Злочини проти громадського порядку та моральності

П. визнано винним у тому, що він 13 червня 2004 р. у с. Грузькому Макарівського району Київської області разом із неповнолітнім Ч., 1992 р. н., на місцевому кладовищі викрав з могил Г. та С. алюмінієві огорожі вартістю 370 грн.

У апеляційному та касаційному порядку справа не розглядалась.У клопотанні про перегляд справи в порядку виключного провадження заступник прокурора Київської області порушує питання про скасування постановленого щодо П. судового рішення у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону, зокрема, оскільки П. не досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 297 КК України, він просить вирок скасувати, а кримінальну справу закрити за відсутністю в діях останнього складу злочину.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, прокурора, який вважав клопотання обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню частково, судді Судової палати у кримінальних справах та Військової судової колегії вважають, що клопотання заступника прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 22 КК України кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років.

Із матеріалів справи вбачається, що П. народився 23 лютого 1989 р., а злочин ним було вчинено 13 червня 2004 р., тобто на момент вчинення інкримінованого діяння його вік становив 15 років 3 місяці. Злочин, передбачений ст. 297 КК України, до переліку злочинів, за які особа може підлягати кримінальній відповідальності у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років, не включено.

Таким чином встановлено, що під час вчинення суспільно небезпечного діяння П. не досяг віку, із якого настає кримінальна відповідальність, тому судом його засуджено необґрунтовано(12).

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мотив вчинення злочину, крім хуліганського та корисливого, на кваліфікацію дій винного не впливає. Ставлення особи до тяжких наслідків (ч. 3 ст. 297 КК), полягає у формі необережності.

Кваліфікуючими обставинами цього складу злочину є: 1) повторність; 2) вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб; 3) вчинення злочину з корисливих мотивів; 4) вчинення злочину з хуліганських мотивів; 5) вчинення злочину щодо братської могили чи могили Невідомого солдата; 6) вчинення злочину поєднане із застосуванням насильства чи погрозою його застосування (ч.2 ст. 297 КК); 7) спричинення тяжких наслідків (ч. 3 ст. 297 КК).

Корисливий мотив при вчиненні таких злочинів полягає в прагненні винного протиправне обернути предмети, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання, на тілі (останках, прахові) померлого на свою чи іншої особи користь або отримати майнову вигоду без обернення такого майна на свою користь.

Вчинення злочину щодо братської могили чи могили Невідомого солдата - це нова для вітчизняного кримінального законодавства кваліфікуюча обставина, що ідентифікує спеціальне місце вчинення злочину. У кримінально-правовій літературі включення цієї кваліфікуючої озаки пояснюється врахуванням зарубіжного досвіду. Слід зазначити, що національним законодавством взагалі не передбачено визначення понять «братська могила» та «могила Невідомого солдата». Лише в «Положенні про Державний Протокол та Церемоніал України» (затверджено Указом Президента України від 22 серпня 2002 р.) згадується могила Невідомого солдата (м. Київ) без роз'яснення самого терміна.

Вчинення злочину щодо братської могили (Братська могила - групове поховання померлих приблизно в один час, звичайно в результаті бою або масової репресії). Для братських могил характерна відсутність індивідуальних поховань, хоча деякі військові братські могили власне кажучи представляють із себе цвинтарі з індивідуальними похованнями. Назва «братські могили» підкреслює що ці люди вмерли за спільну справу як брати, хоча іноді застосовується й до масових поховань загиблих у результаті епідемій або просто до непозначених могил незаможних(13).

Вчинення злочину щодо могили Невідомого солдата. Як правило, такі пам'ятники ставляться на могилі, у якій перебувають останки загиблого солдата, особистість чия невідома й уважається неможливим її встановлення(14).

В XX столітті, після закінчення кровопролитної Першої світової війни почала утворюватися традиція, по якій націй і держави встановлюють пам'ятники Невідомому солдатові, що символізують пам'ять, подяку й повагу всім загиблим солдатам, чиї останки так і не були ідентифіковані(15). При цьому можливі варіанти, коли в даній могилі відсутня труна з тілом померлого (померлих) чи урна (урни) з прахом. В Україні найбільш відомі могила Невідомому солдатові, який знаходиться в парку Вічної Слави (м. Київ) та могила Невідомому матросу, який знаходиться в парку Шевченка (м. Одеса). На нашу думку, розширене тлумачення терміна «могила Невідомого солдата» дозволяє зробити висновок про охоплення вказаними поняттям іншого терміна «могила Невідомого матроса».

Наруга над могилою, іншим місцем поховання, над тілом (останками, прахом) померлого або над урною з прахом померлого, а також незаконне заволодіння відповідними предметами із застосуванням насильства чи погрозою його застосування має місце, якщо насильство чи погроза його застосування виступали способами вчинення злочину. Під насильством слід розуміти умисне здійснення фізичного впливу на потерпілого, який може полягати у нанесенні побоїв, катуванні, заподіянні легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Під погрозою застосування насильства розуміється залякування потерпілого застосуванням фізичного насильства.

Під тяжкими наслідками слід розуміти, зокрема, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній або кільком особам, завдання потерпілому смерті через необережність, завдання майнової шкоди в особливо великих розмірах тощо. Питання про те, що слід розуміти під іншими тяжкими наслідками, вирішується у кожному конкретному випадку стосовно конкретних обставин справи.

Діяння, передбачене ст. 297 КК, відсутнє, якщо у встановленому порядку здійснюються ексгумація трупа, перенесення могили на інше місце, впорядкування місця поховання, а також якщо певні дії з трупом не становлять собою наруги (наприклад, мотивом розчленування трупа є приховування вчиненого вбивства)(16).

Згідно ст. 29 Закону України вiд 10 липня 2003 р. „Про поховання та похоронну справу” власником колумбарної ніші вважається особа, яка придбала її за власні кошти та власником намогильної споруди, склепу вважається особа, яка за власні кошти встановила цю споруду на могилі (місці родинного поховання).

