у сфері інформаційних технологій. Послідовна лібералізація телекомунікаційного ринку, розпочата кілька років тому, сприяла поліпшенню якості і зниженню цін на ці послуги.

Нині Естонія очолює список користувачів Internet у Центральній і Східній Європі. За числом мобільних телефонів на душу населення Естонія займає одне з провідних місць у Європі. Своїм політичним курсом і інноваційними ініціативами естонський уряд допомагає компаніям зробити сектор інформаційних технологій одним з найзростаючих у країні. Уряд ініціює деякі програми, включаючи інноваційну програму Tiger Leap (стрибок тигра). Це проект створення національного інформаційного суспільства, що гарантує кожній естонській школі підключення до Internet. У той же час по всій країні створені Public Internet Access Points (місця суспільного доступу до Internet) для того, щоб зробити мережу доступною кожному естонцю.

Крім політики загальної інфраструктури, уряд гарантує розвиток законодавчої бази. Новий закон про легалізацію цифрових підписів продовжить трансформацію способів ведення бізнесу в цій країні [269].

У Росії нині правове регулювання електронної комерції здійснюється рядом нормативних документів: законами Російської Федерації “Про електронний цифровий підпис”; “Про інформацію, інформатизацію та захист інформації”; Указом Президента Російської Федерації від 3 квітня 1995 року № 334 “Про заходи з дотримання законності в сфері розробки, виробництва, реалізації та експлуатації шифрувальних засобів, а також надання послуг у сфері шифрування інформації”; Постановою Уряду Російської Федерації від 24 грудня 1994 року № 1418 “Про ліцензування окремих видів діяльності”. Цивільний кодекс Російської Федерації у п. 2 ч. 1 ст. 160, допускає застосування при укладенні угод електронно-цифрового підпису у випадку та в порядку, передбачених законом, іншими правовими актами або угодою сторін. Листом Вищого арбітражного суду Російської Федерації від 24 квітня 1992 року K-3/96 дається роз'яснення щодо можливості приймати у справах, що розглядаються, як докази, документи, завірені електронним підписом (печаткою) типу “ЛАН Крипто”. Вищий арбітражний суд Російської Федерації також висловив думку, що при підтвердженні юридичної сили документа електронним цифровим підписом, останній може визнаватися як доказ у справі, що розглядається арбітражним судом (Лист від 07 червня 1995 року СІ/03-316) [237].

Це підтверджує той факт, що без правового регулювання Internet-економіка повноцінно розвиватися не може.

Основу розвитку білоруського законодавства у сфері Internet заклав прийнятий у вересні 1995 році Закон Республіки Білорусь “Про інформатизацію”. Сферою дії цього Закону є правовідносини, що виникають у процесі формування і використання документованої інформації; створення інформаційних технологій, автоматизованих чи автоматичних інформаційних систем і мереж. Закон визначає такі поняття, як дані, документована інформація, інформаційний ресурс, інформаційна мережа, інформаційна продукція, інформаційні послуги.

У січні 2000 року Парламент Республіки Білорусь прийняв Закон “Про електронний документ”, основний правовий акт, який безпосередньо регулює суспільні відносини в Internet. Закон встановлює правові основи використання електронних документів, завірених електронним підписом, визначає основні вимоги, яким вони повинні відповідати, а також права, обов'язки і відповідальність учасників електронного документообігу.

У Цивільному кодексі Республіки Білорусь 1998 року міститься ряд статей, що визначають порядок укладення електронних угод. Так, зокрема, ст. 161 дає визначення письмової форми угоди і надає право сторонам при здійсненні угод застосовувати засоби електронно-цифрового підпису, або іншого аналога власноручного підпису в порядку, передбаченому законодавством або угодою сторін. Ст. 404 Цивільного кодексу Республіки Білорусь встановлює, що договір у письмовій формі може бути укладений шляхом складання одного документа, підписаного сторонами, а також шляхом обміну документами за допомогою поштового, телеграфного, телетайпного, електронного чи іншого зв'язку. Порядок використання електронних документів у банківській сфері урегульований різними постановами Національного Банку Республіки Білорусь, а також частково урегульований Банківським кодексом Республіки Білорусь, де в ст. 239 прирівнюється письмова й електронна форми платіжних інструкцій.

