Законная предпринимательская деятельность как объект уголовно-правовой охраны

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава I. Законная предпринимательская деятельность как объект уголовно-правовой охраны

Глава II. Объект воспрепятствования законной предпринимательской деятельности

Глава III. Объективная сторона воспрепятствования законной предпринимательской деятельности

Глава IV. Субъект воспрепятствования законной предпринимательской деятельности

Глава V. Субъективная сторона воспрепятствования законной предпринимательской деятельности

Заключение

Список использованной литературы

Введение

В период становления и развития политического и экономического авторитета нашего государства вопросы законного предпринимательства, защиты прав субъектов предпринимательства всегда представляли и представляют собой одно из приоритетных направлений укрепления благосостояния всего народа в условиях рыночной экономики. В этой связи Президент Республики Казахстан Н.А. Назарбаев в своем ежегодном послании народу Казахстана подчеркнул, «...у нас образовалась прослойка самозанятых, т.е. людей, которые сами обеспечивают себя и свою семью. Это почти три миллиона человек. Сформировался и плотный социальный слой современных менеджеров, высококвалифицированных специалистов, работающих в национальных компаниях, в банковской сфере, в предпринимательских структурах с иностранным участием. Эти социальные группы и составляют сегодня основу крепнущего казахстанского среднего класса» , то есть основой любой экономики является средний класс, а значит, его права должны быть максимально защищены государством и обществом как условие нормального функционирования этого самого государства и общества.

Опыт развития зарубежных государств, многочисленные положительные примеры отечественного предпринимательства свидетельствуют о том, что сектор малого предпринимательства является важнейшей составной частью рыночной экономики. Ведь общеизвестно, что малое предпринимательство имеет большие возможности в деле вывода экономики страны из сложившегося в период кризиса тяжелого положения.

Проводимые наступательные экономические реформы убедительно доказали, что бизнес и предпринимательство заложили стабильность, сократили безработицу, подняли благосостояние многих тысяч казахстанцев.

Гарантией законной предпринимательской деятельности являются нормы Конституции Республики Казахстан, в соответствии со статьей 1 которой Республика Казахстан утверждает себя «демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы». Это свидетельствует о том, что наша республика стремится к максимальному обеспечению прав и законных интересов своих граждан. В частности, в пункте 4 статьи 26 Конституции Республики Казахстан гарантирована свобода предпринимательской деятельности: «Каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности», то есть установление уголовной ответственности за воспрепятствование законной предпринимательской деятельности является, по сути, выполнением норм Основного закона.

Гарантией соблюдения законности и защиты предпринимательской деятельности является взаимодействие правоохранительных органов по обеспечению свободы предпринимательства в условиях рыночных отношений.

Нельзя забывать и тот факт, что воспрепятствование законной предпринимательской деятельности вредит не только предпринимателям, но и самому государству.

Приведенные данные наглядно свидетельствуют о необходимости надежной защиты предпринимательской деятельности в государстве. С этой точки зрения особого внимания заслуживает изучение уголовно-правовых и криминологических проблем борьбы с воспрепятствованием законной предпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики.

Наряду с этим необходимо учитывать и наличие негативных моментов: незаконного использования некоторыми правоохранительными органами (Министерством внутренних дел, финансовой полицией, налоговой службой, Комитетом национальной безопасности, таможенными органами) своих прав и полномочий, которые наносят опосредованный вред всей экономике через предпринимательскую деятельность. Таким образом, причиняется моральный и экономический ущерб предпринимателям среднего и малого бизнеса в частности и всему государству и закону - в целом.

В Уголовном кодексе Казахской ССР 1959 года не была предусмотрена ответственность за воспрепятствование законной предпринимательской деятельности в силу того, что не было предпринимательской деятельности как таковой, точнее, предпринимательская деятельность была запрещена. С переходом на рыночные отношения появилась необходимость в ее регулировании. Так, с развитием экономики развивалось и уголовное право, и, как следствие, оно получило свое логическое завершение в статье 189 УК РК «Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности».

Необходимо отметить, что в судебно-следственной практике при применении статьи 189 Уголовного кодекса Республики Казахстан возникают спорные вопросы при квалификации данного преступления и его отграничении от сходных составов преступлений.

Актуальность темы работы связана с тем, что в настоящее время можно отметить несовершенство закона, регулирующего вопросы ответственности за воспрепятствование законной предпринимательской деятельности, недостаточная разработанность и дискуссионность некоторых положений, ошибки в практике применения статьи 189 Уголовного кодекса Республики Казахстан обусловили выбор данной темы исследования.

Целью работы является комплексное рассмотрение и обобщение уголовно-правовых и криминологических аспектов воспрепятствования законной предпринимательской деятельности и выработка конкретных средств и методов борьбы с воспрепятствованием законной предпринимательской деятельности, предложений и рекомендаций по совершенствованию законодательства в данной сфере.

