Права человека в международном и мусульманском праве (сравнительный анализ)

Несмотря на то, что Ислам дает мужчине право давать развод, он не лишил женщину права требовать развода, в случае, если она найдёт в своём муже что-то ненавистное, с которым она не сможет соблюдать ограничения Аллаха и совершит греховное.

Одним из благ, с которым Всемогущий Аллах защитил женщину, является запрещение прелюбодеяния и рассмотрение его как самый непристойный поступок. Всевышний Аллах говорит: «Не приближайтесь к прелюбодеянию, ибо оно является мерзостью и скверным путем» (Сура "ал-Исра", аят 32).

Это было увенчанием для женщины и сохранением её целомудрия и достоинства. Женщина, совершившая прелюбодеяние, рассматривается как кусок мяса, которого хотят собаки.

Ислам не лишил женщину права на образование, наоборот, Ислам гарантировал ей право учиться. Также он не запретил её социальное участие и её роль в обществе. Это прямо противоположно тому положению, в котором она была в доисламскую эпоху. Если мы хотим обобщить представление Ислама относительно женщины, нам следует обратиться к изречению Посланника Аллаха, в котором отражаются самые высокие смыслы уважения женщины в Исламе. Пророк, да благословит его Аллах и приветствует, говорит: «Лучшие из вас те, кто лучший для своей семьи, и я лучший из вас для своей семьи».

Ислам это совершенная религия, которая не ставит кого-то выше другого. В ней соблюдаются права бедных и нуждающихся. Ислам приказывает имущим людям благожелательно относиться к неимущим. Всевышний Аллах в суре говорит: «Ступени»: «Которые выделяют известную долю своего имущества для просящих и обездоленных» (Сура "ал-Мааридж", аят 24-25). Аллах узаконил закят и возложил его на богатых, для того, чтобы Ислам стал лучшей системой социальной солидарности, которого когда-либо видел мир. Пророк, мир ему и благословение Аллаха, подтверждает эту истину и говорит, что Ислам основывается на пяти столпах и упоминает закят. Ислам единственная религия, в которой есть закят. В других религиях и правовых системах не учитываются права неимущих и нет заботы о бедных. Напротив, они способствуют ещё большему разрыву между бедными и богатыми, тем самым увеличивая богатства имущих и ухудшая положение бедных. И даже они рассматривают бедных как средство, используемое в интересах богатых и увеличении их богатств. Вопросы закята подробно разъяснены в Коране и Сунне Пророка, мир ему и благословение Аллаха: время выплаты закята и порядок, кому надо выплачивать закят и другие. Ислам не ограничивается только закятом как средством социальной солидарности и искренним поклонением Всемогущему Аллаху, он также призывает к другим деяниям, таким как милостыня, которая дается добровольно. Все эти положения не наносят ущерба богатым и не вредят нуждающимся и обездоленным. Эта система уже была установлена в Исламе много веков назад, когда ещё никто в мире о ней думал [60, c.29].

Свобода одна из основных прав человека. Хотя Ислам полностью не отменил рабство в эпоху Пророка, мир ему и благословение Аллаха, он ограничил его, уничтожил его источники и определил его затраты. Ислам предотвратил порабощение свободных и их продажу, призвал к освобождению рабов, как упоминается во многих текстах. Ислам ??обеспечил им все права, которые дают им достойную жизнь. Если мы сравним взгляды Ислама и других систем в Европе и Америке на рабство, мы увидим огромную разницу между ними. Мудрость Аллаха в законодательствах Ислама, связанных с рабством, отличается от человеческих законодательств, которые часто наносят ущерб, нежели приносят пользу. Аллах знает, что полезно для человека, а что вредно для него.

Ислам не ограничил рабство только определенной категорией или отдельной расой. Рабы были из арабов, персов, чернокожих и белых, и т.д. В вопросе обращения с рабами, Ислам призывал к наилучшему. Он поднял обращение с рабами до такого уровня, которого прежде не знала ни одна система. Ислам велел их хозяевам, как это указано в хадисе, кормить своих рабов из того, что они сами едят, поить их из того, что сами пьют, одевать их из того, что сами одевают и не обременять их. Пророк, мир ему и благословение Аллаха, был прекрасным примером этого, который освободил множество рабов. За ним последовали его сподвижники, да будет доволен ими Аллах. Самые ближайшие сподвижники Пророка, мир ему и благословение Аллаха, были рабами. В противоположность этому, мы видим, как жестоко и сурово обращались народы других систем с рабами, как пленили и порабощали свободных, отнимали их имущества, нападали на женщин и детей и пытали их. Некоторые другие системы, ограничивали рабство только определённым слоем населения или определенной расой, как будто эта группа людей была создана, чтобы быть только рабами. Их пытали как животных. Ислам отменил все источники рабства, оставив только один источник. Это пленники войны против мусульман или пленники других войн. И так Ислам запретил все, что может привести к рабству. Ислам является сторонником освобождения рабов.