Тому викрадення намогильної споруди (при наявності власника), що знаходяться в місці поховання, шляхом крадіжки, що охоплюється ч. 2, ч. 3, ч. 4 чи ч.5 ст. 185 КК або іншим способом (грабіж, розбій) потребує кваліфікації за сукупністю злочинів за ст. 297 КК та відповідними частинами ст.ст. 185, 186, 187 КК.

В теорії кримінального права домінує позиція, що заволодіння будь-якими іншими предметами, що знаходяться в місці поховання або на трупі, повністю охоплюється диспозицією ст. 297 КК і додаткової кваліфікації за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти власності, не потребує(17).

Дії, що характеризуються винятковим цинізмом (наприклад, відправлення природних потреб на могилі), також є наругою над могилою. За умови доведеності умислу винного на грубе порушення громадського порядку такі дії кваліфікуються лише за ч.2 ст. 297 КК. За наявності реальної сукупності наруги над могилою або незаконного заволодіння відповідними предметами з хуліганських мотивів і хуліганства вчинене слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 297 КК та за ст. 296 КК.

Застосування насильства у будь-якому вигляді має кваліфікуватися додатково за відповідними статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя і здоров'я особи або за злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян.

Незаконне проведення пошукових робіт на об'єкті археологічної спадщини, знищення, руйнування або пошкодження об'єктів культурної спадщини (ст. 298 КК).

Нормальний розвиток суспільства є неможливим без вивчення та врахування минулих історичних та культурних традицій, об'єктивним свідком яких є твори, споруди та ін. Конституція України проголошує: культурна спадщина охороняється законом (ч. 4 ст. 54); держава забезпечує збереження історичних пам'яток та інших об'єктів, що представляють культурну цінність (ч. 5 ст. 54); кожен зобов'язаний не наносити шкоду культурній спадщині (ст. 66).

Протягом тривалого часу в СРСР спостерігалися численні факти варварського відношення до пам'ятників історії й культури. Із цими цілями вибухали церковні будинки й монастирі або їх переробляли в склади, промислові об'єкти й т.д. Так, у Москві був висаджений побудований на відзначення перемоги Росії над Наполеоном в 1912 р. на народні гроші храм Христа Спасителя. Але дивуватися немає чому, бо з проголошенням радянської влади відбулось встановлення нової ідеології, яка різними заходами розпочала боротьбу з релігією, так званим „опіумом для населення”, направлену не тільки на моральне, психічне, але й на фізичне знищення як самих віруючих, так і культових споруд(18). Не можна не навести такий характерний приклад, коли у „1962 році, виконуючи злочинні кремлівські настанови, пам'ятку архітектури республіканського значення (Троїцький собор, м. Глухів), яка була занесена до державного реєстру під №6 (!), з великими труднощами висадили в повітря вибухівкою”(19). Чималий збиток був заподіяний пам'ятникам історії й культури під час бездумних реконструкцій багатьох міст України. Тому суспільна небезпека таких злочинів є очевидною і полягає в завданні істотної шкоди культурній спадщині України.

Слід зазначити, що кримінально-правова охорона таких суспільних відносин є явищем динамічним. Про це свідчать зміни, які були внесені законами України “Про охорону археологічної спадщини” від 18 березня 2004 р.,(20) “Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності” від 15 квітня 2008 р.,(21) “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо охорони культурної спадщини” від 9 вересня 2010 р.(22)

Основним безпосереднім об'єктом є моральні засади суспільства в частині ставлення до культурної спадщини та збереження археологічної спадщини України. В.Т. Дзюба вважає, що основним безпосереднім об'єктом цього злочину є честь і гідність громадян України, змістом яких є національна самосвідомість та духовність, національна моральність, яким завдається шкода шляхом знищення, руйнування, або пошкодження пам'яток - об'єктів національної історико-культурної спадщини України, яка є надбанням духовного та культурного життя українського народу(23).

Додатковим обов'язковим безпосереднім об'єктом є право власності. Це пов'язано з тим, що пам'ятка, крім пам'ятки археології, може перебувати у державній, комунальній або приватній власності. Суб'єкти права власності на пам'ятку визначаються згідно із законом. Усі пам'ятки археології, в тому числі ті, що знаходяться під водою, включаючи пов'язані з ними рухомі предмети, незалежно від форм власності території чи водного об'єкта, на яких вони розташовані, є державною власністю.

Відповідно до Закону України “Про охорону культурної спадщини” від 8 червня 2000 р. культурна спадщина - це сукупність успадкованих людством від попередніх поколінь об'єктів культурної спадщини(24).

Ст. 13 цього Закону визначає, що об'єкти культурної спадщини незалежно від форм власності відповідно до їх антропологічної, археологічної, естетичної, етнографічної, історичної, творчої, наукової чи художньої цінності підлягають реєстрації шляхом занесення до Державного реєстру нерухомих пам'яток України. Згідно ст. 14 вищезгаданого Закону занесення об'єкта культурної спадщини до Реєстру відповідно до категорії пам'ятки: а) пам'ятки національного значення - постановою Кабінету Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини; б) пам'ятки місцевого значення - рішенням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини за поданням відповідних органів охорони культурної спадщини або за поданням Українського товариства охорони пам'яток історії та культури, інших громадських організацій, до статутних завдань яких належать питання охорони культурної спадщини, протягом одного місяця з дня одержання подання.