Для достижения указанной цели в работе были поставлены следующие задачи:

· изучить объект и объективную сторону воспрепятствования законной предпринимательской деятельности

· проанализировать субъект воспрепятствования законной предпринимательской деятельности

· рассмотреть субъективную сторону воспрепятствования законной предпринимательской деятельности

Объектом исследования являются общественные отношения в сфере охраны прав и законных интересов граждан от вмешательства в их законную предпринимательскую деятельность, а также закономерности, определяющие природу и предпосылки рассматриваемого феномена.

Предмет исследования - конкретные нормы законодательства Республики Казахстан, обеспечивающие нормальное развитие предпринимательской деятельности, теоретические разработки и материалы судебно-следственной практики.

Нормативной базой исследования явились нормы конституционного, уголовного, уголовно-процессуального, гражданского, административного, предпринимательского законодательства, указы Президента Республики Казахстан, постановления Правительства Республики Казахстан, Закон Республики Казахстан «О прокуратуре Республики Казахстан», постановления Верховного суда Республики Казахстан, нормативные акты Генеральной прокуратуры Республики Казахстан и других ведомств, регулирующие вопросы обеспечения законной предпринимательской деятельности.

уголовный правовой криминологический предпринимательский

Глава I. Законная предпринимательская деятельность как объект уголовно-правовой охраны

Статья 189 УК РК под воспрепятствованием законной предпринимательской деятельности понимает ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или коммерческой организации в зависимости от организационно-правовой формы или формы собственности, а равно ограничение самостоятельности либо иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, если эти деяния совершены должностным лицом с использованием своего служебного положения, а равно совершенные в нарушение вступившего в законную силу судебного акта или причинившие крупный ущерб.

Как видим, данная норма уголовного закона, являясь новой по содержанию защищаемых ею социальных ценностей, довольно громоздка и сложна по конструкции. Сложность состава статьи 189 УК РК заключается в том, что диспозиция нормы носит отсылочный характер к многочисленным нормам гражданского и финансового законодательства, имеющим тенденцию к постоянному видоизменению. Помимо этого, необходимо опираться на установления экономической науки в силу производности изучаемых деликтов от общественных отношений. Кроме того, объективная сторона рассматриваемого состава может состоять как в действии, так и в бездействии. Сложность состава статьи 189 УК РК обусловлена также субъектом преступления -- должностным лицом. В этой связи возможна конкуренция статьи 189 УК РК со статьями 307, 308 УК РК, а в ряде случаев - и с иными нормами о должностных преступлениях.

На наш взгляд, прежде чем перейти к непосредственному рассмотрению предмета нашего исследования, следует определиться с терминами, используемыми в процессе анализа, что позволит более точно выделить объект уголовно-правовой охраны, в частности, законную предпринимательскую деятельность. Тем более, что в названии статьи 189 УК РК присутствует словосочетание «предпринимательская деятельность», в то время как в самой диспозиции статьи оно отсутствует, в ней фигурируют выражения: «права и законные интересы», «самостоятельность», «деятельность индивидуального предпринимателя или коммерческой организации в зависимости от организационно-правовой формы или формы собственности». Помимо этого, в диспозиции статьи 189 УК РК речь идет не о предпринимательской деятельности в широком смысле, а только об «индивидуальном предпринимателе» и «коммерческой организации». Такое различие терминов, используемых при характеристике самой предпринимательской деятельности, на наш взгляд, является недостатком уголовно-правовой нормы. Это обстоятельство не только тормозит расследование отдельных преступлений, предусмотренных в Главе 7 УК РК, но и препятствует установлению истины и законности. Применение точных и однозначных терминов имеет важное значение при расследовании уголовных дел в экономической сфере.

Осуществление экономической реформы в Казахстане, процессы демонополизации, приватизации не только привели к серьезному обновлению законодательства, регулирующего отношения в сфере экономики и управления ею, но и ввели в оборот такие понятия, как предприниматель, предпринимательская деятельность, рынок товаров и т.д.

Современная модель организации экономики - смешанная экономика, для которой характерно многообразие форм собственности, преобладание в ней предпринимательского способа хозяйствования, наличие двух регуляторов (рыночного и государственного). Контроль государства за состоянием и развитием рынка предполагает регулируемое воздействие на хозяйственную деятельность самостоятельных предпринимателей, определение оснований и пределов публичного вмешательства в нее. С этой точки зрения содержание общего государственного контроля в сфере предпринимательства можно подразделить на требования в области стандартов, ценового регулирования, официального статистического и бухгалтерского учета, законности хозяйственной деятельности.

Государственное регулирование рыночной экономики с помощью налоговых, кредитно-финансовых, антимонопольных и других механизмов немыслимо без осуществления предварительного контроля над образованием субъектов предпринимательской деятельности. Путем государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей или предпринимателей - юридических лиц и дачи разрешений на занятие тем или иным видом деятельности государство осуществляет проверку законности учреждения предприятий и других коммерческих организаций, а также права некоммерческих организаций дополнительно заниматься предпринимательской деятельностью. Государственный контроль в сфере регистрации и лицензирования предпринимательской деятельности имеет первостепенное значение и является не только обязательным условием нормального функционирования каждой хозяйственной единицы в отдельности, но и гарантией общей экономической безопасности страны, а потому входит в число важнейших функций государства.