Принцип равенства ещё один из принципов Ислама, который не признает племенные порядки и расовые нетерпимости. В Исламе все равны и никто не имеет преимущества над другим, кроме как в благочестии. Никто не имеет права говорить о своём верховенстве и чести над другими, исходя из своего происхождения. Каждый был создан от Адама, а Адам был создан из глины. И нет в Исламе преимущества у араба над неарабом, кроме как в благочестии, которое является весами для оценки. Всевышний Аллах в суре “аль-Худжурат” говорит: «О люди! Воистину, Мы создали вас из мужчины и женщины и сделали вас народами и племенами, чтобы вы узнавали друг друга, и самый почитаемый перед Аллахом среди вас-наиболее богобоязненный. Воистину, Аллах-Знающий, Ведающий» (Сура “аль-Худжурат”, аят 13). Ни один человек, относящийся к какой-либо расе или имеющий какой-нибудь цвет кожи, не имеет право превозноситься своим преимуществом над другим мусульманином. Все эти вещи не имеют значения, перед Аллахом. Но сердца и деяния являются основой. Посланник Аллаха, мир ему и благословение Аллаха, сказал: “Аллах не смотрит на ваши виды, но Он смотрит на сердца и ваши дела”. Исходя из этого, отказ от расизма и отправление правосудия, равенство на основе дел и благочестие являются одними из подлинных и основных принципов Ислама. Изучающий биографию Пророка, мир ему и благословение Аллаха, может увидеть, как сильно он желал укрепить такие понятия как отказ от расизма и создание равенства среди всего человечества. Абиссинский раб Билал бин Рабах стал одним из ближайших сподвижников Посланника Аллаха, да благословит его Аллах и приветствует. И не только это, Аллах даровал ему такую миссию, которой удостаивается только важный и достойный человек. Аллах его сделал первым муэдзином Ислама. Салман аль-Фарси - человек-чужеземец, родившийся далеко от Аравийского полуострова. Он пришёл за истиной к Пророку, да благословит его Аллах и приветствует, который ценил его и приветствовал. Пророк, да благословит его Аллах и приветствует, позже сказал о нём следующее: “Салман из нашей семьи”. Абдулла бин Салам не принадлежавший к племени Пророка, мир ему и благословение Аллаха, был евреем по происхождению, однако уверовавший Пророку, мир ему, когда прояснилась перед ним истина. Он стал одним из ближайших сподвижников Посланника Аллаха, мир ему и благословение Аллаха. Примеров больше, чем их можно приводить. В следующем примере отражается весь смысл равенства и отсутствия разделения между людьми, кем бы они ни были. Женщина из племени курайшитов известная своей честью и благородностью совершила кражу. Курайшиты попросили Усаму бен Заида стать посредникам перед Посланником Аллаха, мир ему и благословение Аллаха, и заступиться за эту женщину. Когда он завёл разговор о ней, Посланником Аллаха, мир ему и благословение \Аллаха, сказал: “Ты заступаешься в заповеди Аллаха?”. Затем он встал и сказал: “О люди, причиной падения в заблуждение тех, кто был до вас, было то, что если крал знатный, они оставляли его, и если крал слабый, они отправляли правосудие над ним. Клянусь Аллахом, если бы Фатима бинт Мухаммад совершила кражу, Мухаммад отрубил бы ей руку».

Это великая религия не оставила ни кого и ничего без внимания, наделив каждого правом, которого он заслуживает. Рассмотрим взгляд Ислама на детей. Ислам призвал родителей на надлежащее воспитание своих детей, оберегать их от всего, что может причинить им вред. На это имеются множество указаний в Священном Коране и благородной Сунне Пророка, мир ему и благословение Аллаха. Всевышний Аллах в суре «Женщины» говорит: «Аллах заповедует вам относительно ваших детей». Пророк, мир ему и благословение Аллаха, призывает дать ребёнку его первое право. Это выбрать для него содержательное имя, означающее добро и запретил выбирать имена, которые означают скверное значение. Пророк, мир ему и благословение Аллаха, сам изменил имя женщины, которую звали Асийя (Непокорная), на имя Джамиля (Красивая). Всевышний Аллах говорит в суре: «О те, которые уверовали! Оберегайте себя и свои семьи от Огня, растопкой которого будут люди и камни. Над ним есть ангелы суровые и сильные. Они не отступают от повелений Аллаха и выполняют все, что им велено» (Сура "ат-Тахрим" (Запрещение), аят 6). Ученые интерпретировали этот аят, как призыв родителей к надлежащему воспитанию своих детей, их обучению вопросам религии и нравственности, исходя из слов Пророка, мир ему и благословение Аллаха: «Каждый из вас попечитель, и каждый попечитель несёт ответственность за своих подданных» [48, c.264].

Ислам не ограничился только этим, он призвал родителей к равенству между детьми во всем: в хорошем отношении, в подарках, в наследстве и во всём другом, чтобы в сердце ребенка не возникло что-то, которое может привести к ненависти к своему отцу и ухудшению его отношений к своим братьям. Всевышний Аллах в Священном Коране говорит о тех, кто пренебрегает правами своих детей и отрицает их из-за своего невежества или опасения нищеты. Всевышний говорит: «Скажи: «Придите, и я прочту то, что запретил вам ваш Господь». Никого не приобщайте к Нему в сотоварищи, делайте добро родителям. Не убивайте своих детей, опасаясь нищеты, ведь Мы обеспечиваем пропитанием вас вместе с ними. Не приближайтесь к мерзким поступкам - ни к очевидным, ни к сокрытым. Не убивайте душу, которую Аллах запретил убивать, если только у вас нет на это права. Это заповедал вам Аллах, - быть может, вы уразумеете» (Сура "ал-Анъам", аят 151).

Ислам призывает к уважению и почитанию старшего. Пророк, мир ему и благословение Аллаха, говорит: «Не из нас тот, кто не уважает наших старших и не смилостивится над нашими молодыми». Также он призывает оказывать помощь сиротам и быть сострадательным по отношению к ним. Всемогущий Аллах приказал опекуну сироты не приближаться к имуществу сироты, пока он не достигнет зрелого возраста.

Таким образом, мы видим, что Ислам не обращает внимания на различия пола, цвета кожи, расовую нетерпимость и племенной порядок, будь то это мусульманин или иноверец, араб или неараб. Все эти вещи не имеют никакого значения в Исламе, но благочестие и деяния являются основой всего. Все равны в обладании всеми правами, которых не следует пренебрегать, потому что они даны Всемогущим Аллахом.