Білоруське процесуальне законодавство прирівнює документи, отримані за допомогою електронної, обчислювальної та іншої техніки, або отримані за допомогою факсимільного, електронного чи іншого зв'язку до інших письмових доказів, за умови їх належного оформлення і можливості перевірити їх вірогідність (ст. 192 Цивільно-процесуального кодексу і ст. 68 Господарсько-процесуального кодексу Республіки Білорусь) [82].

У цілому, можна констатувати, що білоруське законодавство в Internet йде шляхом розвитку і поступового вдосконалювання, охоплюючи правовим регулюванням усі нові сфери суспільних відносин.

В Україні також існує ринок товарів і послуг, для оплати яких електронна комерція є зручним платіжним інструментом. За даними компанії P5 Communications Inc., не менше 6% українських Internet-користувачів періодично роблять купівлі в мережі, що лише в одному Києві становить не менше 30 тис. осіб. Але в нашій державі цей ринок і досі перебуває в ембріональному стані. Так, у UaNet (українському секторі Internet) нараховується всього кілька десятків працюючих електронних магазинів, тому акцент слід робити на розробленні нових магазинів на базі програмних додатків торговельного майданчика [102].

У нашій державі початок правового регулювання діяльності у сфері високих технологій був покладений у 1992 році з прийняттям Верховною Радою України Закону України “Про інформацію”. Другим кроком на цьому шляху було прийняття в 1998 році Закону України “Про Національну програму інформатизації”. Тоді ж була схвалена Концепція Національної програми інформатизації та прийнято Закон України “Про затвердження завдань Національної програми інформатизації на 1998-2000 роки”.

Наступним кроком став Указ Президента України від 31 липня 2000 р. № 928 “Про заходи по розвитку національної складової глобальної інформаційної мережі Internet та забезпеченню широкого доступу до цієї мережі в Україні” [34]. Постановою Національного банку України від 10 червня 1999 р. № 280 затверджено Правила організації захисту електронних банківських документів. Вони оперують поняттям електронні банківські документи, не розкриваючи його [145].

22 травня 2003 р. Верховною Радою України прийнято Закон України “Про електронні документи та електронний документообіг” [10]. Він визначає поняття електронного документа та електронного документообігу, закріплює світові тенденції з визнання юридичної сили електронного документа, вказує на права та обов'язки суб'єктів електронного документообігу, їх відповідальність тощо. У Законі дотриманий функціонально-еквівалентний підхід до розуміння електронного документа, запропонований Типовим законом ЮНСІТРАЛ “Про електронну комерцію”. Функціонально-еквівалентний підхід ґрунтується на дослідженні цілей та функцій традиційних вимог до складання документів на папері для того, щоб визначити, як ці цілі та функції можуть бути досягнуті або виконані за допомогою методів, що використовуються при електронній передачі даних [284].

Тоді ж був прийнятий і Закон України “Про електронний цифровий підпис” [11].

Поряд з перевагами електронної торгівлі існують і потенційні ризики, серед яких ухилення від податків, шахрайство, порушення прав інтелектуальної власності тощо. Ці ризики реальні, але в розвинених країнах їх вдається регулювати таким чином, щоб не зруйнувати електронну торгівлю. З цією метою уряди і приватні особи формують відповідні коаліції і співтовариства. Наприклад, у Сінгапурі при міністерстві фінансів утворена рада з політики електронної комерції. У раду входять представники різних урядових організацій; генеральної прокуратури; департаменту кримінальних розслідувань; митної служби; міністерства інформації; ради з розвитку торгівлі.