Задача разработки норм, необходимых для регламентации и охраны установленного порядка предпринимательской деятельности, решается практически всеми отраслями права.

До принятия независимости Республикой Казахстан Уголовный кодекс Казахской ССР содержал норму, предусматривающую уголовную ответственность за частнопредпринимательскую деятельность. В то время, когда производство продукции планировалось государством, а частнопредпринимательская деятельность маскировалась под государственную, эта норма была в какой-то мере оправданна, ибо такая деятельность наносила ущерб государственным интересам и давала возможность отдельным лицам наживаться преступным путем. В этом отношении интересный пример приводит профессор Е.И. Каиржанов: «Даже в относительно короткой истории одного и того же государства или общества одно и то же деяние может расцениваться по-разному. Например, за предпринимательство в недалеком прошлом (1975 г.) в городе Караганде расстреляли кандидата юридических наук, доцента, начальника кафедры уголовного права Высшей школы МВД СССР Иосифа Эпельбейма и других, а с 1991 года такое же предпринимательство стало признаваться общественно полезным деянием. Здесь речь идет, конечно, о сущности явления безотносительно того, признано ли то или иное поведение человека тем или иным обществом и государством именно как преступное»¹¹ Каиржанов Е.И. Преступность - явление социальное // Предупреждение преступности. - 2002. - № 1 .

В настоящее время отношение к частному предпринимательству изменилось. Переход к рыночным отношениям, коренные изменения государственного регулирования экономики объективно потребовали усиления роли законов в правовом регулировании, создания новой правовой основы предпринимательской деятельности, базирующейся на равенстве различных организационно-правовых форм предпринимательства.

Предпринимательская деятельность в современной модели экономики имеет частно-общественный характер:

§ с одной стороны, предпринимательство рассматривается как сфера господства частных интересов. Предприниматель (физическое лицо, корпоративные образования со статусом юридических лиц) является основным экономическим агентом и созидательной силой в рыночной экономике, основанной на конкуренции независимых товаропроизводителей;

§ с другой стороны, государство устанавливает определенный порядок занятия предпринимательской деятельностью, регулирует ее с помощью налоговых, кредитно-финансовых, антимонопольных и иных механизмов.

Для предпринимателей большое значение имеют и управленческие отношения, которые представляют собой отношения с органами управления по регулированию предпринимательской деятельности. Для них характерна обязательность адресованных предпринимателям управленческих актов. Эти отношения не подпадают под регулирование нормами гражданского права. Являясь, по сути, административно-правовыми, они применяются в сфере регулирования предпринимательских отношений исключительно во взаимосвязи с имущественными, гражданско-правовыми отношениями.

Указанные выше общественные отношения, урегулированные нормами права, называются предпринимательскими.

Неразрывное сочетание публичных и частных интересов в предпринимательстве делает необходимым единое регулирование всех отношений в сфере экономики. При этом, как верно замечено, становится неважным, относится ли это непосредственно к ведению предпринимательской деятельности или к государственному регулированию этой деятельности .

Казахстан, как суверенное государство, с первых дней независимости придает стратегическое значение вопросам регулирования предпринимательской деятельности. Еще на открытии V сессии Парламента Республики Казахстан 1 сентября 1999 года Президент в своем выступлении подчеркнул: «Сразу после известных событий августа прошлого года в России я дал поручение правительству, специально созданному Совету по экономической политике по тщательному анализу ситуации и обеспечению сбалансированного валютного курса. Надо выровнять положение в секторе реальной экономики, упростить и либерализировать налоговую систему, вести борьбу с безработицей, упростить процедуру лицензирования и проверок предпринимателей, снизить социальную напряженность в регионах. Под моим постоянным контролем находятся вопросы поддержки и защиты малого и среднего бизнеса и всех форм предпринимательства. Приняты акты, ограничивающие проверку хозяйствующих субъектов и возможности приостановления и запрещения их деятельности в несудебном порядке. Даны соответствующие поручения правительству. В стране работает более 352 тыс. субъектов малого и среднего бизнеса, где трудится более 1,3 млн. человек. Все вы своими глазами видите, какое развитие за последнее время получил малый бизнес в городах. И посмотрите, как в лучшую сторону меняется их облик. Появляются многочисленные уютные кафе, закусочные, мастерские. Да и экономические показатели развития малого бизнеса пошли в рост. И работа на этом не остановится. На рассмотрение в парламент уже внесен проект закона о защите прав гражданских и юридических лиц на свободу предпринимательской деятельности» ¹¹ Назарбаев Н.А. Стратегия трансформации общества и возрождения Евразийской цивилизации. - М., 2000.. Таким образом, Президент проявляет исключительное внимание развитию предпринимательства в Казахстане.

Проблема обеспечения экономики соответствующим правовым регулированием, необходимость создания в этой связи самостоятельной системы законодательства возникли еще в двадцатых годах двадцатого столетия. В дальнейшем это проявилось в разработке науки, которая получила название «хозяйственное право».