2.3 Источники и структура мусульманского права

Доктрина является основным источником мусульманского права. Учение об источниках относится к числу наиболее разработанных в науке мусульманского права и отличается большим своеобразием. Как уже отмечалось, мусульманские исследователи выделяют в составе мусульманского права две группы взаимосвязанных норм, первую из которых составляют юридические предписания Корана и сунны (собраний, имеющих правовое значение преданий -- хадисов -- о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммада), а вторую -- нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего, единогласного мнения (иджма) наиболее авторитетных правоведов -- муджтаждов и факихов и умозаключения по аналогии (кийас).

В качестве основополагающих рассматриваются нормы первой группы, особенно те, которые зафиксированы в Коране. Для характеристики Корана как источника мусульманского права важно иметь в виду, что среди его норм, регулирующих взаимоотношения людей, заметно преобладают общие положения, имеющие форму отвлеченных религиозно-моральных ориентиров и дающие простор для толкования правоведами. Что же касается немногочисленных конкретных правил поведения, то большинство их возникло по частным случаям при решении Пророком конкретных конфликтов, оценке им отдельных фактов или в ответ на заданные ему вопросы. Преобладающая часть нормативных предписаний сунны также имеет казуальное происхождение.

После смерти Мухаммада в 632 г. вплоть до начала VIII в. развитие мусульманского права продолжало идти главным образом казуальным путем. Считается, что четыре «праведных» халифа -- Абу Бекр, Омар, Осман и Али, (правившие в 632-- 661 гг., как и другие сподвижники Пророка, решая конкретные опоры, обращались к Корану и сунне. В случае же молчания последних они формулировали новые правила поведения на основе расширительного толкования этих источников, а еще чаще опираясь на различные рациональные аргументы. Причем вначале решения по не урегулированным Кораном и сунной вопросам выносились сподвижниками по единогласному мнению, формировавшемуся после консультаций с их соратниками и крупнейшими правоведами. Вместе с положениями Корана и сунны эти правила стали нормативной основой для решения дел мусульманскими судьями -- кади. Одновременно за каждым из сподвижников Пророка было признано право на самостоятельное формулирование новых правил поведения на основе собственного усмотрения. Такие нормы в дальнейшем получили название «высказывания сподвижников». Предписания Корана и сунны, а также казуально-нормативные решения сподвижников Пророка и их первых последователей теоретически рассматриваются в качестве основы мусульманского права в целом и любой из его отраслей. Отдельные советские авторы высказываются еще более определенно и утверждают, что основные нормы мусульманского права содержатся в сунне. Такая оценка, на наш взгляд, является преувеличением. Более убедительной представляется точка зрения арабских ученых, которые отмечают, что в Коране и сунне содержатся очень немного конкретных норм мусульманского права -- не более десятка норм государственного и уголовного права, столько же правил, регулирующих обязательства, и т.п.,-- по большинству же вопросов, требующих нормативной регламентации, эти источники хранят молчание. Аналогичную позицию занимают авторитетные буржуазные правоведы. Так, крупный французский компаративист Р. Давид утверждает, что «положения юридического характера, которые содержит Коран, недостаточны для того, чтобы составить кодекс». По мнению известного исламоведа Р. Шарля, Пророк оставил слабо разработанные основы мусульманского права, поскольку в Коране и сунне нет какой-либо исходной правовой теории. Французский исследователь справедливо обращает внимание на то, что в Коране установлены лишь исходные начала шариата.

С течением времени все отчетливее ощущалась недостаточность конкретных предписаний Корана и сунны, а также нормативных решений сподвижников Пророка. Эти разрозненные и не представляющие единой системы правила поведения сами по себе в дальнейшем не могли обеспечить необходимой нормативной регламентации изменяющихся общественных отношений в мусульманском государстве -- халифате. Поэтому, начиная с VIII в., главную роль в ликвидации пробелов и приспособлении положений указанных источников к потребностям общественного развития постепенно взяли на себя правоведы -- основатели правовых школ-толков и их последователи.

К началу VIII в. мусульманско-правовая доктрина только начинала складываться, а до того времени не могла играть сколько-нибудь заметной роли в качестве источника действующего права. Первым же шагам на пути ее возникновения явился рай -- относительно свободное усмотрение, которое применялась при толковании Корана и сунны и формулировании новых правил поведения в случае молчания этих источников.. Данный принцип получил нормативное закрепление в знаменитом предании о разговоре Пророка с его сподвижником Муазом, назначенные наместником в Йемен. «По чему ты будешь судить?» -- сказал Мухамад. «По (писанию Аллаха»,-- отвечал Муаз. «А если не найдешь?»-- спросил Пророк. «По сунне посланника Аллаха»,-- сказал Муаз. «А если не найдешь?» -- вопрошал Пророк. «То вынесу решение по своему усмотрению»,-- сказал Муаз. «Хвала Аллаху, который наставил посланника Аллаха на путь, угодный его посланнику!» -- воскликнул Пророк.

Это предание толкуется мусульманскими правоведами как поощрение Пророком решения судебных споров на основе собственного усмотрения судьи по вопросам, не урегулированным в Коране и сунне. Мусульманские ученые юристы часто приводят и другое предание, свидетельствующее о том, что Пророк всячески поощрял иджтихад -- свободное усмотрение судьи в случае молчания общепризнанных источников мусульманского права. По этому преданию, Мухаммаду принадлежат следующие слова: «Если судья вынес решение по своему усмотрению и оказался прав, то он должен быть вознагражден вдвойне, а если он судил по своему усмотрению и ошибся, то ему причитается вознаграждение в однократном размере».

Арабские исследователи единодушны в том, что примерно до конца X в. мусульманские судьи пользовались значительной свободой в выборе решения по вопросам, не урегулированным Кораном, сунной, индивидуальными и единогласными решениями сподвижников Пророка. Иначе говоря, в то время судьи, как правило, были муджтахидами. Однако в такой роли выступали не только они: со временем функции иджтихада все чаще выполняли ученые-правоведы. Признанием их авторитета явилось то обстоятельство, что не только судьи, но и халифы при рассмотрении споров нередко обращались к ним за советами по сложным вопросам, в частности при толковании преданий о жизни Пророка, которые долгое время оставались несистематизированными. Именно ученые-правоведы спустя десятки лет после смерти Пророка составила авторитетные сборники хадисов, признанные различными школами мусульманского права в качестве источников их выводов [51, c.125].

