Проблемы регулирования публичного предложения о выкупе акций

Наконец, непроработанным в Законе об акционерных обществах остался вопрос минимизации возможностей оппортунистического поведения совета директоров в связи с созывом общего собрания акционеров: в ситуации, когда законодатель ориентирует на то, что решение вопросов о введении защитных тактик отнесено к компетенции общего собрания акционеров, а созыв и подготовка общего собрания акционеров увязаны с действиями совета директоров (ст.51-54 Закона об акционерных обществах), следовало бы детально описать механизмы, минимизирующие риск блокировки или непроведения общего собрания акционеров в связи с противодействием совета директоров, однако, к сожалению, в Законе об акционерных обществах этого не было сделано.

Из имеющихся защитных тактик, которыми общество вправе воспользоваться при поступлении публичного предложения выделяется институт конкурирующего предложения. Несмотря на то, что Закон об акционерных обществах описывает конкурирующее предложение особым образом, что, видимо, должно наводить на мысль о неком самостоятельном значении подобного предложения, на деле конкурирующее предложение, как правило, выступает в известном смысле средством защиты от публичного предложения, которому противится то или иное общество либо его контролирующие акционеры, в связи с чем принято вести речь о «белом рыцаре» (white knight). Соответственно конкурирующее предложение- это, как правило, плод стараний менеджмента компании-цели или его контролирующих акционеров, практическая реализация «аукциона» по поиску наиболее выгодного предложения. В отношении конкурирующих предложений Закон об акционерных обществах выставляет ряд ограничений, призванных гарантировать интересы как акционеров компании-цели, так и отчасти лица, направившего первоначальное предложение. Во- первых, само по себе конкурирующее предложение в силу п.1 ст.84.5 Закона об акционерных обществах возможно лишь тогда, когда в общество уже поступило добровольное или обязательное предложение, а потому даже если о предстоящем поглощении известно, но предложение об этом в общество не поступало, любое предложение, поступившее в общество, будет признаваться первоначальным, а все последующие- конкурирующими. Соответственно ограничения, установленные Законом об акционерных обществах для конкурирующего предложения, будут распространяться лишь на последующие предложения, а потому фактор времени при направлении в общество предложения приобретает существенное значение. Во-вторых, для конкурирующего предложения ст.84.5 Закона об акционерных обществах предусматривается ряд ограничений в части сроков его направления в общество и определения наиболее существенных его положений: конкурирующее предложение должно быть направлено в компанию-цель, не позднее чем за 25 дней до истечения срока принятия последнего из ранее полученных публичных предложений, цена приобретаемых ценных бумаг, указанная в конкурирующем предложении, не может быть ниже цены приобретаемых ценных бумаг, названной в направленном ранее предложении, а количество приобретаемых ценных бумаг, указанное в конкурирующем предложении, не может быть меньше приобретаемых ценных бумаг, определенного в ранее направленном предложении, либо в конкурирующем предложении должно предусматриваться приобретение всех ценных бумаг соответствующих вида, категории (типа). При этом первое из указанных ограничений направлено на то, чтобы исключить излишне спекулятивный характер конкурирующих предложений и необдуманные, скоропалительные продажи акций, так называемые «спецпредложения субботним вечером» (Saturday night special), а вторая группа- обеспечить «аукционный» механизм при котором наличие одновременно нескольких предложений позволит обеспечить по настоящему конкурентный механизм ценообразования. Наконец, каждое последующее конкурирующее предложение, направляемое до истечения срока принятия соответствующего предложения, подчиняется правилам Закона об акционерных обществах, посвященным первоначальному добровольному или обязательному предложению.

Итак, основная часть предписаний Закона об акционерных обществах ориентирует на то, что противостоять публичному предложению могут лишь сами акционеры: либо путем отказа в акцепте предложения о продаже акций, что характерно скорее для блокирующих или контрольных акционеров, либо путем мер, санкционируемых общим собранием акционеров. Соответственно акционеры, действуя сообща, могут не только предпринимать усилия, сводящие на нет все попытки приобретателя, но также и затронуть права миноритарных акционеров, желавших продать свои акции в ходе публичного предложения, однако не осуществивших подобные намерения из-за того, что в результате защитных тактик поглощение было сорвано. Словом, диктат большинства, даже ситуативный- для целей принятия решения на общем собрании акционеров может в данной ситуации приводить к ущемлению прав меньшинства.

Вытеснение акционеров. При этом необходимо отметить, что Закон об акционерных обществах вслед за наиболее принципиальными правилами о публичном предложении повторяет также нормы Британского Закона о биржах (Европейской Директивы о поглощениях) в части, относящейся к вытеснению (принудительному выкупу по требованию превалирующего акционера акций миноритарных акционеров) и выкупу акций по требованию оставшихся акционеров приобретателем в ситуации, когда такие акционеры ранее не откликнулись на соответствующее предложение. Оба института рассматриваются Законом об акционерных обществах как финальная часть публичного предложения: и вытеснение, и выкуп акций по требованию оставшихся акционеров возможны лишь при условии, что ранее в акционерное общество было направлено добровольное предложение о приобретении всех предусмотренных п.1 ст.84.2 Закона об акционерных обществах ценных бумаг такого общества или обязательное предложение и приобретатель в результате приобретения ценных бумаг на основании такого предложения превысил пороговое значение, указывающее на концентрацию абсолютного большинства прав корпоративного контроля. Это более 95 процентов общего количества акций, указанных в п.1 ст.84.1 Закона об акционерных обществах, принадлежащих приобретателю, включая акции, принадлежащие его аффилированным лицам (п.1 ст. 84.7, п.1 ст.84.8 Закона об акционерных обществах). Таким образом, если институт обязательного предложения включается при превышении порога «свыше 30 процентов», то рассматриваемые статутные гарантии при превышении порога «свыше 95 процентов», а потому сказанное ранее в части исчисления соответствующего порога, порядка определения ценных бумаг и доли таких ценных бумаг, принимаемых к расчету, может быть использовано mutatis mutandis и применительно к рассматриваемым институтам.