С приобретением суверенитета, который привел к изменениям во всех сферах общества, в том числе и в экономической, в соответствии с требованиями времени был изменен понятийный аппарат науки. Так, хозяйственное право, получив значительное развитие, стало носить название «предпринимательское право». За последнее десятилетие были разработаны основные теоретические положения, изданы научные труды по вопросам правового регулирования предпринимательских отношений. Вместе с тем, будучи молодой наукой, предпринимательское право непрерывно развивается. Уточняются и совершенствуются понятия и категории, отрабатывается научный и понятийный аппараты. В этой связи хотелось бы отметить, что необоснованым является мнение о целесообразности принятия отдельного Предпринимательского кодекса. Отношения, связанные с предпринимательской деятельностью, являются отношениями, вытекающими из товарно-денежных, рыночных, то есть тех же отношений, которые регулируются нормами Гражданского кодекса Республики Казахстан. Поэтому можно принимать отдельные законодательные акты о предпринимательстве, но эти акты должны быть дополнением к ГК РК, а содержащиеся в них нормы - специальными нормами по отношению к нормам ГК РК. Такая точка зрения, с которой мы солидарны, была высказана еще в период становления в нашей республике рыночных отношений .

Вместе с тем в ГК РК также содержится большое количество правовых норм, регулирующих предпринимательскую деятельность. Данные нормы определяют организационно-правовые формы предпринимательской деятельности, правовой режим имущества предпринимателей, обязательства и предпринимательские договоры. Соответственно ГК РК является основополагающим нормативным правовым актом. Остальные нормативные правовые акты основываются на ГК РК и регулируют специфические стороны предпринимательской деятельности (регистрацию, лицензирование, государственные гарантии, регулирование отдельных видов предпринимательства).

Само определение понятия предпринимательства нашло закрепление в ГК РК. Так, в соответствии с частью 1 статьи 10 ГК РК, «предпринимательство -- это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя».

Как видим, законодатель в данном определении не использует термин «самостоятельность», а приводит термин «инициативность». На наш взгляд, «инициативность» в значительной мере охватывается понятием самостоятельности. Если посмотреть на реальный имущественный оборот, то можно увидеть, что безынициативность, как понятие, противоположное инициативности, не исключает прибыльность и другие характерные результаты предпринимательской деятельности. Самостоятельность же, как признак предпринимательства, хотя и не закреплен в части 1 статьи 10 ГК РК, объективно вытекает из самих рыночных отношений, где на основе рыночных законов взаимодействуют товаропроизводители, собственники товаров. Вступая в эти отношения, они реализуют свою распорядительную самостоятельность. Признак самостоятельности неразрывно связан с общими характеристиками предмета и метода гражданского права.

ГК РК в качестве основных начал гражданского законодательства выделяет:

§ признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений независимо от избранной организационной формы предпринимательской деятельности и формы собственности, в том числе и равные права на доступ к финансовым, природным, интеллектуальным, информационным ресурсам (на условиях конкурентности и гласности), в ценообразовании, кредитовании, инвестиционной, внешнеэкономической и другой деятельности;

§ неприкосновенность собственности;

§ возможность осуществления предпринимательской деятельности

§ без получения чьих-либо разрешений, кроме лицензируемых видов деятельности;

§ максимально простой явочный порядок регистрации всех субъектов

§ предпринимательства;

§ свободу договора;

§ приобретение и осуществление гражданами и юридическими лицами своих гражданских прав своей волей и в своем интересе;

§ свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора;

§ принудительное прекращение предпринимательской деятельности

§ только по решению суда, вынесенному по основанию, предусмотренному

§ законодательным актом;

§ недопустимость произвольного вмешательства кого-либо, в том

§ числе и должностных лиц органов власти и местного самоуправления, в частные дела, а также ограничение законодательными актами проверок предпринимательской деятельности, осуществляемых государственными органами;

§ обеспечение восстановления нарушенных прав;

§ их судебную защиту.

Предпринимателям дано право по собственной инициативе принимать решения и осуществлять любые действия по использованию имеющегося на законных основаниях в их распоряжении имущества, если это не противоречит действующему законодательству.

Предприниматели могут осуществлять свою деятельность в любых, в том числе смешанных организационных формах, установленных законодательством. При этом для их создания (учреждения) и реорганизации, преобразования из одной формы в другую разрешения не требуется, кроме случаев, определяемых законодательством.

Государство гарантирует свободу предпринимательской деятельности и обеспечивает ее защиту и поддержку. Это означает, что права субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, не запрещенную законодательством, защищаются:

§ установлением законодательными актами перечня работ, видов товаров и услуг, которые запрещены для частного предпринимательства, запрещены или ограничены для экспорта или импорта;

§ привлечением государственных органов, должностных лиц, а также иных лиц и организаций к установленной законодательством имущественной ответственности перед предпринимателями за неправомерное воспрепятствование их деятельности;

§ иными средствами, предусмотренными законодательством.