На підставі вищевикладеного слід визначити характерні риси предметів злочину (об'єкти культурної спадщини), передбаченого ст. 298 КК: а) є матеріальними об'єктами (споруди (витвори), комплекси (ансамблі), визначні місця), які належать до археологічних, історичних, монументального мистецтва, архітектури та містобудування, садово-паркового мистецтва, ландшафтних видів культурної спадщини,- будинки, укріплення, мости, залишки стародавніх поселень, місця битв, предмети одягу, ритуальні речі, зброя, статуї, письмові акти, кіно-, фотодокументи, звукозаписи тощо; б) становлять собою художню, історичну, етнографічну, наукову чи іншу культурну цінність; в) взяті державою під спеціальну охорону, свідченням чого є рішення компетентного органу (щодо нерухомих пам'яток - це рішення про занесення до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, Державного реєстру національного культурного надбання), а також охоронні знаки, встановлені на самих об'єктах чи поблизу них.

Так в селищі Жовтоолександрівка П'ятихатського р-на під час новорічних свят з меморіалу, присвяченому 350-річчю битви українського війська Богдана Хмельницького з поляками під Жовтими Водами, зникли три чавунні пушки, кожна з яких важить біля двохсот кілограм. 3 січня співробітники міліції затримали двох місцевих мешканців, які зізналися, що намагалися здати пушки до металолому. Їх дії були кваліфіковані за ст. 298 КК(25).

Предметом вказаного злочину не можуть бути інші особливо охоронювані державою території та об'єкти природно-заповідного фонду, ландшафти і природні комплекси, визначені відповідно до законодавства України (згідно ст. 5 Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища”)(26). Посягання та такі предмети слід кваліфікувати за ст. 252 КК. Хоча об'єктивно таке діяння реально спричинятиме шкоду і встановленому порядку охорони, відтворення і використання об'єктів природно-заповідного фонду України, і встановленому порядку поводження з пам'ятками історії, культури або археології. Відмежування можливо переважно за суб'єктивною стороною - як сприймає суб'єкт злочину посягання на предмет злочину: як на об'єкт природно-заповідного фонду або як на пам'ятку - об'єкт культурної спадщини(27).

Предметом злочину, передбаченого ч.ч. 2, 3, 4, 5 ст. 298 КК, так само, як і у злочині, передбаченому ст. 297 КК, може виступати місце поховання та предмети, що в ньому знаходяться. Для кваліфікації ж посягання за ст. 298 КК, необхідно, щоб предмет злочину був занесений до Державного реєстру нерухомих пам'яток України(28).

Предмет злочину за ч.1 ст. 298 КК відсутній, оскільки об'єкт культурної спадщини у цьому складі злочину виступає як місце вчинення злочину.

Предметом злочину за ч.2 ст. 298 КК є пам'ятка (об'єкт культурної спадщини) місцевого значення чи її частина.

Об'єкти культурної спадщини місцевого значення, згідно ст. 11 „Порядку визначення категорій пам'яток для занесення об'єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам'яток України”, затвердженого Постановою КМУ від 27 грудня 2001 р. № 1760, повинні відповідати критерію автентичності, а також принаймні одному з таких критеріїв: вплинули на розвиток культури, архітектури, містобудування, мистецтва певного населеного пункту чи регіону; пов'язані з історичними подіями, віруваннями, життям і діяльністю видатних людей певного населеного пункту чи регіону; є творами відомих архітекторів або інших митців; є культурною спадщиною національної меншини чи регіональної етнічної групи(29).

Предметом злочину за ч.3 ст. 298 КК є пам'ятка (об'єкт культурної спадщини) національного значення.

Об'єкти культурної спадщини національного значення, згідно ст. 10 вказаного Порядку, є особливою історичною або культурною цінністю і повинні відповідати критерію автентичності, а також принаймні одному з критеріїв.(30) Предметом злочину за ч.4 ст. 298 КК може бути пам'ятка археології (археологічна пам'ятка) - об'єкт археологічної спадщини національного або місцевого значення, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України.

Згідно ст. 1 Закону України “Про охорону археологічної спадщини” від 18 березня 2004 р., археологічна спадщина України (далі - археологічна спадщина) - сукупність пам'яток археології, що перебувають під охороною держави, та пов'язані з ними території, а також рухомі культурні цінності (археологічні предмети), що походять з об'єктів археологічної спадщини; об'єкт археологічної спадщини (археологічний об'єкт) - місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов'язані з ними території чи водні об'єкти, створені людиною, незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінності з археологічного, антропологічного та етнографічного поглядів і повністю або частково зберегли свою автентичність(31).

Останні зміни до ст. 298 КК, які були внесені Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо охорони культурної спадщини” від 9 вересня 2010 р., суттєво змінили конструкцію даної статті.(32) У попередній редакції ст. 298 КК містила три частини. Перша частина передбачала основний склад злочину, а інші - кваліфіковані. Законодавець вирішив посилити відповідальність за такі дії і тому в частині першій цієї статті передбачив відповідальність, фактично за замах на той злочин, який раніше охоплювався ч.1 ст. 298 КК. Тому такі дії за конструкцією є іншим складом злочину. Всі інші склади злочинів, передбачені ст. 298 були логічно посунуті в конструкції статті: так діяння, передбачене ч.1 ст. 298 КК тепер передбачено в ч.2 ст. 298 КК, ч.2 ст. 298 КК - в ч.3 ст. 298 КК, ч.3 ст. 298 КК - в ч.4 ст. 298 КК, ч.4 ст. 298 КК - в ч.5 ст. 298 КК.

Оскільки ст. 298 КК містить два основних склади злочинів, то доцільно виділити окремо ознаки об'єктивної сторони злочину кожного з цих складів.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст. 298 КК має такі обов'язкові ознаки: дії (незаконне проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних чи підводних робіт на об'єкті археологічної спадщини) та місце вчинення злочину (об'єкт культурної спадщини).

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення відповідних дій. Така конструкція складу злочину тепер значно спрощує доказування вини осіб, які вчиняють незаконне проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних чи підводних робіт. Раніше, лише початок таких робіт без знищення, руйнування чи пошкодження пам'яток - об'єктів культурної спадщини не підлягало відповідній кримінально-правовій оцінці.