При этом в обоих случаях- как при выкупе акций по требованию оставшихся акционеров, так и при вытеснении- указанные возможности лимитированы во времени сроком, не превышающим шесть месяцев. Для выкупа акций по требованию акционеров соответствующие требования владельцев ценных бумаг должны быть предъявлены не позднее чем через шесть месяцев со дня направления им обществом уведомлений о праве требовать выкупа ценных бумаг (п.4 ст.84.7 Закона об акционерных обществах), а для вытеснения требование о принудительном выкупе акций у оставшихся акционеров может быть направлено в общество превалирующим акционером в течение шести месяцев с момента 1) истечения срока принятия добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг поглощаемого общества, предусмотренного п.1 ст.84.2 Закона об акционерных обществах, или 2) обязательного предложения, в результате которого было приобретено не менее 10 процентов общего количества акций поглощаемого общества, указанных в п.1 ст.84.1 Закона об акционерных обществах (абз. 2 п.1 ст.84.8). При этом, думается, что если ограничение как контролирующего акционера компании-цели так и его миноритариев временным рамками еще можно признать обоснованным, в целях стимулирования участников публичного предложения к созданию на рынке определенности, то ограничение прав акционеров на принудительный выкуп акций в случае, если они приобрели менее 10% акций в результате ранее объявленного публичного предложения ни как не поддается логическому объяснению и может принести больше вреда, нежели пользы.

Общие выводы:

1) Российская модель регулирования, использует механизмы добровольного и обязательного предложения о выкупе акций. Добровольное предложение рассчитано на ситуации, когда приобретатель только собирается получить контроль над компанией-целью и может быть направлено в отношении только части ее акций. Обязательное предложение должно быть направлено в отношении всех акций компании-цели после того как приобретатель приобрел определенное Законом об акционерных обществах количества акций.

2) Анализ Российского законодательства позволяет сделать вывод, что регулирование публичного предложения в Российской Федерации имеет следующие характеристики: предоставление возможности приобретателю акций получить контроль над компанией путем направления в компанию-цель добровольного предложения, которое может быть сделано как в отношении всех акций компании-цели, так и их части (ст.84.1 Закона об акционерных обществах); возложение обязанности на приобретателя определенного пакета акций, позволяющего осуществлять контроль над компанией (30%,50,75%) по направлению обязательного предложения всем оставшимся акционерам компании, о продаже принадлежащих им акций по наивысшей цене, которой приобретатель (связанные и совместно действующие лица) приобретал эти акции в течение 6 месяцев до даты направления предложения (ст. 84.2 Закона об акционерных обществах); ограничение полномочий совета директоров компании-цели на противодействие приобретению акций (ст.ст. 84.3,84.6 Закона об акционерных обществах); предоставление определяющей роли акционерам в принятии решений о продаже акций на поступившее публичное предложение (ст.84.6 Закона об акционерных обществах).

3) Основными принципами регулирования публичного предложения в Российской Федерации, как и в Великобритании являются: 1) предоставление равного отношения ко всем акционерам компании-цели; 2) предоставление акционерам необходимого времени и информация для принятия обоснованного решения; 3) запрет совету директоров препятствовать в принятии собственного решения акционерами компании; 4) предотвращение искусственного снижения или увеличения стоимости приобретаемых акций; 5) направление публичного предложения только в случае уверенности приобретателя в способности уплатить стоимость приобретаемых акций; 6) запрет ограничения деятельности компании-цели более, чем это необходимо в связи с публичным предложением.

4) В Законе об акционерных обществах остался непроработанным вопрос минимизации возможностей оппортунистического поведения совета директоров в связи с созывом общего собрания акционеров: в ситуации, когда законодатель ориентирует на то, что решение вопросов о противодействию публичному предложению отнесено к компетенции общего собрания акционеров, а созыв и подготовка общего собрания акционеров увязаны с действиями совета директоров, следует детально описать механизмы, минимизирующие риск блокировки или не проведения общего собрания акционеров в связи с противодействием совета директоров.