Данные положения обеспечиваются Конституцией Республики Казахстан, которая провозглашает свободу предпринимательской деятельности и право на свободное (т.е. самостоятельное) использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности (п. 4 ст. 26 Конституции РК).

Все это принципиально отличает предпринимательское право от хозяйственного права времен социализма с ярко выраженным государственно-управленческим началом, в котором самостоятельное волеизъявление сторон подменялось административным регулированием, построенным по принципу власти и подчинения. Сегодня гарантии невмешательства государства зафиксированы на уровне Конституции.

Кроме того, ГК РК предусмотрел ряд неблагоприятных последствий в случае таких действий государственных органов: признание недействительным или не подлежащим применению в судебном порядке акта органа государственного управления или местного представительного либо исполнительного органа, не соответствующего законодательству, нарушающего гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица , а также возможность привлечения к имущественной ответственности государственных органов и должностных лиц за неправомерное воспрепятствование их деятельности . Законодательно закрепленные гарантии невмешательства государства в предпринимательскую деятельность не исключают, а лишь подчеркивают основную экономическую функцию государства - регулирование предпринимательских отношений.

Помимо вопросов взаимоотношений лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, с государством принцип самостоятельности предпринимательства включает в себя еще и проблемы взаимоотношений субъектов предпринимательской деятельности между собой. В этой связи закон провозглашает принцип равенства участников гражданских правоотношений.

Вместе с тем признак самостоятельности предпринимательской деятельности не может носить абсолютный характер: он должен быть поставлен в установленные законом (но никак не подзаконным актом) рамки в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, например, поддержка свободной конкуренции и недопущение злоупотребления доминирующим положением на рынке. Отношения, складывающиеся в данной области, урегулированы Законом РК от 19 января 2001 года «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности», Законом РК от 9 июля 1998 года «О естественных монополиях», Законом РК от 9 июня 1998 года «О недобросовестной конкуренции».

В связи с изложенным нам представляется целесообразным в части 1 статьи 10 ГК РК слово «инициативная» заменить на слово «самостоятельная».

Направленность на получение чистого дохода (прибыли), безусловно, является основополагающей в понятии предпринимательской деятельности. Получение прибыли в качестве основной цели хозяйствующего субъекта позволяет выделить предпринимательскую деятельность из общего понятия хозяйственной деятельности по производству материальных и нематериальных благ ¹¹ Таипов Д.З. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в Республике Казахстан. Законодательная база // Человек и право. - 2000. -№ 3(5).С.68. Иными словами, если извлечение прибыли не рассматривается лицом в качестве основной цели деятельности, то ее в общем плане нельзя считать предпринимательской. Именно на основании данного критерия ГК РК проводит классификацию всех юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации . Естественно, это не означает, что некоммерческие юридические лица вообще не могут заниматься предпринимательской деятельностью. Их основная деятельность, для осуществления которой они созданы, не является предпринимательской, последнюю же некоммерческие организации могут использовать лишь постольку, поскольку она служит достижению цели основной деятельности . Кроме того, только извлечение прибыли в качестве основной цели позволяет отделить предпринимательскую деятельность гражданина от его обычных действий по распоряжению объектами своей собственности.

Такой признак предпринимательства, как осуществление деятельности на свой риск, напрямую связан с двумя предыдущими: самостоятельность предполагает собственное несение неблагоприятных последствий в случае не достижения поставленной задачи, а стремление к получению наибольшего дохода объективно создает основу для неудачных решений, влекущих имущественные потери.

В самом общем смысле предпринимательский риск обусловлен отклонениями действительных данных от оценки сегодняшнего состояния и прогнозов будущего развития экономической, политической, даже климатической ситуаций. Но без этого невозможна предпринимательская деятельность, так как решения, способные обеспечить высокие результаты (а значит, и высокую прибыль), обычно самые рискованные: большая готовность идти на риск стимулируется большой надеждой на успех. Общеизвестным является тот факт, что в менеджменте руководитель, не склонный к принятию рискованных решений, признается опасным для своей фирмы, обрекающим ее на застой.

Таким образом, предпринимательский риск можно определить как возможность наступления неблагоприятных имущественных последствий деятельности предпринимателя, не обусловленных какими-либо упущениями с его стороны, носящих объективный характер (аварии, стихийные бедствия, неправомерные действия государственных органов и контрагентов и т.п.)²² Роот В.В. Роль прокурорского надзора в соблюдении законодательства о предпринимательской деятельности // Предприниматель и право. № 24. 1999. С. 14-16 .

Предпринимательский риск необходимо отличать от такого признака предпринимательства, как осуществление предпринимательской деятельности под имущественную ответственность предпринимателя. Основанием возникновения имущественной ответственности служит совершение правонарушения со стороны правонарушителя, которое наносит вред правоохраняемым интересам другого лица. И при риске, и при привлечении к имущественной ответственности предприниматель несет конкретные потери (убытки). Но при имущественной ответственности убытки обусловлены упущениями субъективного характера со стороны предпринимателя, то есть отсутствие упущений со стороны субъекта является главным отличием риска от имущественной ответственности.