Згідно ст. 1 Закону України “Про охорону археологічної спадщини” від 18 березня 2004 р., під археологічною розвідкою розуміється вид наукового дослідження археологічної спадщини, не пов'язаний з руйнуванням культурного шару (крім обмеженого шурфування для визначення товщини культурного шару) об'єкта археологічної спадщини і спрямований на виявлення, локалізацію (картографування), інтерпретацію об'єктів археологічної спадщини, уточнення даних про вже відомі об'єкти археологічної спадщини; під археологічними розкопками - вид наукового дослідження археологічної спадщини, спрямований на пошук і вивчення археологічних залишків на території об'єкта археологічної спадщини, що здійснюється шляхом систематичного обстеження земної чи підводної поверхні та включає земляні і підводні роботи, наслідком яких може бути часткове або повне руйнування досліджуваного об'єкта.

Виділення такої форми вчинення злочину як незаконне проведення інших земляних чи підводних робіт на об'єкті археологічної спадщини, на нашу думку, є недоцільним. Оскільки такі дії цілком охоплюються незаконним проведення археологічних розкопок.

Визначення факту незаконності таких археологічних робіт потребує встановлення статусу відповідного суб'єкта злочину.

Якщо особа не є дослідником археологічної спадщини (далі - археолог), то її статус може залежати від правового зв'язку з археологічним об'єктом.

Перший варіант, коли археологічні об'єкти є чужими для такої особи. У таких випадках особа взагалі не має права здійснювати будь-які розкопки та археологічні розвідки, оскільки такий вид діяльності є для неї забороненим.

Другий варіант можливий, коли винна особа має у користуванні або володінні археологічні об'єкти або предмети. Такі особи, хоча й не мають права займатися відповідною археологічною діяльністю, однак зобов'язані дотримуватися всіх вимог законодавства щодо охорони і використання археологічних об'єктів або предметів; виконувати всі необхідні роботи виробничого характеру згідно з дозволом; негайно інформувати про нововиявлені об'єкти або предмети в межах території, яку вони використовують для своєї діяльності; сприяти і не перешкоджати будь-яким роботам з виявлення, обліку та вивчення археологічних об'єктів або предметів (ст. 19 Закону України “Про охорону археологічної спадщини” від 18 березня 2004 р.). Тобто проведення такими особами інших земляних чи підводних робіт на археологічному об'єкті у виробничих цілях без дозволу (документу установленого зразка, виданий центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, що дає право на проведення археологічних розвідок, розкопок на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, історичних ареалах населених місць, а також на дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею та водою) слід кваліфікувати за ст. 298 КК.

Інший варіант, пов'язаний з наявним статусом особи як археолога вчений (громадянин України, іноземець або особа без громадянства), який має відповідну фахову освіту і кваліфікацію, професійно здійснює археологічні дослідження із складенням наукової звітності та публікацією наукових результатів.

Незаконною діяльністю археолога слід визнавати такі ситуації: 1) проведення наукових досліджень археологічної спадщини археологами, які не мають практичного досвіду проведення археологічних робіт; 2) проведення археологічних робіт без дозволу(33), виданим центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини; 3) проведення археологічних робіт за відсутності передбаченого законом дозволу, зокрема на використання металошукачів, детекторів неоднорідності ґрунту чи будь-якого іншого пошукового обладнання або відповідної технології.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 298 КК має такі обов'язкові ознаки: дії, наслідки (знищення, руйнування чи пошкодження пам'яток -

об'єктів культурної спадщини чи їх частин) та причинного зв'язку між діянням та наслідком.

Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків.

Законодавець запропонувавши зміни до ст. 298 КК, які були внесені Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо охорони культурної спадщини” від 9 вересня 2010 р., фактично виключив можливість вчинення цього злочину шляхом бездіяльності.

Вказівка законодавцем в частинах 3, 4, 5 ст. 298 КК лише на вчинення злочину шляхом дії викликає сумніви і потребує, на нашу думку, усуненню. Вважаємо, що при вчиненні такого злочину можлива як дія (затоплення, підрив, підпал та ін.), так і бездіяльність (небажання підтримувати пам'ятку власником в належному стані за власні кошти та ін.).

Спосіб злочину може бути різний і впливає на кваліфікацію лише коли окремо криміналізований як самостійний злочин (ч.2 ст. 194 КК - знищення чужого майна шляхом підпалу та ін.).

Знищення - дії, спрямовані на приведення об'єкта до повної непридатності з втратою можливості його відтворення.

Руйнування - дії, спрямовані на завдання об'єктові серйозних ушкоджень, об'єкт втрачає свою цінність, проте його можна відтворити.

Пошкодження - дії, спрямовані на завдання об'єкту будь-яких пошкоджень, котрі знижують його історичну, наукову, художню чи культурну цінність.

Під час розслідування та судового розгляду справи про такий злочин слід обов'язково з'ясовувати розмір заподіяної шкоди. При цьому слід керуватися Методикою грошової оцінки пам'яток, яка затверджена Постановою КМУ від 26 вересня 2002 р.- № 1447.

Згідно зі ст. 47 Закону України “Про охорону культурної спадщини” передбачено обов'язкове відшкодування шкоди, завданої власникові (у тому числі державі) пам'ятки чи уповноваженому ним органу, особі, яка придбала права володіння, користування чи управління пам'яткою, а при незаконному будівництві, що нанесло шкоду пам'ятці історії і культури, - відтворення пам'ятки, а якщо відтворення неможливе - відшкодування збитків у повному обсязі.

В ч. 5 ст. 298 КК передбачена така кваліфікуюча ознака злочину, як вчинення діяння, передбаченого частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища(34).

Суб'єкт злочину, передбаченого ч.ч. 1, 2, 3, 4 ст. 298 КК, - фізична осудна особа, яка на час вчинення злочину досягла віку 16 років.