Глава 3. Проблемы регулирования публичного предложения о выкупе акций в РФ и его совершенствование

§3.1 Проблемы регулирования публичного предложения о выкупе акций в РФ

Перед тем, как рассмотреть существующие проблемы регулирования публичного предложения о выкупе акций, необходимо отметить, что введение современного института публичного предложения в отечественное законодательство c принятием Федерального закона от 05.01.2006 N 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» вызвало противоречивые оценки среди исследователей корпоративного права, от крайне негативных: «..нужно согласиться, что Закон, в том виде, в котором он был поспешно принят, явно сырой, плохо проработанный и имеет существенные недостатки, лежащие на поверхности.», до умеренно позитивных: «..основу законодательного регулирования поглощений составляет модель централизованного заключения множества однотипных сделок купли-продажи или мены …указанная модель довольно последовательно реализуется Законом, который к тому же (и это приятно удивляет) неплохо «вписан» в логику действующего гражданского законодательства и Федерального закона от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах»... Между тем, его текст содержит ряд упущений и недочетов». Не вдаваясь в суть полемики, связанной по большей части с теоретическими изысканиями в области корпоративного права, хочется отметить, что в настоящее время судебная практика, являющаяся индикатором эффективности тех или иных законодательных новелл, выявила ряд проблем, связанных с применением отечественного законодательства регулирующего публичное предложение, рассмотрение которых из них положено в основу обсуждаемого в настоящее время проекта Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (в части выкупа акций и применения главы XI.1)» (далее- проект Постановления Пленума ВАС РФ). Не особо вдаваясь в содержание указанного документа, работа над которым продолжается в настоящее время, хочется отметить, что проект Постановления Пленума ВАС РФ включил в себя множество вопросов, часто встречающихся в судебной практике, некоторые из которых уже получили свое разрешение на уровне Президиума ВАС РФ. Между тем, понимая, что объем настоящей работы не позволяет в должной мере рассмотреть все существующие проблемы регулирования публичного предложения, в том числе отраженные в проекте Постановления Пленума ВАС РФ, хотелось бы обратить внимание на некоторые проблемы, которые либо еще не получили окончательного разрешения в проекте Постановления Пленума ВАС РФ либо не отражены в нем вовсе.

Правовые последствия неисполнения приобретателем акций обязанности по направлению публичного предложения. Как было отмечено в настоящей работе, публичное предложение в широком значении представляет собой способ защиты прав акционеров, как существующих, так и будущих. С точки зрения теории правоотношений, указанный способ защиты прав реализуется посредством сложного юридического состава, центральное место в котором занимает смена контроля над акционерным обществом, результатом которой является возникновение у акционеров права на защиту в виде реализации возможности по продаже принадлежащих им акций, включающей в себя следующие элементы: 1) возможность совершения действий, направленных на проведение процедуры выкупа акций, в том числе акцепт обязательного предложения (собственные действия); 2) возможность требования от приобретателя направления обязательного предложения (действия обязанных лиц). Наличие права требования направления обязательного предложения подразумевает под собой его обеспечение, в том числе принудительной силой государства, предусматривающей, в частности, возможность обращения в суд для понуждения приобретателя направить такое предложение акционерам компании. Однако, имеющаяся в настоящее время судебная практика пошла по другому пути, суды отказывают в удовлетворении требований акционеров, о понуждении приобретателя более 30% акций акционерного общества направить обязательное предложение оставшимся акционерам, по тому основанию, что неисполнение указанной обязанности влечет специальные правовые последствия, а именно ограничение количества акций, которыми такое лицо и его аффилированные лица вправе голосовать до даты направления обязательного предложения (пункт 6 ст.84.2 Закона). Совершенно ясно, что судебное ограничение способов защиты, предназначенных для защиты акционеров, в случае нарушения их прав, не соответствует ст. 12 ГК РФ и не позволяет эффективно защитить права миноритарных акционеров. Не сложно заметить путем арифметических подсчетов, что указанное обстоятельство позволяет фактическому приобретателю мажоритарного пакета акций (например 80%) осуществлять фактический контроль над компанией и без направления обязательного предложения ее акционерам.

В настоящее время ВАС РФ пытается изменить «свое» отношение к указанной проблеме, отметив в п.36.9. проекта Постановления Пленума ВАС РФ, что в случае уклонения приобретателя акций от направления обязательного предложения, владельцы ценных бумаг вправе обратиться в суд с требованиями о понуждении выкупить акции к любому из аффилированных лиц, совместно приобретших свыше 30% акций компании-цели.

Правовые последствия отсутствия регулирования в Законе об акционерных обществах порядка взаимодействия органов управления компании-цели. Существующий пробел в Законе об акционерных обществах, в части отсутствия подробного регулирования обязанностей органов управления компании-цели (имеются ввиду- совет директоров и исполнительные органы), не позволяет в должной мере защитить права акционеров компании-цели, а также потенциального приобретателя ценных бумаг, который подчас подлежит не меньшей защите от недобросовестного действия органов общества. Так, приобретатель, направивший соответствующее требованиям законодательства публичное предложение, предполагает что общество, надлежащим образом доведет указанное предложение до сведения акционеров, для того, чтобы последние могли принять необходимое решение в отношении принадлежащих им акций. В соответствии с п.1 ст.84.3 Закона об акционерных обществах, после поступления в компанию-цель публичного предложения, на совет директоров компании возлагается обязанность по принятию соответствующих рекомендаций в отношении полученного предложения. Между тем, наделив совет директоров указанными полномочиями, законодатель не предусмотрел механизма, гарантирующего защиту прав не только действующих акционеров, но и приобретателя акций, от их произвола. Как быть, если после поступления в компанию-цель публичного предложения совет директоров компании нарушит возложенные на него обязанности, и не примет соответствующие рекомендации в отношении акций? Исходя из буквального толкования п.2 ст.84.3 Закона об акционерных обществах, следует, что компания-цель, даже в случае не поступления соответствующих рекомендаций от ее совета директоров, обязана направить поступившее публичное предложение всем владельцам ценных бумаг, в течение 15 дней, с даты его поступления, даже при отсутствии соответствующих рекомендаций совета директоров.