Деятельность предпринимателя, включающая удовлетворение спроса на товары (работы, услуги), в качестве признака предпринимательства очерчивает сферу существования предпринимательской деятельности. Хотя из анализа действующего гражданского законодательства можно сделать вывод о том, что предпринимателю можно все, что не запрещено законом.

Предпринимательская деятельность осуществляется от имени предпринимателя. Предпринимательство под именем другого лица не допускается.

Из анализа части 1 статьи 10 ГК РК следует что, предпринимательство в Республике Казахстан можно разделить на частное и государственное. Под частным предпринимательством понимается инициативная деятельность граждан и негосударственных юридических лиц, направленная на получение дохода, основанная на собственности самих граждан (индивидуальное предпринимательство) или негосударственных юридических лиц (частное предпринимательство юридических лиц) и осуществляемая от имени граждан или негосударственных юридических лиц за их риск и под их имущественную ответственность.

Из данного определения видно, что частное предпринимательство делится, в свою очередь, на формы (виды), в зависимости от субъектов предпринимательской деятельности, а именно, на индивидуальное предпринимательство и частное предпринимательство юридических лиц.

Индивидуальное предпринимательство как вид частного предпринимательства - это инициативная деятельность граждан, направленная на получение дохода, основанная на собственности самих граждан и осуществляемая от имени граждан за их риск и под их имущественную ответственность.

Субъектом данной формы предпринимательской деятельности является один гражданин (личное предпринимательство) или группа граждан -- индивидуальных предпринимателей (совместное предпринимательство) без образования юридического лица, то есть в качестве предпринимателя может выступать одно или несколько физических лиц.

Организационными формами совместного предпринимательства физических лиц может быть:

§ предпринимательство супругов, осуществляемое на базе общей совместной собственности;

§ семейное предпринимательство, осуществляемое на базе общей совместной собственности крестьянского (фермерского) хозяйства или общей собственности на приватизированное жилище;

§ простое товарищество, при котором предпринимательская деятельность осуществляется на базе общей долевой собственности .

Для того, чтобы заниматься предпринимательской деятельностью, физическое лицо должно быть право- и дееспособным (ст.ст. 13 и 17 ГК РК) и не должно состоять на службе в государственных органах. Предпринимательская деятельность запрещена также физическим лицам, лишенным этого права по суду.

Частное предпринимательство юридических лиц осуществляется негосударственными юридическими лицами. Для определения понятия частного предпринимательства негосударственных юридических лиц прежде всего необходимо определить понятие юридического лица. Оно включает в себя определенные требования, которым должны соответствовать организации, занимающиеся предпринимательством, то есть правовое положение подобных организаций должно быть таким, чтобы оно создавало все необходимые юридические условия для реализации экономических функций в сфере предпринимательства. В первую очередь речь идет о гражданской правосубъектности, а среди организаций ее может иметь только организация - юридическое лицо. В ГК РК содержатся нормы о юридических лицах с учетом возможности их функционирования в условиях рынка.

В статье 33 ГК РК говорится о том, что юридическим лицом признается «организация, которая имеет на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления обособленное имущество и отвечает этим имуществом по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридическое лицо должно иметь самостоятельный баланс или смету. Юридическое лицо имеет печать со своим наименованием».

Юридическое лицо имеет свой устав, в соответствии с которым может осуществлять любые виды деятельности, не противоречащие указанным в Уставе целям и не запрещенные законодательством. Другими словами, юридическое лицо имеет право на все, что прямо не противоречит его уставным целям и не запрещено законом. Таким образом, оно приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законодательством и учредительными документами.

Учредителями юридического лица могут быть как собственники имущества либо уполномоченные ими органы или лица, так и иные организации и граждане в случаях, предусмотренных законодательными актами. Учредители юридических лиц как таковые не обязательно являются предпринимателями, но им не запрещается одновременно заниматься предпринимательской деятельностью.

Для конкретизации правового режима предпринимательской деятельности организаций - юридических лиц большое значение имеет их легальное деление на коммерческие и некоммерческие организации.

Коммерческие организации имеют свои организационные правовые формы. Предпринимательство может осуществляться в следующих организационных формах:

§ полное товарищество;

§ общество с ограниченной ответственностью;

§ общество с дополнительной ответственностью;

§ акционерное общество;

§ производственный кооператив.

Таким образом, мы определились с понятием частного предпринимательства. Далее необходимо рассмотреть понятие государственного предпринимательства. Для этого, на наш взгляд, необходимо выделить следующие основные моменты:

§ государство как собственник не может выступать в качестве предпринимателя;

§ в качестве предпринимателей выступают государственные юридические лица, осуществляющие свою деятельность на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

Эти моменты позволяют выделять четкий юридический критерий для определения государственного предпринимательства как права хозяйственного ведения или оперативного управления, что находится в соответствии с Указом Президента РК, имеющим силу закона, «О государственном предприятии». Так, на основании указанного нормативного правового акта государственное предпринимательство осуществляют государственные предприятия. Данные предприятия обладают всеми вышеперечисленными признаками юридического лица.