Уже в период правления Омара (634--644) у кади появились советники из числа факихов, которые помогали им решать дела по вопросам, не урегулированным Пророкам, на основе консенсуса. В VIII--X вв. такая традиция мусульманского правосудия не только поддерживалась, но и получила дальнейшее развитие Постепенно в теории мусульманского права утвердилась мнение, что судьей может быть назначено лицо, которое по не урегулированным Кораном и сунной вопросам принимает решения не по собственному усмотрению, а ориентируясь на, мнения факихов, обращаясь к ним за заключением -- фетвой.

С середины VIII в, когда в халифате начали складываться основные школы мусульманскою права, наступил новый этап формирования мусульманско-правовой науки -- «период кодификации и имамов -- основателей толков (махабов)», который длился около двух с половиной столетий и стал эпохой зрелости, «золотым векам» в развитии мусульманского права. Главным его итогом явилось возникновение различных направлений в толковании Корана и сунны, каждое из которых относительно автономно разрабатывало собственную систему правовых норм. Такое положение, в конечном счете, объяснялось историческими истоками мусульманского права -- особенностями материальных и культурных условий его становления и развития. Основная объективная причина заключалась в заметных социально-экономических различиях районов огромного арабского халифата, где должно было действовать мусульманское право. Среди факторов идеологического порядка большое значение имело то, что, как уже отмечалась, основополагающие источники закрепили немного правил поведения, ставших правовыми. Особое значение доктрины для развития мусульманского права объяснялось не только пробельностью и противоречивостью Корана и сунны, но и тем обстоятельством, что большинство содержащихся в них норм считались имеющими божественное происхождение, а значит -- вечными и неизменными. Поэтому теоретически они не могли быть просто отброшены и заменены нормативно-правовыми актами государства. В этих условиях мусульманские правоведы, исходя из предположения, что в основополагающих «источниках» имеются ответы абсолютно на все вопросы и задача сводится лишь к тому, чтобы их найти, разработали разнообразные приемы «извлечения» новых норм для решения вопросов, не урегулированных прямо Кораном и сунной. Мусульманское право потому и смогло выполнить свою историческую миссию, что не сводилось к немногочисленным предписаниям Корана и противоречивым хадисам, а опиралось на них в самых общих чертах как на свою идейно-теоретическую базу, черпая конкретное содержание из трудов юристов. Если первоначально не существовало строгих правил формулирования новых правил поведения, то впоследствии они были разработаны. Причем каждый из мусульманско-правовых толков создал свой набор методов юридической техники, позволявших вводить в оборот новые нормы в случае молчания основополагающих источников. Характерная особенность подобного пути развития нормативного содержания заключалась в том, что различные школы мусульманского права, используя собственные приемы, приходили в сходных ситуациях к несовпадающим решениям [58, c.168].

Доктринальная разработка нормативного состава мусульманского права теоретически базировалась на уже упоминавшемся принципе свободы иджтихада. Практически он означал введение правоведами нескольких разновидностей норм. Прежде всего, толкуя общие предписания - ориентиры Корана и сунны, они придавали им юридический характер, формулировали на их основе конкретные судебные решения. Кроме того, со ссылкой на «необходимость», «интересы» общины, «пользу», изменение обычая или «основания» нормы они заменяли отдельные конкретные предписания Корана и сунны новыми правилами поведения. Иджтихад означал также возможность выбора среди противоречивых конкретных предписаний сунны и индивидуальных решений сподвижников пророка наиболее подходящего для данного дела. Наконец, в случае молчания указанных источников правоведы создавали новые нормы с помощью разнообразных логических приемов, которые мусульманско-правовая наука и называет «рациональными» источниками мусульманского права. В действительности это были не источники права, а способы толкования отдельных положений Корана, сунны или решений сподвижников Пророка, а также введения новых правил поведения в не предусмотренных там случаях. Источником таких новых норм выступала доктрина, формулировавшая их на основе указанных рациональных методов. Можно поэтому прийти к выводу, что наряду с Кораном, сунной и судебно-нормативными решениями сподвижников пророка (вынесенными индивидуально или на основе консенсуса) именно доктрина, вобрав в себя все так называемые «рациональные» источники, стала самостоятельным источником (внешней формой) мусульманского права в юридическом смысле. Более того, в рамках доктрины была созвана большая часть норм действующего мусульманского права.

Бурное развитие иджтихада в VIII--X вв. и появление мазхабов фактически закрепили положение доктрины в качестве ведущего источника мусульманского права. Уже в середине VIII в. многие судьи стали придерживаться какого-либо одного толка, чаще всего того, которому отдавал предпочтение халиф или который пользовался наибольшей популярностью среди местного населения. Правда, на протяжении, по крайней мере, еще двух столетий далеко не все кади следовали строго определенному толку, предпочитая судить по собственному усмотрению. Даже те из них, которые отказывались от права на иджтихад, могли свободно менять свою привязанность в решении одних дел, они применяли выводы одного толка, а при рассмотрении других прибегали к нормам, предлагавшимся сторонниками другой школы права [50, c.149].