Кроме того, законодатель совершенно не проработал вопрос, относительно дальнейшей «судьбы» поступившего в общество публичного предложения, в случае неисполнения органами компании-цели своих обязанностей. Никто не может исключить ситуацию, в которой после поступления в общество публичного предложения заседание совета директоров не будет инициировано, либо после его инициирования, такое заседание так и не состоится (хотя бы по причине отсутствия кворума). Также не исключена ситуация, в соответствии с которой после проведения заседания совета директоров и принятия соответствующих рекомендаций, публичное предложение не будет направлено обществом акционерам компании-цели. В силу ст.69 Закона об акционерных обществах, от имени общества публичное предложение всем акционерам направляет единоличный исполнительный орган компании-цели. Он же, в соответствии с п.1 ст.68 Закона об акционерных обществах должен инициировать созыв заседания совета директоров компании-цели. Однако, между тем, законодатель совершенно не урегулировал случаи, когда исполнительный орган не исполняет возложенные на него обязанности, хотя бы по причине опасения, что новый мажоритарный акционер инициирует процедуру смены единоличного исполнительного органа общества.

Очевидно, что возникновение одной из указанных ситуаций, может привести к тому, что публичное предложение не будет направлено акционерам компании-цели, и как следствие, повлечь убытки, как для акционеров компании-цели, так и для приобретателя акций. Как предусмотрено п. 36.8 проекта Постановления Пленума ВАС РФ, в случае, если акционеры компании понесли убытки, в результате не направления им обществом публичного предложения, они вправе обратиться к обществу с требованием о возмещении убытков. Между тем, проект Постановления Пленума ВАС РФ упустил из внимания права приобретателя акций, направившего публичное предложение, который также может понести убытки ввиду неправомерных действий органов компании-цели и вправе требовать компенсации таких убытков (очевидно, что такое право принадлежит ему в силу ст. 15 ГК РФ). Необходимо понимать, что лицо, сделавшее публичное предложение, подчас заинтересовано в получении контроля над компанией-целью, и возмещение понесенных им убытков в результате не направления (не надлежащего направления) компанией публичного предложения своим акционерам, вряд ли сможет до конца восстановить нарушенное право приобретателя, ибо его интерес, прежде всего, заключается в получении контроля над компанией. Действующая редакция Закона об акционерных обществах не позволяет лицу, заинтересованному в приобретении акций, непосредственно направить предложение акционерам, в случае неисполнения обществом обязанности по направлению такого уведомления. Необходимо отметить, что Закон об акционерных обществах только позволяет приобретателю довести соответствующую информацию о сделанном предложении до сведения соответствующих владельцев ценных бумаг любым иным способом. Как видно, имеется множество вопросов, связанных с порядком взаимодействия органными компании-цели при поступлении в общество публичного предложения, не получивших законодательного регулирования, а также не отраженных в проекте Постановления Пленума ВАС РФ.

Вопросы, связанные с регулированием направления публичного предложения в компанию-цель и его акцепт владельцами ценных бумаг. Так, если приобретатель намеривается направить публичное предложение в отношении акций, обращающихся на организованных торгах, то до его направления в компанию-цель, он должен предварительно уведомить об этом федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг (далее- уполномоченный орган), путем представления соответствующего публичного предложения со всеми необходимыми документами (далее- предварительное уведомление). Приобретатель вправе направить публичное предложение в компанию-цель только при отсутствии предписания уполномоченного органа о приведении публичного предложения в соответствии с требованиями законодательства, в течение 15 дней, с даты подачи предварительного уведомления. Указанный режим направления публичного предложения можно обозначить как режим предварительного контроля за законностью публичного предложения со стороны уполномоченного органа. Другой режим - режим последующего контроля- применяется в случае, когда акции компании-цели не обращаются на организованном рынке ценных бумаг и предусматривает представление публичного предложения в уполномоченный орган не позднее даты направления его в компанию-цель (п.2 ст.84.9 Закона об акционерных обществах). Причем Закон об акционерных обществах не содержит условие, предусматривающее чтобы публичное предложение, сделанное в отношении таких акций, содержало какие либо сведения, подтверждающие его направление в уполномоченный орган. Указанное обстоятельство подтверждается судебной практикой, в отличие от публичного предложения, сделанного в отношении акций, обращающихся на организованных рынках, которое, в соответствии с п.2 ст.84.1 и п.2 ст.84.2 Закона об акционерных обществах, должно содержать отметку о дате его представления в уполномоченный орган. Получается, de facto, публичное предложение в отношении ценных бумаг, не обращающихся на организованных рынках, направляется в компанию-цель, по сути, без его фактической проверки на соответствие требованиям законодательства, более того, ничто не мешает его направление без фактического представления в уполномоченный орган.