Суб'єкт злочину, передбаченого ч. 5 ст. 298 КК, - спеціальний: службова особа. Невиконання службовою особою дій по збереженню об'єктів культурної спадщини слід кваліфікувати лише за ст. 367 КК. Так відповідальні службові особи органів охорони культурної спадщини зобов'язані (ст. 30 вказаного Закону) заборонювати будь-яку діяльність юридичних або фізичних осіб, що створює загрозу пам'ятці або порушує законодавство, державні стандарти, норми і правила у сфері охорони культурної спадщини(35).

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим чи непрямим умислом. Мотиви його вчинення можуть бути різноманітними - помста, корисливість, особиста заінтересованість, хуліганські наміри.

В ч.4 визначена спеціальна мета злочину - вчинення діяння з метою пошуку рухомих предметів, що походять із об'єктів археологічної спадщини.

При доведенні умислу винної особи необхідно доказати, що він усвідомлював, що його злочинні діяння спрямовані проти певного об'єкта культурної спадщини. Законодавством визначається порядок інформування населення про об'єкти культурної спадщини, занесені до Реєстру, саме таким шляхом: публікація Реєстру та внесених до нього змін; встановлення охоронних дощок, охоронних знаків, інших інформаційних написів, позначок на пам'ятках або в межах їхніх територій незалежно від форм власності.

Так прокуратура Києва закрила кримінальну справу за фактом будівництва фітнес-центру біля пам'ятника архітектури XI ст. - Софіївского собору в Києві за відсутністю складу злочину.

Дану кримінальну справу прокуратура порушила 15 серпня проти службових осіб Київської міської адміністрації, які дозволили 27 червня 2001 р. проводити будівельні роботи на території Національного заповідника „Софія Київська”. Справа була порушена за ч.3 ст. 365 та ч.3 ст. 298 КК.

В зв'язку з тим, що під час досудового слідства у службових осіб не був встановлений умисел на завдання шкоди пам'ятнику історії та культури, згідно постанови, справа була закрита.

Якщо суб'єкт злочину публічно руйнує чи пошкоджує (або розраховує на подальшу публічну реакцію на його дії) пам'ятку - об'єкт культурної спадщини, яка містить в собі державний символ, і має за мету через спаплюження такого символу підірвати авторитет держави, то таке діяння слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 338 і 298 КК. А у випадку, коли такий суб'єкт вчиняє подібні дії, не маючи метою публічне осквернення такого символу (наприклад, здійснюючи незаконний демонтаж металевого зображення герба держави, який є елементом пам'ятки, з метою здачі його в металобрухт і отримання незаконного прибутку), то таке діяння повинно бути кваліфіковано виключно за ст. 298 КК(36).

Пошкодження релігійних споруд чи культових будинків є злочином проти конституційних прав і свобод людини і громадянина і безпосередньо спричиняє шкоду праву людини на свободу віросповідання, яке у даному випадку включає свободу сповідувати будь-яку релігію, безперешкодно відправляти одноособово чи колегіально релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну діяльність, у т. ч. з використанням релігійних споруд чи культових будинків. Крім того, предметом цього злочину виступають релігійні споруди або культові будинки і будь-яке умисне пошкодження чи зруйнування цих об'єктів тягне за собою відповідальність за ст. 178 КК. І лише у випадку, якщо релігійні споруди або культові будинки являють собою особливу історичну чи культурну цінність і віднесені до пам'яток - об'єктів культурної спадщини національного або місцевого значення із занесенням до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, то таке діяння потребує додаткової кваліфікації за ст. 298 КК(37).

Якщо пошкодження пам'яток - об'єктів культурної спадщини пов'язане з крадіжкою (ст. 185 КК), хуліганством (ст. 296 КК), заподіяння тілесних ушкоджень (статті 121, 122, 125 КК), то вчинене має кваліфікуватися додатково ще й за відповідною статтею КК.

Знищення, пошкодження або приховування документів чи унікальних документів Національного архівного фонду (ст. 298№ КК).

Національний архівний фонд України є складовою частиною вітчизняної і світової культурної спадщини та інформаційних ресурсів суспільства, перебуває під охороною держави і призначений для задоволення інформаційних потреб суспільства і держави, реалізації прав та законних інтересів кожної людини.

Документи Національного архівного фонду є культурними цінностями, що постійно зберігаються на території України або згідно з міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, підлягають поверненню в Україну.

Суспільна небезпека злочину полягає в завданні істотної шкоди культурній спадщині України у сфері обігу документів Національного архівного фонду.

З 1 вересня 2001 року до 28 квітня 2004 року відповідальність за умисні діяння, пов'язані із нищенням, руйнуванням чи псуванням документів Національного архівного фонду України була передбачена ст. 298 КК України.

Це пояснювалося тим, що вказані архівні документи відносилися до вказаного в ст. 298 КК України (в редакції від 5 квітня 2001 р.) предмета злочину - „пам'яток історії і культури”. Так, в теорії кримінального права, таке поняття тлумачилося, як споруди, пам'ятні місця і предмети, пов'язані з історичними подіями в житті народу, розвитком суспільства і держави, твори матеріальної та духовної творчості, які становлять історичну, наукову, художню чи іншу культурну цінність(38). Також виділялися такі основні ознаки предмета цього злочину: 1) це об'єкти, предмети чи документи, що визнані складовими культурної спадщини; 2) вони є надбанням народу і мають історичну, культурну, археологічну, естетичну, етнографічну, мистецьку чи наукову цінність; 3) вони проходять державну реєстрацію і перебувають під спеціальною охороною держави”.(39) Тобто документи Національного архівного фонду, безперечно, охоплювалися таким поняттям.

Але при цьому не слід забувати, що вже 8 червня 2000 р. був прийнятий Закон України “Про охорону культурної спадщини”, який, фактично, змінив Закон України „Про охорону і використання пам'яток історії та культури” від 13 липня 1978 р. Більш сучасний нормативно-правовий акт, спрямований на забезпечення охорони об'єктів культурної спадщини, передбачив нові поняття, які істотно відрізнялися від згаданих (поняття „пам'ятка історії і культури” в чинному законодавстві вже не передбачене). Зважаючи на таку суттєву трансформацію правової охорони об'єктів культурної спадщини, законодавцю слід було вносити відповідні зміни і до кримінального законодавства.