На рубеже X и XI вв. положение существенно изменилось. Иджтихад постепенно стал рассматриваться не как свободное усмотрение за пределами Корана и сунны, а лишь как возможность выбора любой из школ мусульманского права. По выводу большинства мусульманских исследователей, тогда век иджтихада сменился веком таклида (букв. «подражания», «традиции»), означавшим, что в случае молчания Корана и сунны судьи потеряли право выносить решения на основе собственного правосознания и отныне должны были строго следовать одной из признанных школ мусульманского права. Уже в конце X в. правители требовали от судей советоваться с учеными в отношении тех дел, по которым они не в состоянии были вынести решения на основании Корана и сунны. И хотя эти источники вместе с иджма, естественно, продолжали считаться основополагающими и не подлежащими пересмотру, фактически кади уже не могли прямо ссылаться на них, а были обязаны применять закрепленные в них нормы только в том виде, в котором они интерпретировались определенным толком [57, с. 191]. Не случайно общепризнанным в мусульманско-правовой теории является вывод о том, что законодательная власть в мусульманском государстве принадлежит муджтахидам, среди которых главная роль отводится основателям крупнейших правовых школ и их наиболее авторитетным ученикам и последователям (см., например, [53, с. 224--243]. Правда, в отличие от суннитской концепции, шиитская правовая мысль продолжала отстаивать свободу иджтихада. Но на практике и здесь нормотворческие функции сконцентрировались в руках узкой группы последователей классических шиитских толков, мнения которых считались обязательными для простых мусульман-шиитов.

Итак, если в VII--VIII вв. источниками мусульманского права действительно выступали Коран и сунна, а также иджма и «высказывания сподвижников», то начиная с IX--X вв. эта роль постепенно перешла к доктрине. По существу прекращение иджтихада означало канонизацию выводов основных школ мусульманского права, сложившихся к середине XI в. Вывод о том, что с этого момента доктрина стала главным источником мусульманского права, разделяется авторитетными арабскими и западными исследователями. Например, видный, египетский ученый Шафик Шихата пишет: «Верно, что после оформления различных толков в эпоху Аббасидов (750--1258.-- Л. С.) судья стал в принципе обращаться к произведениям, созданным факихами». Р. Шарль отмечает, что «исторически мусульманское право берет свое начало не непосредственно из Корана, оно развивалось на основе практики, которая часто отходила от священной книги, а высшая степень развития священного закона совпадает с появлением школ».

По мнению И. Шахта, «мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов». Оно было создано и разбивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя; учебники имеют силу закона». На данном обстоятельстве останавливается и Р. Давид: «Мусульманский судья не должен толковать Коран: авторитетное толкование этой книги дано докторами права, и именно на их труды может ссылаться судья». Вполне обоснован и вывод А. Массэ о том, что «мусульмане не ведут судопроизводство по Корану». Многие арабские исследователи также обращают внимание на то, что труды муджтахидов имеют силу обязательных источников для того, кто применяет нормы мусульманского права.

Таким образом, значительное большинство конкретных норм мусульманского права -- итог его доктринальной разработки. Для их характеристики важно иметь в виду, что мусульманские юристы долгое время не решались формулировать обобщенные абстрактные правила поведения и предпочитали искать решения по конкретным случаям. При этом они выполняли важную роль приспособления общих предописаний-ориентиров и казуальных норм, закрепленных в Коране и сунне, или индивидуальных решений сподвижников Пророка к потребностям господствовавших в мусульманском государстве социально-политических сил. Поэтому с наступлением «периода традиции» развитие доктрины и, следовательно, системы действующего мусульманского права не только не прекратилось, но продолжалось весьма активно в рамках нескольких школ, за которыми нередко стояли вполне определенные политические интересы.

В течение первых двух-трех веков «периода традиции» в целом завершилось формирование мусульманского права, которое стало практически правом той или иной школы. Как верно замечает Р. Шарль, с расширением арабских завоеваний «единое мусульманское право уступило место целому ряду мусульманских прав». Термин фикх, который первоначально использовался для обозначения мусульманско-правовой доктрины, спал применяться и в «отношении самого мусульманского права в объективном смысле. Важно при этом иметь в виду, что с наступлением «периода традиции» решения муджтахидов, которые ранее выносились по конкретным делам, приобрели характер своего рода судебных прецедентов, т. е. стали правовыми нормами. Превращению индивидуальных предписаний правоведов в нормы мусульманского права в значительной мере способствовало и санкционирование доктрины государством, которое выражалось в назначении судей и наложении на них обязанности рассматривать и решать дела на основании учения, определенной школы. Так, в начале XVI в. султан Селим I издал указ о применении судьями и муфтиями Османской империи только выводов ханифитского толка [51, c.137].

Доктринальная разработка мусульманского права, затрудняя его систематизацию, вместе с тем придавала ему известную гибкость, возможность развиваться. Причем роль ученых-юристов в этом процессе исторически постепенно возрастала: если на ранних ступенях своего становления мусульманско-правовая доктрина в основном занималась поисками конкретных правил поведения на основе толкования Корана и сунны, а затем приступила к строгой систематизации рациональных приемов «извлечения» из них новых правовых норм, то по мере усиления неопределенности и запутанности выводов многочисленных толков и необходимости регулировать вновь возникающие общественные отношения, она сосредоточила свои основные усилия на разработке методологической и общетеоретической основы мусульманского права. Такая необходимость была связана с там, что различные школы-толки при общности отправных позиций формулировали несовпадающие нормы при решении сходных вопросов.

Однако даже на уровне одной школы сосуществуют самые разнообразные, порой взаимоисключающие правила поведения. Такое положение сложилось как закономерный итог исторической эволюции фикха и отражало характер его источников. Дело в том, что развитие мусульманского права не шло по пути формулирования общих абстрактных норм, последовательной замены одних правил поведения другими или же придания общеобязательной силы конкретным судебным решениям. Особенностью структуры мусульманского права является то, что осе выводы одной школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хота и могут противоречить друг другу. Прямая отмена пережиточных норм, пусть даже не соответствующих новым общественным потребностям, теоретически не допускалась в рамках «религиозно-правовой» системы. В этих условиях со временем мусульманское право превратилось в собрание огромного множества возникших в различных исторических ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально не определенных. Причем все положения данного толка были обязательны для судей и муфтиев, задача которых заключалась в выборе нужной нормы, находя из «условий, места и времени». Поэтому даже официальное санкционирование государством выводов определенной правовой школы не означало установления системы формально определенных, единообразных норм. Мусульманское право давало широкий простор для судейского выбора. Не случайно вплоть до настоящего времени при закреплении его норм в современном законодательстве сохраняется возможность выбирать из множества противоречивых предписаний те, которые наилучшим образом отвечают интересам социально-политических сил, стоящих у власти в той или иной мусульманской стране.