У Міністерстві внутрішніх справ Російської Федерації для боротьби з комп'ютерними злочинами, з незаконним оборотом заборонених радіоелектронних і спеціальних технічних засобів та із загрозою проникнення в міжміські та міжнародні канали зв'язку створено спеціальний підрозділ - Управління по боротьбі зі злочинами у сфері високих технологій. У США створено Національний центр захисту інфраструктури (NIPC), завданням якого є запобігання та розслідування комп'ютерних злочинів та координація роботи інших центрів.

В Україні боротьба з комп'ютерною злочинністю, у т.ч. і у сфері електронної комерції здійснюється сформованими спеціальними підрозділами електронної розвідки та протидії комп'ютерним злочинам як у МВС, так і у СБУ. Проте надалі слід більше уваги приділяти питанням спеціальної підготовки оперативних працівників правоохоронних органів з питань використання нових інформаційних технологій, адже в сучасних умовах комп'ютерна техніка може фіксувати докази злочинів не тільки в мережі Internet [251].

Таким чином, попри те, що Internet є світовою інформаційною системою, електронна комерція поки що не набула “світового” рівня. Вона традиційно продовжує залишатися в рамках національної юрисдикції. У той же час, можливий більш складний “транснаціональний” склад учасників процесу загострює проблему вибору права.

Закріплення основ електронної комерції у законодавстві України, подальший розвиток правового регулювання електронної комерції з окремих її категорій у спеціальних законах, внесення відповідних змін до чинного законодавства, яке стосується питань електронного обміну даними, укладення угод у електронній формі тощо - це питання, що потребують невідкладного вирішення. Створивши режим найбільшого правового сприяння для розвитку електронної комерції в Україні, ми тим самим змуруємо той фундамент, на якому будуватиметься добробут нашого суспільства в ХХІ столітті.

Особливої актуальності набувають сьогодні питання створення державою умов для залучення інвестицій у технічну інфраструктуру електронної комерції. Необхідне введення правил “рівноправної гри” для державних і приватних Internet-провайдерів, спрощення доступу до мережі, зниження монополізму і розвиток конкуренції. Необхідно переймати досвід розвинених держав у впровадженні і розвитку чіткого передбачуваного, внутрішньо погодженого і прозорого правового середовища для розвитку електронної торгівлі. Особливе значення для Співдружності незалежних держав мають напрацювання в цій сфері Європейського економічного союзу [130].

Слід зауважити, що сучасні технології вже давно випереджають діюче законодавство. У той же час при розумному підході фахівців галузі до питань ЕК цілком реально застосовувати вітчизняне законодавство. Проте законодавцям не варто зволікати з вирішенням цього стратегічного питання і необхідно якомога швидше розробити та, головне, прийняти необхідні закони, що стосуються регулювання електронної комерції [10; 11].

У цілому електронна комерція може бути визначена як здійснення угод (тобто купівля-продаж товарів та/або послуг, переговори щодо їх купівлі й продажу) за допомогою електронних засобів з використанням мережі Internet або інших електронних мереж. Для традиційної ЕК мережа є засобом передачі даних; для електронної торгівлі через Internet мережа є ринком здійснення угод [135].

Основу електронної комерції становить електронний обмін даними (ЕОД), що містить у собі електронні повідомлення, які створюються, зберігаються та/або передаються з використанням електронних, оптичних або аналогових засобів. ЕОД широко використовується в діловій практиці, насамперед банками та великими підприємствами.

Однак при цьому вимагає розв'язання основна юридична проблема електронного документообігу: повідомлення, що циркулюють у системах ЕОД, повинні одержати статус документа. Це означає, що мають бути забезпечені такі важливі властивості документа як його загальнозрозумілість, наявність необхідного набору реквізитів, цілісність (тобто неможливість зміни після створення), можливість ідентифікації авторства тощо [139].

Сьогодні сторони, що мають наміри надати юридичну чинність повідомленням ЕОД, можуть укласти про це договір. Норми чинного законодавства дозволяють це робити. Але такий договір, по-перше, сам має бути укладений у “паперовій” формі, а по-друге, поширюється лише на сторони, що його підписали. Іншими словами, така система електронного документообігу є “закритою”. Тому необхідна побудова “відкритої” системи, до якої може приєднатися будь-який користувач без укладення попередньої угоди в паперовій формі і, приймаючи діючі стандарти електронного документообігу і дотримуючи правила, може відразу ж брати участь в електронному документообігу. При цьому виникає питання про юридичну чинність електронного документа [236].