Це було частково реалізовано Законом України “Про охорону археологічної спадщини” від 18 березня 2004 р., яким була запропонована нова редакція ст. 298 КК. Такі зміни, фактично, винесли за межі предмета вказаного злочину документи Національного архівного фонду.

При цьому, окремі науковці, намагалися розширити зміст предмета злочину, передбаченого ст. 298 КК України(40). Це, мабуть, пояснюється певною спадковістю при визначенні предмета злочину, передбаченого ст. 298 КК України, а також загальним характером поняття „об'єкт культурної спадщини” і відсутністю іншої альтернативної норми, яка б охоплювала протиправні діяння щодо вказаних документів.

Щоб бути об'єктивним слід спробувати зрозуміти логіку законодавця: що саме він розуміє під об'єктами культурної спадщини?

Відповідь ми можемо знайти в ч. 2 ст. 2 Закону України “Про охорону культурної спадщини” від 8 червня 2000 р., в якій дається вичерпний перелік об'єктів культурної спадщини. В цьому переліку не знайшлося місця для документів Національного архівного фонду.

Тому, на нашу думку, документи Національного архівного фонду не можна було віднести до предмета злочину - об'єкта культурної спадщини, передбаченого ст. 298 КК України(41).

Лише після прийняття Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення протидії незаконному обігу архівних документів” від 22 грудня 2006 р., були внесені зміни до кримінального законодавства. У КК була передбачена ст. 298№ «Знищення, пошкодження або приховування документів чи унікальних документів Національного архівного фонду», яка криміналізувала окремі умисні діяння щодо вказаних документів.

Основним безпосереднім об'єктом є відносини, пов'язані із формуванням, обліком, зберіганням і використанням документів Національного архівного фонду. Національний архівний фонд - сукупність архівних документів, що відображають історію духовного і матеріального життя Українського народу та інших народів, мають культурну цінність і є надбанням української нації.

Додатковим обов'язковим безпосереднім об'єктом є відносини власності. Це пов'язано з тим, що такі документи можуть перебувати у державній, комунальній або приватній власності. Суб'єкти права власності на документи Національного архівного фонду визначаються згідно із законом(42).

Предметом злочину за ч.1 ст. 298№ КК є документи Національного архівного фонду.

Згідно ст. 1 Закону України «Про Національний архівний фонд та архівні установи» від 24 грудня 1993 р., документом Національного архівного фонду є архівний документ, культурна цінність якого визнана відповідною експертизою та який підлягає державному обліку і зберіганню(43).Архівним документом, відповідно, є документ незалежно від його виду, виду матеріального носія інформації, місця і часу створення і місця зберігання та форми власності на нього, що припинив виконувати функції, для яких був створений, але зберігається або підлягає зберіганню з огляду на значущість для особи, суспільства чи держави або цінність для власника також як об'єкт рухомого майна.

Предметом злочину за ч.2 ст. 298№ КК є унікальні документи Національного архівного фонду.

Унікальний документ Національного архівного фонду - це архівний документ, що становить виняткову культурну цінність, має важливе значення для формування національної самосвідомості Українського народу і визначає його вклад у всесвітню культурну спадщину.

Виявлення і віднесення документів Національного архівного фонду до унікальних проводиться власниками цих документів або уповноваженими ними особами. Виявлення і віднесення документів до унікальних проводиться за методикою і критеріями визначення їх цінності, встановленими Держкомархівом.

До унікальних можуть бути віднесені архівні фонди або колекції документів, їх частини, окремі документи та одиниці зберігання. На унікальних документах в установленому Держкомархівом порядку проставляється штамп «УД» (п.п. 2, 3, 5 «Порядку віднесення документів Національного архівного фонду до унікальних, внесення їх до Державного реєстру національного культурного надбання та зберігання», який затверджений Кабінетом Міністрів України постановою від 16 листопада 2002 р. № 1739(44).

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про Національний архівний фонд та архівні установи», внесення документів до Національного архівного фонду або вилучення документів з нього здійснюється на підставі експертизи їх цінності комісією з фахівців архівної справи і діловодства, представників наукової і творчої громадськості, інших фахівців. Принципи і критерії визначення цінності документів, порядок створення та діяльності експертних комісій сформульовані в «Порядку утворення та діяльності експертних комісій з визначення цінності документів», який затверджений Кабінетом Міністрів України постановою від 16 листопада 2002 р. № 1739(45).

Експертиза цінності документів проводиться за ініціативою їх власника або державної архівної установи за згодою власника. У разі виникнення загрози знищення або значного погіршення стану зазначених документів їх власник зобов'язаний повідомити про це державну архівну установу для організації експертизи цінності цих документів. Забороняється знищення документів без попереднього проведення експертизи їх цінності.

Юридичні і фізичні особи, які мають архівні документи, від часу створення яких минуло понад 50 років, або які мають намір здійснити їх відчуження чи вивезення за межі України, зобов'язані повідомити про це одну з державних архівних установ з метою вирішення питання про проведення експертизи цінності цих документів. Без повідомлення державної архівної установи відчуження архівних документів, вивезення їх за межі України забороняються.

Документи вносяться до Національного архівного фонду впорядкованими за рахунок власника відповідно до вимог, встановлених центральним органом виконавчої влади у сфері архівної справи і діловодства.

Рішення про вилучення документів із Національного архівного фонду приймаються експертними комісіями за погодженням із центральним органом виконавчої влади у сфері архівної справи і діловодства. Забороняється вилучення документів із Національного архівного фонду за мотивами конфіденційності чи таємності інформації, що міститься в них, а також із політичних чи ідеологічних міркувань.