В случае несоответствия публичного предложения требованиям законодательства, уполномоченный орган направляет лицу, направившему публичное предложение, предписание о приведении публичного предложения в соответствии с требованиями Закона об акционерных обществах. Причем, в соответствии с абз.5 п.4 ст.84.9 Закона об акционерных обществах, если приобретатель не согласен с предписанием уполномоченного органа, он вправе его обжаловать в арбитражном суде. Однако пунктом 2.7 Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ, утвержденного Приказом ФСФР от 13 июля 2006 г. № 06-76/пз-н «Об утверждении положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ» (далее- «Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ») предусмотрены иные последствия направления предписания, в отношении акций, не обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, которые возлагают на приобретателя акций обязанность отозвать публичное предложение, путем представления нового публичного предложения, либо обжаловать его в арбитражном суде. При этом необходимо отметить, что законодатель, предоставив в п.5 ст.84.9 Закона об акционерных обществах уполномоченному органу право на обращение в арбитражный суд с требованием о приведении публичного предложения в соответствии с требованиями законодательства, в случае пропуска срока направления предписания приобретателю, при этом не определил предельный срок для направления такого предписания в отношении ценных бумаг, не обращающихся на организованных торгах, такой срок (15 дней) определен только в абз.1 п.2.5 «Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ».

Зададимся вопросом, предоставляет ли Закон об акционерных обществах право в подзаконном нормативном акте определять срок направления предписания о приведении публичного предложения в отношении ценных бумаг, не обращающихся на организованных торгах и тем более, право определять последствия сделанной приобретателем оферты в отношении таких ценных бумаг, либо уже заключенного на основании публичного предложения оферты договора, в случае направления уполномоченным органом предписания о приведении публичного предложения в соответствии с Законом об акционерных обществах? Чтобы ответить на этот вопрос, для начала, необходимо определить правовую природу публичного предложения. В соответствии с п.1 ст.84.1 и п. 1 ст.84.2 Закона об акционерных обществах, за публичным предложением о выкупе акций закон закрепляет статус публичной оферты. Как следует из п. 1 ст.435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое должно быть достаточно определенно и выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Пункт 2 ст.435 ГК РФ прямо предусматривает, что оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом. Согласно п.2 ст.437 ГК РФ публичной офертой признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. На основании п. 1 ст.84.1 и п.1 ст.84.2 Закона об акционерных обществах, публичное предложение считается направленным всем акционерам компании-цели с момента его поступления в компанию. Исходя из изложенного и в соответствии со ст.436 ГК РФ публичная оферта не может быть отозвана лицом, ее сделавшим, с момента поступления оферты в компанию-цель, в течение всего срока действия публичного предложения. Публичная оферта имеет все признаки односторонней сделки по смыслу ст. 153 ГК РФ, т.е. является действием, направленным на возникновение у приобретателя прав в отношении ценных бумаг компании-цели. Для того, что бы соответствующие права возникли необходимо, что бы владелец акций совершил со своей стороны сделку-действие, а именно, акцептовал предложение покупателя, что влечет за собой заключение договора о продаже акций, в соответствии со ст.420 ГК РФ. Арбитражные суды иногда по иному толкуют указанное, утверждая, что публичная оферта не является сделкой в смысле ст. 153 ГК РФ. Однако в научных кругах, по этому поводу имеется совершенно иная точка зрения. Так, по мнению В. Груздева, «для совершения односторонней сделки субъекту достаточно выразить только свою волю, не согласовывая ее с волями других субъектов. Если такое волеизъявление будет иметь правообразующее значение, его следует рассматривать в качестве односторонней сделки». Об оферте как односторонней сделке уже не раз говорилось в научной литературе, поэтому не будем подробно останавливаться на указанном моменте. Утверждая, что публичное предложение не является сделкой, суд пошел дальше, отказывая в признании добровольного предложения недействительной сделкой, суд, в том числе, сослался на то обстоятельство, что компания, в которую было направлено добровольное предложение, не доказала о нарушении поступившим публичным предложением прав и законных интересов общества. Между тем, такое нарушение презюмируется из содержания Закона об акционерных обществах. Так, соответствии со ст. 84.6 Закона об акционерных обществах, с момента поступления в общество публичного предложения, ограничивается правоспособность органов его управления, по сравнению с тем, как это предусмотрено в Законе об акционерных обществах для «нормального» режима функционирования акционерной компании, что, естественно, ограничивает мобильность ее органов в принятии соответствующих решений и, затрагивает интересы общества. Кроме того, публичное предложение возлагает на общество ряд обязательств, связанных с его направлением, так, в частности, совет директоров компании-цели обязан рассмотреть поступившее предложение и принять соответствующие рекомендации которые направляются акционерам компании. Все изложенное, только подтверждает, что поступившее в общество публичное предложение непосредственно затрагивает права и влияет на интересы компании-цели.