У зв'язку з цим можна виокремити певні правові нюанси регулювання сфери електронної комерції, що мають місце в чинному законодавстві України:

1) проблеми, що стосуються електронного документа:

- відсутність чітких вимог у чинному законодавстві стосовно того, які документи можуть (або не можуть) бути використані в господарській діяльності у вигляді електронного повідомлення;

- відсутність будь-яких вимог до структури та форми такого електронного повідомлення;

- нерозробленість правил відправлення, отримання, підтвердження відправлення та отримання, а також збереження і перевірки електронних документів;

- наявність у вітчизняному законодавстві вимог стосовно обов'язкового дублювання деяких електронних документів у “паперову” форму;

- невирішеність питання нотаріального посвідчення документів у електронній формі.

2) проблеми, що стосуються електронного цифрового підпису:

- необхідно встановити чіткі вимоги, при дотриманні яких електронний цифровий підпис вважається юридично рівнозначним власноручному підпису особи;

- слід конкретизувати, які саме засоби захисту інформації від несанкціонованого доступу отримають правове визнання - електронного цифрового підпису чи вся сукупність аналогів власноручного підпису, що використовуються при електронному обміні даними (шифри, коди, паролі тощо);

- потрібно ввести в дію правовий механізм, що регулює порядок створення, діяльність, права, обов'язки та відповідальність центрів сертифікації, що випускають сертифікати відкритих ключів електронного цифрового підпису, а також вирішити питання, чи можна використовувати електронний цифровий підпис без сертифіката центру сертифікації та який механізм його застосування;

- необхідно розробити механізм подання електронного документа, підписаного електронним цифровим підписом, як доказ у суді (процедура експертизи електронного документа, його вилучення тощо);

- потрібно вирішити питання щодо сертифікації та ліцензування у сфері використання електронного цифрового підпису;

- необхідно розробити механізм, а також визначити підстави та межі відповідальності кожного учасника системи електронного документообігу, що використовують електронний цифровий підпис [4].

Окреме місце займають проблеми нормативно-правової спрямованості:

- відсутність правових норм, що регламентують сплату податків унаслідок здійснення електронної комерції;

- неможливість забезпечення контролю наявності ліцензій (дозволів) на здійснення діяльності Internet-магазинів у сфері електронної комерції [112; 126].

До організаційних проблем можна віднести факт відсутності єдиного профілюючого органу, що здійснює реалізацію державної політики у сфері регулювання електронної комерції.

Серед різноманітних відносин, що виникають унаслідок здійснення електронної комерції, необхідно виокремити ті, які за своєю природою сприймають правове нормування, тобто можуть стати правовідносинами. Одразу слід зазначити, що серед фахівців (насамперед технічної сфери) існує вкрай негативне ставлення до самої ідеї правового регулювання відносин, які виникають в Internet-середовищі [191]. У мережі навіть була розповсюджена Декларація незалежності кіберпростору (автор - Джон Барлоу), у якій проголошувалося право на свободу Internet-простору та принцип невтручання жодної з країн у регулювання відносин, що виникають під час здійснення електронної комерції. Прихильники такої позиції вважають, що віртуальне середовище повинно бути поза публічно-правовим впливом і складати зону вільного пересування інформації, ідей, думок, висловлювань тощо. Проте такий підхід до справи останнім часом зазнав критики. Порушення особистих та майнових прав, навіть злочинні дії, що мають місце у сфері застосування Internet-технологій, наочно показали, що Internet не може бути тільки зоною свободи людини і з необхідністю стає об'єктом правового упорядкування. Крім того, свобода ніколи не означала хаос, а правове регулювання не обов'язково пов'язане з установленням заборон та обмежень. Тому така позиція щодо виведення електронної комерції за межі правового регулювання є безпідставною.