Казахстанское законодательство основано на принципе так называемого явочно-нормативного порядка регистрации субъектов предпринимательской деятельности, при которой производится государственная проверка документов, необходимых для регистрации, на предмет их соответствия требованиям закона. Для регистрации субъекта не требуется специального разрешения государства. Если представленные для регистрации документы соответствуют закону, государственный орган обязан удовлетворить заявление. Государственная регистрация - это не разрешение, зависящее от усмотрения регистрирующего органа, а юридически жестко регламентированный порядок признания государством факта образования предпринимателя с целью учета и контроля его деятельности.

Государство, осуществляя регистрацию предпринимателей, преследует несколько целей: во-первых, проведение государственного контроля над ведением предпринимательской деятельности, соблюдением хозяйствующими субъектами запретов и ограничений, предусмотренных законом в общественных интересах (например, ограничений в занятии определенными видами деятельности, составляющими государственную монополию); во-вторых, эффективное проведение налогообложения, борьба с практикой сокрытия и уклонения от налогов; в-третьих, обеспечение возможности предоставления всем участникам имущественного оборота сведений о предпринимателях для защиты интересов возможных контрагентов; в - четвертых, получение государством данных статистического учета для осуществления мер регулирования экономики.

Применительно к юридическим лицам, в частности коммерческим организациям, государственная регистрация необходима и обязательна, поскольку без прохождения данной процедуры она не возникнет: ГК РК связывает возникновение правоспособности юридического лица именно с момента его государственной регистрации (ч. 2 ст. 35, ч. 3 ст. 42 ГК РК).

В статье 2 Закона РК «О государственной регистрации юридических лиц» дан перечень документов и сведений для регистрации частного предпринимателя в качестве юридического лица, в ней также указано, что требование каких-либо документов и сведений, кроме предусмотренных данным законом, запрещается.

Государственная регистрация юридического лица должна быть произведена не позднее 15 дней, а для субъектов малого бизнеса - не позднее 3-х рабочих дней со дня подачи заявления и необходимых документов в органы юстиции.

По результатам проверки соответствия учредительных документов юридических лиц законодательству РК регистрирующий орган выдает вновь созданному юридическому лицу свидетельство о государственной регистрации. Открытие счета в банке возможно только при предоставлении свидетельства о государственной регистрации.

В отличие от юридических лиц, государственная регистрация индивидуальных предпринимателей имеет некоторые особенности. Порядок регистрации индивидуальных предпринимателей регламентирован Законом РК «О частном предпринимательстве». Граждане вправе зарегистрироваться в установленном порядке в качестве частного предпринимателя, то есть регистрация осуществляется по их усмотрению. Государственная регистрация индивидуального предпринимателя носит явочный характер и заключается в постановке на учет в качестве индивидуального предпринимателя. Государственная регистрация осуществляется налоговыми органами по месту жительства гражданина. Исключение составляют индивидуальные предприниматели следующих категорий: 1) использующие труд наемных работников на постоянной основе; 2) имеющие от предпринимательской деятельности совокупный годовой доход, исчисленный в соответствии с налоговым законодательством в размере, превышающем облагаемый налогом размер совокупного годового дохода, установленный для физических лиц законодательными актами РК. Для этих категорий индивидуальных предпринимателей государственная регистрация обязательна.

Для государственной регистрации индивидуальный предприниматель предоставляет в регистрирующий орган пакет документов, перечисленных в Законе РК «О частном предпринимательстве»¹¹ Закон Республики Казахстан от 31 января 2006 года № 123-III «О частном предпринимательстве». Официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 января 2009 года - Алматы., ЮРИСТ 2009.. Истребование иных документов запрещается.

Государственная регистрация производится налоговыми органами в день предоставления документов, после чего выдается свидетельство о государственной регистрации. Свидетельство о государственной регистрации выдается бессрочно, если иное не предусмотрено в заявлении.

Осуществление некоторых видов деятельности требует получения от государства специального разрешения (лицензии) в соответствии с Законом РК «О лицензировании». Лицензией является выдаваемое государственным органом разрешение гражданину или юридическому лицу заниматься определенным видом деятельности или совершать определенные действия в течение установленного срока, а также определенные условия их осуществления. Названный закон дает основной перечень видов деятельности, осуществляемых на основе специального разрешения (лицензии).

Для получения лицензии заявитель должен представить в соответствующие органы заявление строго определенной формы, документы, подтверждающие соответствие лицензиата требованиям, установленным статьей 15 анализируемого закона, документ, подтверждающий уплату в бюджет лицензионного сбора за право занятия отдельными видами деятельности. Однако требовать от заявителя представления документов, не предусмотренных в законе, запрещается.