Правовые последствия сделок, заключенных на основании поступившего в компанию-цель публичного предложения, не соответствующего требованию законодательства. Так в Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 1652/10 по делу № Ф50П-1547/2008 сделан вывод, что сделка купли-продажи акций, совершенная на основании поступившей в общество оферты, несоответствующей требованиям законодательства, является незаключенной. Суд, указал в своем решении на то, что отсутствие в обязательном предложении нотариально удостоверенных копий банковской гарантии и отчета независимого оценщика, означает отсутствие заключенного договора, в виду отсутствия в публичном предложении обязательного условия, определенного законом или иным правовым актом. Не вдаваясь в содержание спорного обоснования, содержащегося в указанном постановлении Суда, следует обратить внимание на следующее:

1) Пунктом 6 ст.84.3 Закона об акционерных обществах предусмотрено иное основание несоответствия публичного предложения требованиям Закона об акционерных обществах, а именно, предоставление владельцем ценных бумаг права требования от приобретателя акций возмещения причиненных этим убытков;

2) Приобретение акций на основании публичной оферты, не соответствующей требованиям Закона об акционерных обществах, скорее является основанием для признания такой сделки недействительной в соответствии со ст.168 ГК, чем для признания такого договора незаключенным. Незаключенным может быть признан договор, в котором стороны, не достигли соглашения, по всем существенным условиям. В соответствии с п.1 ст.432 ГК РФ, существенными условиями договора являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Как следует из ст. 454 ГК РФ к купле-продаже ценных бумаг применяются правила, предусмотренные § 1 гл. 30 ГК РФ, т.е. общие положения о купле-продаже, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи. Согласно ст. ст. 454, 455 ГК РФ существенным условием договора купли-продажи является условие о предмете договора, а именно о приобретаемых ценных бумагах. Таким образом, для заключения договора купли продажи акций сторонам необходимо достигнуть соглашение относительно приобретаемых акций и их количества, отсутствие иных условий в договоре купли-продажи акций не может являться основанием для признания договора незаключенным. Другое дело, если акции, в силу закона, должны приобретаться только на основании публичной оферты, условия которой также определены законом. Тогда, если публичная оферта о приобретении акций, не содержит, всех определенных законом условий, то договор, заключенный на основании такой оферты, может быть признан не действительным, как несоответствующий требованиям закона, в силу ст. 168 ГК РФ, если конечно сам закон, содержащий определенные требования к такого рода сделкам не установит, что такая сделка является оспоримой, или не предусмотрит иных последствий ее нарушения. В настоящее время п.36.6. проекта Постановления Пленума ВАС РФ предусмотрено два варианта разрешения указанного вопроса. В соответствии с первым вариантом, несоответствие публичного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг на основании публичного предложения требованиям главы XI.1 Закона об акционерных обществах не влечет недействительность такой сделки, поскольку закон предусматривает иное, не связанное с недействительностью сделки в смысле ст.168 ГК РФ последствия такого нарушения, а именно - возникновение у прежнего владельца ценных бумаг права требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков (п.6 ст.84.3 Закона). Второй вариант, помимо предоставления акционеру права на заявление лицу, направившему публичное предложение не соответствующее требованиям Закона, требования о возмещении причиненных в связи с этим убытков, позволяет также требовать признание соответствующей сделки недействительной. Как видим, в обоих случаях речь идет о наличии (либо отсутствии) у прежнего владельцу акций права требования признания сделки недействительной, а не незаключенной, что подтверждает наши выводы о том, что договор купли продажи акций, заключенный на основании публичной оферты, содержащей условие о приобретаемых акциях и их количестве, но не соответствующей требованиям Закона об акционерных обществах, не может быть признан незаключенным.

Исходя из изложенного, можно считать неверным утверждение судов о праве приобретателя акций на возврат акций лицам акцептовавшим соответствующую публичную оферту, в случае получения приобретателем предписания уполномоченного органа о приведении публичного предложения в соответствии с требованиями Закона об акционерных обществах. Принимая указанные решения суд руководствовался п.2.7. «Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ», действующая редакция которого (в ред. Приказов ФСФР России от 16.10.2007 № 07-104/пз-н, от 24.04.2012 № 12-27/пз-н, от 09.08.2012 № 12-72/пз-н) предусматривает, что в случае направления предписания уполномоченного органа о приведении публичного предложения, касающегося приобретения эмиссионных ценных бумаг, не обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, в соответствии с требованиями Закона об акционерных обществах лицо, лицо, направившее указанное публичное предложение в общество, обязано его отозвать, путем представления нового публичного предложения или обжаловать указанное предписание в арбитражном суде. Таким образом, указанный подзаконный нормативный акт предоставляет оференту право в одностороннем порядке отказаться от сделки. Возникает логичный вопрос, какую юридическую силу имеет указанная норма? В соответствии с п.7 ст.84.9 Закона об акционерных обществах, уполномоченному органу предоставлено только право устанавливать требования к порядку представления в уполномоченный орган публичного предложения, уведомления о праве требовать выкупа ценных бумаг, предусмотренного ст.84.7 Закона, и требования о выкупе ценных бумаг, предусмотренного ст.84.8 Закона. Таким образом, указанный орган не вправе устанавливать правило, в соответствии с которым лицу, направившему публичное предложение, предоставляется право в одностороннем порядке отказаться от сделки. Также путем логического умозаключения можно сделать вывод, что содержание понятия «требование к порядку представления в уполномоченный орган публичного предложения» не включает в себя «срок» в течение которого, уполномоченный орган может направить предписание о приведение публичного предложение в соответствии с Законом об акционерных обществах. Некое компромиссное решение указанного вопроса попытался найти ВАС РФ в п.36.15 Проекта Постановления ВАС РФ, в соответствии с которым отзыв публичного предложения во исполнение предписания федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, направленного в порядке, предусмотренном п.2.7 «Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ», возможен только до момента истечения срока принятия такого предложения.