Важливість перерахованих вище питань і необхідність їх якнайшвидшого вирішення в умовах стрімкого розвитку електронної комерції змусило провідні держави світу розробляти норми, що адресовані електронному документообігу. У результаті були прийняті модельні закони - Однакові правила електронного підпису UNCITRAL і Директива Європейського союзу про правові основи співтовариств для електронних підписів [280]. На їх основі світовим країнам необхідно вдосконалювати національні законодавства у сфері електронного документа та електронного цифрового підпису.

Нашій державі, насамперед, необхідно гармонізувати вітчизняні закони з міжнародним законодавством, насамперед з європейським, оскільки в Україні відбуваються динамічні інтеграційні процеси з Європейським Союзом, а для їх успішного завершення використовувані технології та правові форми повинні відповідати уніфікованим загальноєвропейським вимогам або принаймні не суперечити їм [265].

У цьому зв'язку ще однією проблемою є використання електронного цифрового підпису, адже вітчизняне законодавство передбачає обов'язкове ліцензування засобів створення і перевірки електронного цифрового підпису, а також ліцензування центрів сертифікації відкритих ключів. Така норма ґрунтується на принципах вільної діяльності у сфері надання послуг електронного цифрового підпису і безперешкодного створення, поширення і використання засобів створення електронного цифрового підпису. Таке протиріччя зводить нанівець всі переваги використання електронного цифрового підпису українськими фізичними і юридичними особами в зовнішньоекономічній діяльності, тому що необхідне визнання іноземних центрів сертифікації, що можливо тільки при наявності укладеного міжнародного договору за участю України.

Разом з тим, чинне законодавство відрізняє слабкість відпрацьованих схем застосування електронних документів - практично відсутні положення, що регулюють електронний документообіг без використання послуг центру сертифікації відкритих ключів. Водночас законодавство дозволяє не звертатися до послуг центру сертифікації та пропонує схему такої взаємодії, де визначено послідовність дій та відповідальності кожної сторони [170].

І останнє, у чинному законодавстві взагалі відсутні правові норми, які свідчать, що специфічні ризики в галузі електронного документообігу можна страхувати, що дозволить уникнути наявності інститутів державного ліцензування і сертифікації які не надають ніяких гарантій.

Розв'язання даних проблем дозволить юридично зрівняти електронний цифровий і власноручний підпис та створити умови для побудови систем електронного документообігу. У той же час виникає інша проблема - використання електронного документа як доказу. Закон України “Про електронні документи та електронний документообіг” [10] передбачає правила про надання електронних повідомлень як доказів. Варто встановити, що допускається надання письмових доказів електронних повідомлень, які підписані за допомогою електронного цифрового підпису. Крім того, допустимість доказів не може заперечуватися тільки на тій підставі, що вони надані у вигляді електронних повідомлень. При оцінці електронних повідомлень як доказів слід враховувати надійність того, яким чином дані були сформовані, зберігалися або передавалися; надійність того, яким чином забезпечувалася вірогідність і незмінюваність електронних повідомлень, а також будь-які інші відповідні умови.

Якнайшвидше розв'язання цих проблем є необхідним для України, тому що все активніше розвивається співробітництво з іноземними партнерами, а сьогодні, в епоху глобалізації, складно вирішувати будь-які питання без сучасних засобів обігу документів в електронному вигляді, що є підставою для укладення електронних договорів і розвитку електронної комерції у цілому [110; 171].

Враховуючи вищевикладене, можна запропонувати такі заходи, що знаходяться в компетенції уряду, фахівців галузі та іноземних інвесторів:

- необхідно створити адекватну реальності статистичну базу даних електронної комерції;

- сприяти розвитку малого та середнього Internet-бізнесу. Забезпечення участі в електронній комерції цього сегмента глобальної економіки означає робочі місця та підвищення добробуту населення України;