Таким образом, фактический плюрализм школ дополнялся неопределенностью самих толков и наглядно проявлялся в невозможности заранее предсказать выбор среди множества противоречивых норм. Разобраться в многочисленных выводах той или иной школы и отыскать нужное правило стоило труда даже наиболее авторитетным мусульманским судьям и муфтиям. В этих условиях на передний план закономерно стала выдвигаться общетеоретическая основа мусульманского права. Такой вывод подтверждается, например, широким использованием мусульманскими правоведами в средние века обычаев, категории «интереса» и юридических стратагем для приспособления мусульманского права к постоянно изменяющимся социальным условиям.

Но наиболее заметным в этой области достижением явилось формулирование принципов правового регулирования, своего рода «общей части» мусульманского права, которая рассматривалась как исходный пункт при применении любой конкретной правовой нормы. Современные мусульманские исследователи отмечают, что такие общие принципы не содержатся в каких-либо определенных стихах Корана или преданиях, а были выработаны правоведами на основе толкования всех источников мусульманского права и анализа практики его конкретных норм.

Иначе говоря, если вначале мусульманские юристы конкретизировали отвлеченные религиозно-нравственные ориентиры Корана и сунны в индивидуально-нормативных решениях правового характера (наряду с применением конкретных норм, закрепленных этими источниками), то позднее в связи с необходимостью дальнейшего совершенствования механизма реализации мусульманского права на основе толкования его казуальных предписаний они сформулировали общие юридические принципы этой правовой системы. Не случайно первоначально это делалось с единственной целью лучшего понимания норм мусульманского права и, главное, выбора наиболее подходящих для конкретных дел решений из богатого арсенала противоречивых правил. Вполне понятно поэтому, что такие принципы в целом были едины для всех толков. Их появление явилось кульминационным моментом в развитии теории и практики мусульманского права.

С этого времени в его структуре произошли заметные изменения: особое место в ней заняли нормы-принципы, которые стали рассматриваться доктриной как такой элемент системы мусульманского права, который стоит выше любой из его отраслей. Например, в отличие от обычных норм, сформулированных муджтахидами, и даже отдельных положений Корана и сунны, данные принципы, также являющиеся результатом иджтихада, не могут быть пересмотрены. Все это подтверждает вывод о том, что основным источником мусульманского права выступала доктрина. Ведь, если часть конкретных норм и была закреплена в Коране и сунне, то принципы, составляющие его самую стабильную часть, были выработаны учеными-юристами [50, c.329].

Следует, однако, иметь в виду, что в средние века доктрина являлась ведущим, но не единственным источником мусульманского права. Согласно мусульманско-правовой теории, высшие государственные органы могли пользоваться ограниченными законодательными полномочиями по вопросам, не урегулированным Коранам и сунной. Такая нормотворческая практика халифов и султанов получала название «правовой политики». Изданные на ее основе нормативные акты после одобрения верховным муфтием (шейх уль-исламом в Османской империи), если они не противоречили общим положениям шариата, включались в состав мусульманского права. Фактически многие такие акты закрепляли уже сформулированные ранее правоведами нормы, либо вводили новые. Но в любом случае они становились источником мусульманского права наряду с доктриной. К актам «правовой политики» примыкали и нормативные решения верховного муфтия, который включался в структуру высших органов мусульманского государства. Его фетвы также являлись источниками отдельных норм фикха.

Начиная соавтором половины XIX в., в положении мусульманского права в целом и его источников произошли серьезные изменения. Они были связаны прежде всего с тем, что в правовых системах наиболее развитых мусульманских стран фикх постепенно уступил ведущие позиции законодательству, основанному на рецепции западноевропейских образцов. Наряду с этим существенное влияние на соотношение источников мусульманского права оказала проведенная в 1869-1877 гг. кодификация ряда его отраслей и институтов путем издания Маджаллы -- своего рода гражданского и процессуального кодекса Османской империи, который действовал в ряде арабских стран до середины XX в. (в Ливане, Иордании и Кувейте отдельные его нормы продолжают применяться и в настоящее время).

Маджалла явилась первым и пока единственным актом, закрепившим в широких масштабах нормы мусульманского права в виде государственного закона. При его подготовке за основу были взяты известные произведения представителей ханифитской школы мусульманского права, в частности Ибн Нуджайма и Абу Сайда ал-Хадеми. Такой выбор не был случайным, поскольку, начиная с XVI в., данный толк являлся официальным в Османской империи.

Для соотношения источников действующего мусульманского права, сложившегося с изданием Маджаллы, особое значение имели две статьи кодекса: ст. 14 запрещала иджтихад по вопросам, с достаточной полнотой урегулированным нормами закона, а ст. 1801 предусматривала, что если имеется распоряжение султана о применении по какому-либо вопросу выводов определенного толка мусульманского права «как наиболее соответствующего времени и интересам народа», то судья не вправе решать дело по иному толку. Иначе говоря, подчеркивался обязательный характер этого закона для всех правоприменительных органов (известно, что в средние века кади нередко игнорировали указы султана). Лишь в случае его молчания судам разрешалась прибегать к выводам ханифитской мусульманско-правовой доктрины. В этой связи подчеркнем, что Маджалла не касалась семейных отношений, наиболее подробно регулируемых шариатом, которые в соответствии с принципом свободы веры и «персонального права» приверженцев многочисленных сект и толков продолжали регулироваться разными школами мусульманского права в традиционной форме доктрины.