Общие выводы:

1) Сформировавшаяся в настоящее время судебная практика, предусматривающая в качестве правового последствия неисполнения приобретателем акций обязанности по направлению публичного предложения, только ограничение количества акций, которыми такое лицо его аффилированные лица вправе голосовать, до даты направления обязательного предложения, не соответствует ст. 12 ГК РФ, предусматривающей такой способ защиты прав, как «присуждение к исполнению обязанности в натуре».

2) В Главе XI.1 Закона об акционерных обществах не определен порядок взаимодействия органов юридического лица при поступлении в общество публичного предложения, в том числе в части возложения обязанности на единоличный исполнительный орган по инициированию заседания совета директоров компании-цели, и по направлению акционерам компании-цели публичного- предложения с рекомендации совета директоров, а также не предусмотрена ответственность органов компании за неисполнение возложенных на них обязанностей. Кроме того, Законом об акционерных обществах не предусмотрена ответственность членов совета директоров за нарушение обязанности по принятию соответствующих рекомендаций в отношении поступившего в общество публичного предложения.

3) Закрепление в ст. ст.84.9 Закона об акционерных общества режима последующего контроля со стороны уполномоченного органа за законностью публичного предложения, в отношении акций, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в купе с «Положением о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ», утвержденного Приказом ФСФР от 13 июля 2006 г. № 06-76/пз-н, позволяет приобретателю указанных акций в одностороннем порядке отозвать направленное публичное предложение.

4) В Законе об акционерных обществах отсутствует норма, признающая недействительными сделки купли-продажи акций, заключенные на основании поступившего в общество публичного предложения, несоответствующего требованиям законодательства, что дает основание судам признавать такие сделки незаключенными.

§3.2 Цель совершенствования действующего законодательства регулирующего публичное предложение о выкупе акций

Не секрет, что необходимым условием совершенствования законодательства, регулирующего публичное предложение, является определение цели совершенствования такого регулирования. При этом, необходимость изменения специального правового режима регулирования обусловлена, прежде всего, стремлением законодателя обеспечить баланс между двумя противоположными целями регулирования публичного предложения, а именно стимулированием корпоративной реструктуризации, выраженной в побуждении потенциальных приобретателей в осуществление инвестиций в акционерные общества и в тоже время, обеспечением защиты прав и законных интересов действующих акционеров компании. Однако, необходимо понимать, что публичное предложение не может считаться эффективно урегулированным в случае, если законодатель осуществляя такое регулирование пытается учесть, например, права и интересы только миноритарных акционеров, без учета интересов владельцев крупных пакетов акций. Одновременно, нельзя считать надлежащим регулирование, направленное только на защиту приобретателей акций, без учета интересов существующих акционеров, как мажоритарных так и миноритарных. Разумным шагом в разрешении указанного вопроса, полагаю, будет нахождение компромиссного решения, учитывающего интересы как приобретателя крупного пакета акций компании-цели, так и всех ее акционеров, без учета размера принадлежащих им акций. При этом, следует согласиться с точкой зрения, в свете которой, приобретатель акций должен рассматриваться, в рамках корпоративных отношений, как «новый мажоритарный акционер». Следовательно при регулировании отношений, связанных с публичным предложением, должны учитываться интересы как существующих акционеров, так и лиц, приобретающих акции, с учетом того, что инвестор, направляющий публичное предложение в общество, но еще не ставший его акционером, также подлежит защите в рамках указанных отношений, иначе вряд ли кто решится приобретать акции путем публичного предложения, зная, что его права, как потенциального приобретателя акций, фактически будут незащищены. Исходя из изложенного логично сделать вывод, что целью совершенствования действующего законодательства регулирующего публичное предложение является приведение его в такое состояние, при котором фактически будет предоставлена равная защита прав всем участникам публичного предложения, а именно акционерам компании-цели, как миноритарным так и мажоритарным (под которыми понимаются лица, являющиеся акционерами до публичного предложения и ставшие такими в результате приобретения акций в рамках публичного предложения), а также лицам, еще не ставшим акционерами, но направившим в компанию-цель публичное предложение. Одним словом, задачей законодателя является обеспечение регулирования публичного предложения, таким образом, при котором будут максимально защищены права всех сторон публичного предложения, в том числе путем создания механизма, гарантирующего права акционеров компании-цели при существенном изменении расстановки сил внутри акционерного общества.

§3.3 Предложения по внесению изменений в законодательство, регулирующее публичное предложение о выкупе акций

Практика показала, что скопированная Российской правовой системой Британская (Европейская) модель регулирования публичного предложения, подлежит корректировке, с учетом имеющейся Российской действительности. Регулирование, которое «слаженно работает» в Европе, в России дает сбои и фактически не предоставляет полную защиту всем участникам публичного предложения. Дело здесь скорее не только в недоработке самих норм, регулирующих публичное предложения, а в необходимости изменения отечественного корпоративного законодательства.