Порядок реєстрації і форма реєстраційного свідоцтва документа Національного архівного фонду визначені в «Порядку державної реєстрації документів Національного архівного фонду», який затверджений Кабінетом Міністрів України постановою від 16 листопада 2002 р. № 1739.(46)

Об'єктивна сторона злочину має форми вчинення: 1) знищення чи пошкодження документів Національного архівного фонду; 2) приховування документів Національного архівного фонду.

Власник документів Національного архівного фонду та інші особи, які користуються зазначеними документами, не мають права їх знищувати, пошкоджувати або змінювати зміст цих документів (ст. 9 Закону України «Про Національний архівний фонд та архівні установи»).

Знищення - дії, спрямовані на приведення документа до повної непридатності з втратою можливості його відтворення (шляхом спалення, заливання кислотою тощо).

Пошкодження - дії, спрямовані на завдання документу будь-яких пошкоджень, котрі знижують його культурну цінність (документ розривається на шматки, відбувається часткове знищення його тексту, вилучаються окремі аркуші тощо).

В першій формі злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків.

Під час розслідування та судового розгляду справи про такий злочин слід обов'язково з'ясовувати розмір заподіяної шкоди. При цьому слід керуватися Методикою грошової оцінки документів Національного архівного фонду, яка затверджена Наказ Державного комітету архівів України, Фонду державного майна України від 28 березня 2005 р. - № 34/683(47).

Приховування - це діяння, без ознак викрадення, спрямовані на переміщення документу з місця його належного зберігання, внаслідок чого певні юридичні та фізичні особи позбавляються можливості використовувати такий документ за його цільовим призначенням (переміщення його у невідоме для інших місце, неповідомлення про місце розташування, зміна його вигляду, правового статусу тощо). Так, згідно зі ст. 15 Закону України «Про Національний архівний фонд та архівні установи», забороняється відносити до державної або іншої передбаченої законами України таємниці інформацію про місця зберігання документів Національного архівного фонду, що належать державі, територіальним громадам, а також створювати таємні архіви для зберігання таких документів. Під приховуванням також слід розуміти активні дії, спрямовані на те, щоб ухилитись від виконання обов'язку з попереднього письмового повідомлення центрального органу виконавчої влади у сфері архівної справи і діловодства або уповноваженої ним архівної установи щодо зміни місцезнаходження та умов зберігання документів Національного архівного фонду і користування ними.

Приховування може мати форму і бездіяльності винної особи, яка поводить себе пасивно і не виконує покладений на неї правовий обов'язок за власною ініціативою чи за запитом уповноважених суб'єктів надати відповідні документи.

Відповідальність настає лише у разі, коли у особи, яка володіє, користується і розпоряджається документами Національного архівного фонду, з урахуванням конкретної ситуації, була фактична можливість виконати покладений на неї обов'язок.

При другій формі злочин вважається закінченим з моменту приховування відповідних документів(48).

До того ж оригінали унікальних документів, для яких створено фонд користування, забороняється видавати до читального залу (сектору користування документами), експонувати на виставках, а також копіювати. Лише, як виняток, керівник архівної установи може дати дозвіл на видачу до читального залу оригіналу унікального документа, для спеціального дослідження, що потребує вивчення матеріалу носія інформації, зовнішніх ознак документа тощо. (п.п. 11, 12 «Порядку віднесення документів Національного архівного фонду до унікальних, внесення їх до Державного реєстру національного культурного надбання та зберігання») (49).

Діяння при вчиненні цього злочину може мати форму як дії (затоплення відповідних приміщень, підпал та ін.), так і бездіяльності (небажання підтримувати документи в належному стані та ін.). Вказівка законодавцем в ч.2 ст. 298№ КК лише на вчинення злочину шляхом дії викликає сумніви і потребує усуненню. Це пов'язано з тим, що частина 3 вказаної статті допускає не тільки дію як форму вчинення злочину, але й бездіяльність, і при цьому йде посилання на ч.1 та ч.2 (“Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті…”).

Спосіб злочину може бути різний і впливає на кваліфікацію лише, коли окремо криміналізований як самостійний злочин (ч.2 ст. 194 КК - знищення чужого майна шляхом підпалу та ін.).

Суб'єкт злочину, передбаченого ст. 298№ КК, - фізична осудна особа, яка на час вчинення злочину досягла віку 16 років.

Власники документів Національного архівного фонду або уповноважені ними юридичні чи фізичні особи зобов'язані утримувати в належному стані будівлі і приміщення архівних установ, підтримувати в них необхідний технологічний режим, а також у випадках, передбачених законом, створювати копії для страхового фонду і фонду користування документами Національного архівного фонду, іншим чином забезпечувати їх збереженість, а у разі віднесення їх до унікальних чи надання у користування поза архівними установами забезпечувати страхування за правилами, встановленими законодавством (ст. 13 Закону України «Про Національний архівний фонд та архівні установи»).

Суб'єкт злочину, передбаченого ч. 3 ст. 298№ КК, - спеціальний: службова особа.

Так, якщо службова особа розміщує архівні установи, у яких зберігаються документи Національного архівного фонду, в приміщеннях, що не відповідають вимогам зберігання таких документів та охорони праці працівників архівних установ, або переміщує ці установи без надання іншого рівноцінного приміщення, упорядкованого для зберігання архівних документів, роботи працівників і користувачів, що призвело до знищення чи пошкодження вказаних документів тягне відповідальність за ч.3 ст. 298№ КК.

В свою чергу невиконання службовою особою дій по збереженню документів Національного архівного фонду з необережності слід кваліфікувати лише за ст. 367 КК.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим чи непрямим умислом. Мотиви його вчинення можуть бути різноманітними - помста, корисливість, особиста заінтересованість, хуліганські наміри.