Примерно в то же время, когда вступала в силу Маджалла, в Египте была предпринята серьезная попытка кодифицировать право «личного статуса»: крупному ученому и государственному деятелю Мухашладу Кадринпаше (1821--1888) власти поручили составить проект закона, посвященного данной области общественных отношений. Подготовленный им в 1875 г. доктринальный вариант кодекса представлял собой свод положений мусульманского права ханифитского толка относительно «личного статуса» и в форме нормативно-правового акта предусматривал регулирование всех основных институтов данной отрасли [49, c.218].

Проект Мухаммада Кадрипаши не был введен в действие как официальный закон, но фактически применялся в Египте до 20-х годов нынешнего столетия, когда здесь появилось первое семейное законодательство. В Тунисе аналогичную роль играл доктринальный вариант семейного кодекса, составленный в 1899 г. Д. Сантилланой, а в Алжире мусульманские суды при решении семейных дел широко пользовались сводом норм маликитского толка мусульманского трава, подготовленным в 1916 г. М. Моранам.

В начале XX в. в мусульманских странах были приняты первые кодифицированные акты и в сфере «личного статуса». В настоящее время в большинстве из них (Египет, Алжир, Сирия, Ирак, Ливан, Тунис, Иордания, Сомали и др.) мусульманское право сохраняет за собой роль регулятора именно этой отрасли, в которой, как правило, действуют изданные государством нормативно-правовые акты, закрепляющие соответствующие принципы и нормы фикха. Кроме того, основанное на рецепции мусульманско-правовых норм законодательство регулирует здесь правовой режим вакуфного имущества, некоторые вопросы правоспособности, отдельные виды сделок (например, дарение). Единичные нормы, имеющие мусульманское происхождение, включаются также в уголовное, гражданское, процессуальное законодательство.

В другой группе рассматриваемых стран (к ней можно отнести Саудовскую Аравию, ЙАР, государства Персидского зализа, Ливию, Иран, Пакистан, Судан) сфера действия мусульманского права более значительна и нередко охватывает не только «личный статус», но и уголовное право и процесс, некоторые виды финансово-экономических отношений и даже отдельные институты государственного права. В правовых системах некоторых из них (например, Омана и отдельных княжеств Персидского залива) мусульманское право в форме доктрины продолжает играть ведущую роль, а в других наблюдается тенденция к включению его норм вo вновь принимаемое законодательство. Причем, если в ЙАР, начиная с середины 70-х годов, вступил в силу целый ряд законов, закрепивших нормы фикха, которые ранее применялись в форме доктрины, то для правовых систем Ливии, Ирана, Пакистана и Судана в последнее десятилетие характерно усиление влияния фикха, проявляющееся в широком законодательном закреплении мусульманско-правовых норм в тех отраслях, где они до этого не действовали.

Такие серьезные изменения в позиции мусульманского права коснулись и его доктрины, статус которой в наши дни существенно отличается от традиционного и которая выполняет различные функции в развитии правовых систем мусульманских стран. Поэтому современную мусульманско-правовую доктрину как источник права следует рассматривать в нескольких аспектах.

Прежде всего, отметим, что в ряде случаев она продолжает играть роль формального источника права. Так, семейное право Египта, Сирии, Иордании, Судана и Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы» (интересно, что мусульманские суды в Сирии со ссылкой на данную норму, как правило, применяют положения упоминавшегося труда Мухаммада Кадри-паши). Согласно марокканскому, кувейтскому и ливийскому законодательству, при отсутствии нормы в законе действуют выводы маликитского толка (поскольку в Кувейте право «личного статуса» в значительной степени некодифицированно, то данное положение означает признание мусульманско-правовой доктрины ведущим источником этой отрасли права), а сомалийский семейный кодекс обязывает судью прибегать к нормам шафиитской школы мусульманского права. В соответствии с конституцией Ирана (ст. 12) отношения «личного статуса» последователей каждого из толков ислама регламентируются нормами, принятыми соответствующей школой фикха.

В отдельных странах допускается субсидиарное использование мусульманского права в случае пробельности любых государственных нормативно-правовых актов, а не только законодательства о «личном статусе». Например, в Саудовской Аравии постановления верховного судебного органа от 1928 и 1930 гг. не только обязывают судей следовать в их решениях выводам ханбалитского толка, но и перечисляют произведения муджтахидов, в которых эти нормы сформулированы. В соответствии со ст. 167 конституции Ирана, если судья не находит нужной нормы в законе, он применяет положения авторитетных произведений и фетв муджтахидов. В Ливии в случае молчания законодательства также применяются выводы мусульманско-правовой доктрины различных толков.

Законодательство отдельных стран предусматривает возможность применения в случае молчания закона не выводов определенного толка мусульманского права, а его основных принципов. Подобное положение закреплено, например, в первых статьях гражданских кодексов Египта, Сирии, Ирака, Ливии и Алжира, а также в семейном законодательстве Ирака и НДРЙ. Причем, поскольку сами гражданские кодексы закрепили ряд мусульманско-правовых норм, то при их толковании следует обращаться к соответствующим произведениям авторитетных мусульманских юристов.

Ст. 153 конституции ЙАР 1970 г. и закон о судоустройстве Бахрейна гласят, что если «судья не находит нужной нормы в законе, то он должен обратиться к общим принципам мусульманского права. Однако и в этом случае, как отмечают арабские последователи, речь идет опять-таки о мусульманско-правовой доктрине, хотя и не ограниченной определенным толком. Иначе говоря, судье предоставляется право искать нужное правило поведения в произведениях последователей той школы, которая кажется ему более подходящей в каждом конкретном случае.