Прежде всего, обращает на себя внимание, на отсутствие законодательного регулирования в части возложения соответствующих обязанностей на исполнительные органы компании-цели, при поступлении в общество публичного предложения, а также ответственности за их нарушение. В том числе, обращает внимание отсутствие регулирования фидуциарных обязанностей исполнительных органов и членов совета директоров компании-цели, в том виде, как они существуют в праве Великобритании и США. Между тем, институт фидуциарных (доверительных) отношений можно считать именно тем стержнем, вокруг которого вращаются механизмы публичного предложения, созданные, как в Великобритании так и в США. Законодательное закрепление фидуциарных обязанностей преследует несколько целей: оно дисциплинирует участников, на его основании устанавливаются стандарты управления, и, в случае неправомерных действий соответствующих органов, оно предоставляет необходимый механизм взыскания убытков. Так, одной из целей концепции фидуциарных обязанностей в американском корпоративном праве является удовлетворение интересов акционеров компании в надлежащей деятельности лиц, входящих в ее органы управления, а также других лиц указанных в уставе (officers, directors).

Обобщая вышеуказанное, необходимо отметить, что содержание понятия «фидуциарные обязанности» директоров по смыслу права США и Великобритании гораздо шире обязанностей членов совета директоров, закрепленных в п.1 ст. 71 Закона об акционерных обществах и возлагающих на членов совета директоров (наблюдательного совета) общества только обязанность действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Указанное обстоятельство не позволяет в полной мере применить к определенным в данной норме обязанностям членов совета директоров термин «фидуциарные обязанности», в том понимании, которое в него заложила англо-саксонская система права. Не изменил ситуацию и Федеральный закон от 30.12.2012 N 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1,2,3 и 4 части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации», включивший в ст.1 ГК РФ принцип добросовестности, а также «запрет на недобросовестное поведение», в соответствии с которым никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (забыв при этом раскрыть признаки недобросовестного поведения).

Закрепление в Законе об акционерных обществах основных принципов поведения, следование которым позволяет утверждать о соблюдении фидуциарных обязанностей органами общества, будет требовать обеспечение их толкования, которое может изменяться и расширяться с учетом складывающейся практики. Как справедливо было отмечено: «Традиционно участники хозяйственного оборота ожидают правового порядка, обеспеченного государством. Вызванное потребностями меняющейся жизни, в современный период происходит глубокое осмысление регуляторной системы общества, реформирование государственной ее части». Так, в показательном деле ОАО «Кировский завод», суд указал что лицо, которому акционеры доверили руководство текущей деятельностью общества, должен совершать действия, ожидаемые в аналогичных ситуациях при аналогичных обстоятельствах от хорошего руководителя, при этом сославшись на норму п.3.1.1 главы 4 Кодекса корпоративного поведения, рекомендованного к применению распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 04.04.2002 № 421/р и являющегося лишь рекомендательным документом. Необходимо отметить, что аналогичная норма, определяющая соответствующие обязанности членов совета директоров, содержится в п. 3.1.1. Раздела 3 Кодекса корпоративного поведения.

Определенную роль в регулировании указанных отношений может сыграть использование, так называемого мягкого права (soft law). К такому регулированию, в частности, возможно отнести положения Кодекса корпоративного поведения, применение которого, как указывалось в настоящей работе, является добровольным для участников корпоративных отношений. Не смотря на то, что в современном понимании, Кодекс корпоративного поведения нельзя отнести к источнику «мягкого права», т.к. его принятие было инициировано органом государственной власти, однако с точки зрения позитивизма, Кодекс корпоративного поведения вполне можно считать источником «мягкого права». К Кодексу корпоративного поведения часто прибегают суды, когда хотят восполнить имеющийся пробел. Так, в деле ОАО «Кировский завод», суд применил содержащееся в Кодексе корпоративного поведения понятие «хороший руководитель». Следовательно, в случае предоставления полномочий федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг на разъяснение содержания фидуциарных обязанностей директоров компании, а также по применению других норм, регулирующих публичное предложение, законодатель «создаст» инструмент оперативного регулирования корпоративных отношений, возникающих при публичном предложении, аналогичного Комитету по поглощениям и слияниям, созданного в Великобритании или Комиссии по ценным бумагам и биржам в США. Как справедливо было отмечено исследователями, современное корпоративное право любой страны, основанной на рыночной экономике различного уровня развития, испытывает на себе влияние законодательных и иных регуляторных реформ.

Обобщая все вышесказанное можно сделать вывод, что наличие в законодательстве норм, четко закрепляющих фидуциарные обязанности директоров компании, а также их ответственность за нарушение таких обязанностей является некой гарантией для акционеров, доверяющих управление компанией в руки профессионалов, коими являются те самые члены совета директоров. Использование механизма фидуциарной обязанности членов совета директоров позволило акционерам как в Великобритании так и в США направить регулирование публичного предложения в режим «наибольшего благоприятствования», с учетом существующих особенностей, присущих каждой системе регулирования При этом, воспринятая Российской Федерацией Британская модель регулирования публичного предложения, рассчитанная на ситуации, в которых контрольный пакет акций компании как правило сосредоточен в руках небольшого количества институциональных акционеров, часто аффилировнных между собой, может оказаться не совсем подходящей для ситуаций, в которых акции компании распылены между огромным количеством акционеров, когда контроль практически не принадлежит никому. Для таких случаев, более подходящей может стать американская модель регулирования, где активным органом управления при публичном предложении, по сути, становится совет директоров компании-цели.