При доведенні умислу винної особи необхідно доказати, що він усвідомлював, що його злочинні діяння спрямовані проти певного документа Національного архівного фонду. При досудовому слідстві потрібно також встановити, що особа, яка вчиняє протиправні діяння щодо документів Національного архівного фонду, які належать державі, територіальним громадам, була ознайомлена з «Порядком користування документами Національного архівного фонду України, що належать державі, територіальним громадам», який затверджений Наказом Державного комітету архівів України від 24 листопада 2005 р. № 139(50).

У ч. 3 ст. 298№ КК передбачена така кваліфікуюча ознака злочину, як вчинення діяння, передбаченого частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища. Під зловживанням службовим становищем необхідно визнавати використання службових повноважень, пов'язаних із здійсненням прав та обов'язків, якими службова особа наділена в силу займаної посади, всупереч інтересам служби. Зловживання службовим становищем матиме місце не лише при вчиненні службовою особою діяння в межах своєї компетенції, тобто діяння, пов'язаного з власними повноваженнями.

Умисне знищення, пошкодження або приховування документів Національного архівного фонду вчинені з хуліганських спонукань, повинно кваліфікуватися за статтями 298№ та ч.1 ст. 296 КК(51).

Якщо особа буде недбало зберігати чи псувати, чи незаконно знищувати, або приховувати, або незаконно передавати іншій особі архівні документи, чи порушить порядок щодо доступу до зазначених документів, а також неповідомить державні архівні установи про наявні архівні документи в разі виникнення загрози знищення або значного погіршення їх стану - вона буде притягнута за ст. 92-1 КУпАП.

Викрадення вказаних документів Національного архівного фонду тягне кримінальну відповідальність за відповідні злочини проти власності.

Жорстоке поводження з тваринами (ст. 299 КК).

Тваринний світ є одним з компонентів навколишнього природного середовища, національним багатством України, джерелом духовного та естетичного збагачення і виховання людей, об'єктом наукових досліджень, а також важливою базою для одержання промислової і лікарської сировини, харчових продуктів та інших матеріальних цінностей. В суспільстві забезпечується гуманне поводження з свійськими та дикими непродуктивними та продуктивними тваринами, тобто дії спрямовані на забезпечення тваринам умов, що відповідають їхнім фізіологічним, біологічним та видовим особливостям, створення можливостей для їхнього існування та уважного ставлення до стану здоров'я тварин.

Тому суспільна небезпека жорстокого поводження з тваринами полягає в тому, що шкоди зазнає, передусім, система моральних оцінок, принципів, традицій, цінностей, що історично склалися в суспільстві. Вони опосередковують взаємозв'язок системи «людина - тваринний світ», передбачаючи цілеспрямований вплив людини на один з компонентів навколишнього природного середовища(52).

Ст. 63 Закону України “Про тваринний світ” від 13 грудня 2001 р. передбачає адміністративну (ст. 89 КпАП України) та кримінальну відповідальність (ст. 299 КК) за жорстоке поводження з тваринами(53).

Згідно п. „c” ч.2 ст. 1 „Європейської конвенції про захист хребетних тварин, що використовуються для дослідних та інших наукових цілей” (яка прийнята в Страсбурзі 18 березня 1986р.) допускається застосування до тварин „процедури”, тобто це означає будь-яке дослідне або інше наукове використання тварини, яке може спричинити біль, страждання, занепокоєння чи завдати тривалої шкоди, включаючи будь-яке втручання, що має на меті або може призвести до народження тварини у будь-яких таких умовах, але за винятком найменш болючих методів, що прийняті у сучасній практиці (тобто „гуманних” методів) умертвіння або клеймування тварини(54).

Тому родовим об'єктом складу злочину є моральні засади суспільства в сфері гуманного ставлення людей до тварин.

Жорстоке поводження з тваринами є несумісним з вимогами моральності та гуманності, спричиняє моральну шкоду людині. Виховання гуманного ставлення до тварин є важливою складовою етичного, культурного та екологічного виховання громадян.

Предметом злочину є всі хребетні(55). Хребетні тварини (Vertebrata) - підтип хордових тварин, що виділяється наявністю кісткового хребта, складають вищий підтип найвище організованих тварин типу хордових (Chordate)(56). В юридичній літературі склалася догматична думка, що маються на увазі ссавці та птахи(57), хоча в ст. 3. Закону України “Про тваринний світ” від 13 грудня 2001 р. поняття хребетних тлумачиться ширше (серед них риби, земноводні, плазуни, птахи та ссавці та ін.).

«Європейська конвенція про захист хребетних тварин, що використовуються для дослідних та інших наукових цілей» від 18 березня 1986 р. під поняттям «тварини» розуміє будь-які живі хребетні тварини, що не належать до людського роду, включаючи непаразитуючі та/або відтворюючі личинкові форми, за винятком інших зародкових чи ембріональних форм(58).

Однак вивчення І. А. Головко кримінальних справ засвідчило, що цей злочин вчиняється, як правило, щодо ссавців та птахів(59). У юридичній літературі підтримано позицію, що предметом злочину необхідно вважати хребетних - тварин, що мають кістковий хребет, головний та спинний мозок, кровоносну та нервову системи(60). Для усунення розбіжностей щодо тлумачення терміна „хребетні” у ст. 299 КК України, вважаємо доцільним уточнити відповідне поняття предмета складу злочину. У статті 299 КК України слова „що відносяться до хребетних” замінити на слова „що відносяться до будь-яких хребетних”. Аналогічні зміни пропонуються також до Закону України „Про захист тварин від жорстокого поводження” від 21 лютого 2006 р., у якому в п.10 ч.1 ст. 1, слова „знущання над тваринами” замінити на слова „знущання над тваринами, що відносяться до будь-яких хребетних”.(61)

Відповідно до Закону України «Про захист тварин від жорстокого поводження» від 21 лютого 2006 р., тварини - це біологічні об'єкти, що належать до фауни: сільськогосподарські, домашні, дикі, у тому числі домашня і дика птиця, хутрові, лабораторні, зоопаркові, циркові.(62)