- електронна комерція змінює спосіб ведення бізнесу. На зміну індустріальній економіці, де продуктивність зумовлюється кількістю машин, приходить економіка, що базується на інформації. Нові технології потребують нових професіоналів. На превеликий жаль, необхідну спеціальну освіту, на сьогодні, має дуже обмежена кількість людей. Підвищення кваліфікації вимагають не лише працівники безпосередньо, але також і менеджери Internet-магазинів;

- слід забезпечити міжнародне співробітництво в галузі електронної комерції на рівні урядів країн та на корпоративному рівні. Інакше існує ризик того, що величезний сегмент населення світу буде виключено з розподілу економічного виграшу від цього надприбуткового бізнесу;

- необхідно використовувати електронні засоби зв'язку для забезпечення швидкого та ефективного виконання урядових функцій;

- українська держава повинна сприяти розвитку електронної комерції. Приватний бізнес є джерелом капіталу, завдяки якому будується міжнародна інформаційна інфраструктура, з'являються технологічні інновації, розвиваються та дешевшають світові комунікації.

Висновки до розділу 1

1. У юридичній практиці поняття “електронна комерція” означає - укладення на міжнародних та внутрішніх ринках в електронній формі ряду підприємницьких договорів, таких як купівля-продаж, постачання, страхування, банківські договори, перевезення вантажів чи пасажирів повітряним, морським, залізничним транспортом, а також інших, пов'язаних із промисловим співробітництвом.

За загальним поняттям, “електронна комерція” - це така форма постачання продукції, за якою вибір та замовлення товару здійснюється через комп'ютерні мережі, а розрахунки між покупцем та постачальником відбуваються з використанням електронних документів і/або електронних же засобів платежу.

Іншими словами: електронна комерція - створення вартості за рахунок використання цифрових технологій.

2. Сьогодні в Україні ставлення до електронної комерції визначається як до засобу, який здатен зробити традиційний бізнес більш ефективним. При цьому, позиції провідних фахівців даної сфери щодо зручності, ефективності та прибутковості застосування електронних форм ведення справ і торгівлі значно різняться, інколи їх можна визначити як протилежні. Водночас серйозних дискусій з приводу необхідності законодавчої регламентації вже існуючої практики не спостерігається.

3. Через виняткову значимість відносин у сфері електронної комерції для становлення конкурентноздатної ринкової економіки, будь-яка цивілізована держава має сприяти їх розвитку. Для цього необхідно розробляти основні процедури і принципи здійснення електронної комерції, а також передбачати рівні юридичні гарантії та судовий захист для всіх її учасників. Слід враховувати, що особливістю правовідносин, які мають бути врегульованими, є те, що вони в основній своїй масі мають екстериторіальний зміст. Однобічне застосування державою правових норм, регулюючих подібні відносини, без урахування досвіду міжнародної практики і законодавства інших країн буде неефективним.

4. У юридичному сенсі поняття електронної комерції в національних правових системах не містить однакового визначення. У європейських країнах застосовується ряд обмежень, так через Internet не укладаються угоди, що вимагають нотаріального посвідчення; угоди, що вимагають реєстрації в органах державної влади; угоди в галузі сімейного та спадкового права.

5. До числа найбільш важливих юридичних питань, що вимагають невідкладного законодавчого вирішення, слід віднести: тарифи, вимоги до форми укладення угод, захист інформації та використання електронних підписів, охорону прав споживачів, охорону інтелектуальної власності і ряд інших.

6. У переважній більшості країн світу законодавство про електронні підписи вже діє або перебуває в стадії прийняття. Розвиток міжнародного законодавства в даній галузі йде шляхом його гармонізації, вироблення загальних принципів, що дозволить створити на міжнародному рівні універсальну правову інфраструктуру електронного підпису.

7. З прийняттям Закону України “Про електронний цифровий підпис” у державі вирішено кілька важливих юридичних завдань:

по-перше, це принципове визнання електронного цифрового підпису аналогом власноручного підпису, що є основою для здійснення ширшого кола юридичних дій, ніж це передбачено цивільним та господарським законодавством;

по-друге, зазначений закон встановлює адміністративні вимоги, при дотриманні яких електронний цифровий підпис вважається рівнозначним власноручному підпису особи;

по-третє, даний закон знімає регулятивні протиріччя і невизначеності відносно електронного цифрового підпису, що є в інших законах.