В целом, однако, в современных правовых системах рассматриваемых стран нормы мусульманского права сравнительно редко выступают в традиционной форме доктрины. Как правило, они закрепляются в статьях законодательства, принимаемого компетентными органами государства. В этой связи нуждается в уточнении положение, высказанное чехословацким ученым В. Кнаппом о том, что «мусульманское право в своем нынешнем виде (курсив наш.-- Л. С ) является в основном доктринальным».

В настоящее время доктрина остается главным источником действующего мусульманского права лишь в немногих странах (Саудовская Аравия, Оман, некоторые княжества Персидского залива). В большинстве же случаев она потеряла значение самостоятельного юридического источника, в качестве которого формально выступает нормативно-правовой акт. Это, естественно, не означает, что можно вообще игнорировать влияние на содержание этих актов мусульманско-правовой доктрины. Ведь при подготовке такого законодательства широко используются общепризнанные труды мусульманских правоведов (в объяснительной записке к сирийскому закону о «личном статусе», например, специально подчеркивалось, что при его составлении учитывались выводы, сформулированные в произведении Мухаммада Кадри-паши). Иными словами, если значение мусульманско-правовой доктрины как формального источника права падает, то ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет.

Этому в немалой степени способствует то обстоятельство, что конституции многих указанных стран гласят, что мусульманское право или его принципы являются основным источником законодательства. Об этом говорилось, например, в Основном законе Хиджаза 1926 г. и конституции Афганистана 1931 г. Затем указанное положение было воспринято сирийской конституцией 1950 г. и основным законом Кувейта 1962 г. В начале 70-х гадов признание мусульманского права или его принципов в качестве основного источника законодательства было закреплено в новых или впервые принятых конституциях семи арабских стран (Бахрейн, ОАЭ, Катар, Сирия и др.). Причем практика включения подобной нормы в основные законы неуклонно расширяется оно, в частности, было предусмотрено в конституциях Пакистана 1973 г. и Ирана 1979 г. Можно обоснованно полагать, что под мусульманским правом здесь подразумевается доктрина, сформулировавшая подавляющее большинство его конкретных норм и все без исключения общие принципы (интересно, что в сирийской конституции применяется термин фикх).

Этот вывод подтверждается анализом конституции Ирана (ст. 12, 95), предусматривающей соответствие всех законов страны не просто мусульманскому праву, а его джафаритскому толку (афганская конституция 1931 г. гласила, что источником законодательства является ханифитский толк фикха). Естественно, речь в данном случае идет не о признании мусульманско-правовой доктрины в качестве формального источника, а об ориентации законодателя на закрепление ее выводов в позитивном праве.

Следует подчеркнуть, что практика включения во вновь принимаемое законодательство норм, имеющих мусульманско-правовое происхождение, в последние годы все более расширяется. Достаточно указать на навое иранское законодательство, ориентирующееся на положения джафаритского толка, пакистанские законы о закате и запрете ростовщичества, целого ряда законов, подготовленных в ЙАР специально созданной Комиссией по кодификации норм мусульманского права, уголовное законодательство Ливии и Мавритании, нацеленное на возрождение ряда норм деликтного мусульманского права. Характерно в этом отношении также многозначительное изменение, внесенное в мае 1980 г. в конституцию Египта, в соответствии с которым принципы мусульманского права признаются не одним из ведущих, а основным источником законодательства. Во исполнение данного конституционного положения на рассмотрение Народного собрания страны уже внесены проекты ряда законов, основанных на кодификации выводов мусульманско-правовой доктрины [37, c.136].

Усиление влияния ислама на правовое развитие ряда стран Востока в последние годы объективно ведет к возрастанию роли мусульманско-правовой доктрины в подготовке вновь принимаемых законов, закрепляющих общие принципы и конкретные нормы фикха, большинство из которых были разработаны мусульманскими учеными-юристами еще в средние века.

2.4 Международная и мусульманская система защиты прав человека

Современная международная система защиты прав и свобод человека включает три уровня: международный, региональный и национальный. Формирование международных механизмов защиты прав человека связывают с Организацией Объединенных Наций, Уставом ООН и Всеобщей декларацией прав человека. Политический авторитет последней был настолько высок, что ее положения вошли в конституции многих государств мира, оказали существенное влияние на последующее развитие международных отношений и международной политики, формирование международной системы защиты прав человека.

Международное право и, соответственно, политика развиваются и стремятся содействовать глобальному сотрудничеству, в том числе и политическому. ООН создала не только правовые основы, но и механизм международного сотрудничества, систему соответствующих органов по имплементации вступивших в силу международно-правовых актов. В соответствии с изменениями в мире необходимо по-новому взглянуть на ООН как на главный координирующий центр международной политики и межгосударственного сотрудничества в области прав человека [41, c.127].

ООН, приняв необходимые международно-правовые акты, создала систему защиты прав человека, состоящую из главных органов и специализированных учреждений, обладающих компетенцией в области прав человека. Основными органами по защите прав человека, относящимися к первой категории, являются Генеральная Ассамблея, Совет Безопасности, ЭКОСОС, Совет по опеке, Международный Суд и Секретариат. Компетенция Генеральной Ассамблеи является почти неограниченной, поскольку ст. 10 уполномочивает ее «обсуждать любые вопросы или дела в пределах настоящего Устава» и давать государствам-членам «рекомендации» по таким вопросам.

Совет Безопасности в соответствии со ст. 34 Устава уполномочивается расследовать любой спор или любую ситуацию, которая может привести к международным трениям или вызвать спор, для определения того, не может ли продолжение этого спора или ситуации угрожать поддержанию международного мира и безопасности. Подобные «ситуации» часто бывают обусловлены массовыми и постоянными нарушениями прав человека либо сопровождаются ими. Это главная причина, по которой Совет Безопасности может заняться проблемами прав человека. Решения Совета по данным вопросам являются окончательными.