8. Закріплення основ електронної комерції у законодавстві України, подальший розвиток правового регулювання електронної комерції з окремих її категорій у спеціальних законах, внесення відповідних змін до чинного законодавства, яке стосується питань електронного обміну даними, укладення угод у електронній формі тощо - це питання, що потребують невідкладного вирішення. Створивши режим найбільшого правового сприяння для розвитку електронної комерції в Україні, держава тим самим змурує той фундамент, на якому будуватиметься добробут нашої країни в ХХІ столітті.

9. Адміністративне визначення необхідності включення регулювання е-торгівлі, е-комерції до кодифікованого інформаційного законодавства в основних засадах розвитку інформаційного суспільства в Україні свідчить про усвідомлення органами влади нашої країни питання існування е-комерції як важливої інституції особливої частини інформаційного права України, яка потребує наукової підтримки стимулювання практики існуючих правовідносин.

РОЗДІЛ 2. ОРГАНІЗАЦІЙНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЕЛЕКТРОННОЇ КОМЕРЦІЇ

2.1 Роль і функції держави стосовно забезпечення легітимного застосування електронної мережі телекомунікації для здійснення комерційної діяльності

Уперше питання забезпечення легітимного застосування електронної мережі з метою здійснення комерційної діяльності на найвищому державному рівні було порушено в США в Меморандумі Президента США від 26 жовтня 1993 року для глав виконавчих органів влади і Президентської ради “Раціоналізація процесу закупівель за допомогою електронної торгівлі” [197].

Цілком зрозуміло, що саме США звернулися до питань пошуку шляхів легітимного застосування електронної мережі. Адже за кілька десятиліть функціонування там сучасної системи державних закупівель вона обросла великою кількістю законодавчих та інших нормативних актів і стала виявляти ознаки зайвої зарегульованості [194].

В Україні за активної участі держави перехід до електронної системи торгівлі спростить і раціоналізує процес застосування електронної мережі з метою здійснення будь-якого виду діяльності, підвищить рівень обслуговування клієнтів і рентабельність торговельних операцій, сприятиме розширенню конкуренції тощо. На нашу думку, цілями раціоналізації процесу використання електронної мережі з метою здійснення комерційної діяльності є:

- обмін інформацією щодо закупівель - пропозиції, договори, попередні замовлення, рахунки, платежі та інші документи - в електронному вигляді між приватним та державним секторами для збільшення ступеня швидкодії;

- надання можливості бізнесу, включаючи і малий, доступу до державних контрактів на придбання товарів і послуг;

- гарантія можливості спрощеного доступу потенційним постачальникам до електронної системи торгівлі на державному рівні;

- використання прийнятих державних і міжнародних форматів даних для розширення і спрощення електронного обміну ними;

- використання організаційних і промислових систем, мережі для обміну інформацією про закупівлі між державними органами та потенційними постачальниками [233].

Вплив держави на забезпечення легітимного застосування електронної мережі з метою здійснення комерційної діяльності повинен здійснюватися поетапно:

перший етап можна умовно назвати інформаційним. Інформація щодо державних закупівель повинна безкоштовно надаватися на сайтах міністерств економіки та з питань європейської інтеграції, фінансів, промислової політики в Internet. На них мають бути розміщені короткі огляди і публікації про державні потреби та інформація про формування державних закупівель. Сайти повинні надавати у користування покупців і постачальників необхідну інформацію, загальні адміністративні положення і пропонувати затверджені бланки, що дозволить стати кандидатом у постачальники (заявка також повинна заповнюватися через Internet). На них повинно бути розміщено доповідь, що резюмує основні рішення спеціалізованих комісій про потреби через анкети, що були надані впродовж попереднього року;

другий етап - консультаційний. Специфічна документація, що відповідає консультаційному етапу, також повинна розміщуватися на сайтах. Це повідомлення про укладення договорів, інформація про ринки і умови обміну інформацією. Така практика зробить прозорими процедури і буде зручною як для державних органів, які можуть повідомляти інформацію про свої потреби широкому колу постачальників, так і для підприємств, які знаходять швидкий доступ до інформації про державні потреби і, як наслідок, можуть набагато швидше реагувати на неї. Держава повинна вжити необхідних заходів для того, щоб певний комплекс потреб держави в закупівлях був опублікований у загальнодоступній електронній мережі;

третій етап - визначення і введення в дію потреб на ринок. Відносно ранні фази укладення договорів спричинять надлишковий обсяг обміну інформацією: направлення списків потреб, зворотне відправлення пропозицій, ринкове повідомлення тощо. Віртуалізація (переведення документації на електронні носії) таких операцій передбачає визначені технічні стандарти й умови: формати електронних повідомлень, протоколи обміну, а також застосування спеціальних пристроїв, що стосуються інформаційних даних і законності електронного підпису.

Застосування електронної мережі з метою здійснення купівлі-продажу товарів, робіт та послуг дасть змогу прискорити обіг фінансових ресурсів. Обмін даними, що будуть здійснюватися з різними міністерствами та відомствами під загальним керівництвом державної бухгалтерської звітності, дозволить передбачати узагальнення віртуалізації фази виконання державних замовлень [235]. Для одержання бажаних результатів, на думку автора, необхідно забезпечити адаптацію державних ринків до стандартів електронної комерції. Для цього потрібно:

- завершити розроблення законопроектів, що направлені на регулювання даної сфери в складі електронної комерції;

- методично розвивати віртуалізацію державних закупівель;

- безоплатно надавати документацію, що стосується регламентації державних закупівель;

- публікувати у Web-форматі запити на закупівлі одночасно з проходженням відповідних паперових форм інформації;

- продовжувати експеримент з електронного розвитку переговорів за держзамовленнями;

- розвивати обмін форматизованими даними для виконання і здійснення платежів для державних замовлень;

- інтегрувати принципи і форми віртуалізації здійснення комерційної діяльності.

Сьогодні у світі інтерес до електронної комерції з боку держави стає масовим - її почали розвивати десятки країн, що відрізняються рівнем економічного, політичного і соціального розвитку. У розвинених країнах послідовність побудови системи застосування електронної мережі з метою здійснення комерційної діяльності була більш-менш однотипною:

- розроблення стратегічного плану;

- створення урядового серверу торгів;

- коректування законодавства;

- державна підтримка створення комп'ютерного програмного забезпечення, що обслуговує весь цикл електронної торгівлі - від підготовки документації, публікації оголошення і реєстрації учасників до підбиття підсумків і публікації результатів [99].

На цілком обґрунтовану думку провідних експертів у цій сфері, створення системи прозорої та публічно-регульованої електронної мережі для здійснення комерційної діяльності може істотно зменшити кількість зловживань при здійсненні державних закупівель, підвищити ймовірність виявлення і прямого доказу неправомірності тих чи інших операцій і підсилити стимули до чесної конкуренції.

В Україні для поетапного впровадження електронної мережі здійснення комерційної діяльності немає необхідності вирішувати відразу всі юридичні питання, що стосуються електронної комерції. З метою забезпечення легітимного застосування електронної мережі якнайшвидше повинні бути введені в дію положення адміністративно-правової реформи. У тому числі, державна реформа укладення контрактів, як це було зроблено свого часу в США.

Адже в Україні вже склалися певні передумови розгортання вітчизняної системи електронної комерції для державних потреб. Найбільш істотними з них можна назвати такі:

- вітчизняний сегмент Internet;

- становлення вітчизняного електронного урядування на рівні підзаконних нормативно-правових актів;

- інтеграція української сфери електронної комерції з існуючим елементом електронних торгів для державних потреб в окремих міністерствах та відомствах.

Оскільки торгівля чи закупівля, незалежно від її процедури, є ланцюгом господарсько-правових угод, для успішного впровадження електронної комерції в країні на даний момент варто розв'язати три юридичні проблеми:

...