Отказ в выдаче лицензии может иметь место только при несоответствии представленных документов и ненадлежащем их оформлении, то есть при отсутствии соответствующих сведений или искажении информации, отрицательном заключении экспертов, основанном на несоответствии условиям, при которых может осуществляться этот вид предпринимательства, а также условиям безопасности.

Законом установлено, что лицензирование осуществляется исключительно специально уполномоченными правительством органами власти, и только они могут ограничить право предпринимателя, основываясь при этом на республиканском законодательстве в целях защиты интересов государства, его безопасности и обороны страны и интересов граждан.

Общий срок выдачи лицензии - не позднее месячного срока. Для субъектов малого предпринимательства срок выдачи лицензии -- не позднее десятидневного срока со дня подачи заявления со всеми необходимыми документами. В случае необходимости проведения дополнительной, в том числе и независимой экспертизы решение принимается в пятнадцатидневный срок после получения экспертного заключения, но не позже шестидесяти дней со дня подачи заявления. В определенных случаях, в зависимости от сложности и объемов подлежащих экспертизе материалов, руководитель органа, уполномоченного на ведение лицензионной деятельности, может продлить срок принятия решения еще на тридцать дней.

Таким образом, обеспечение свободы предпринимательской деятельности означает право предпринимателей осуществлять любые действия, не ограниченные законодательными актами и не противоречащие им.

Это означает, во-первых, свободу реализации предпринимателями своих прав своими действиями, а во-вторых, предоставление им возможности требовать устранения каких-либо препятствий от государственных органов и любых иных третьих лиц (других предпринимателей, общественных организаций и т.п.). Предприниматели имеют возможность заниматься чем угодно, не допуская при этом нарушения предусмотренных законом моральных норм (например, запрещено мошенничество, насилие и т. п.) и соблюдая требования экономического характера (обязанность платить налоги, соблюдать природоохранные требования). Следовательно, основной принцип законодательства в области предпринимательской деятельности можно охарактеризовать следующим образом: у предпринимательства не должно быть вообще никаких необоснованных запретов.

Различными отраслями права установлена ответственность государственных органов, должностных лиц и граждан за посягательство на свободу предпринимательской деятельности. Более того, на государственные органы и должностных лиц возложена обязанность по обеспечению свободы предпринимательской деятельности. Так, например, Законом РК «О местном государственном управлении в Республике Казахстан» от 23 января 2001 года определено, что в компетенцию местных органов исполнительной власти входит создание условий для развития предпринимательской деятельности и инвестиционного климата.

Немаловажная роль среди мер защиты рыночных отношений отводится на современном этапе уголовно-правовым способам и средствам защиты предпринимательской деятельности от преступных посягательств. В действительности, в Уголовном кодексе Республики Казахстан выделены самостоятельные главы в Особенной части: Глава 7 «Преступления в сфере экономической деятельности», Глава 8 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях». Кроме того, ответственность за посягательства на интересы нормальной деятельности в сфере рыночных отношений предусмотрена и в других главах Особенной части УК РК (например, экономические преступления, транспортные и т.д.). Среди них наиболее актуальными в свете борьбы с коррупцией, на наш взгляд, являются должностные преступления в сфере экономической деятельности, в частности, воспрепятствование законной предпринимательской деятельности как одно из условий для совершения коррупционных преступлений.

Итак, мы установили, что статья 189 УК РК, являясь новой по содержанию защищаемых ею социальных ценностей, довольно громоздка и сложна по конструкции. Сложность состава статьи 189 УК РК заключается в том, что диспозиция нормы носит отсылочный характер к многочисленным нормам гражданского и финансового законодательства, имеющим тенденцию к постоянному видоизменению. Помимо этого, необходимо опираться на установления экономической науки в силу производности изучаемых деликтов от общественных отношений. Сложность обусловлена также тем, что объективная сторона рассматриваемого состава может состоять как в действии, так и в бездействии. Сложность состава статьи 189 УК РК усиливает и субъект преступления -- должностное лицо. В этой связи возможна конкуренция статьи 189 УК РК со статьями 307, 308 УК РК, а в ряде случаев - и с иными нормами о должностных преступлениях.

Современная модель организации экономики - смешанная экономика, для которой характерно многообразие форм собственности, преобладание в ней предпринимательского способа хозяйствования, наличие двух регуляторов (рыночного и государственного). Контроль государства за состоянием и развитием рынка предполагает регулирующее воздействие на хозяйственную деятельность самостоятельных предпринимателей, определение оснований и пределов публичного вмешательства в нее. Далее, задача разработки норм, необходимых для регламентации и охраны установленного порядка предпринимательской деятельности, решается практически всеми отраслями права.

Переход к рыночным отношениям, коренные изменения государственного регулирования экономики объективно потребовали усиления роли законов в правовом регулировании, создания новой правовой основы предпринимательской деятельности, базирующейся на равенстве различных организационно-правовых форм предпринимательства. Предпринимательская деятельность в современной модели экономики имеет частно-общественный характер.

Казахстан, как суверенное государство, с первых дней независимости придает стратегическое значение вопросам регулирования предпринимательской деятельности. При этом принимаемые в настоящий период отдельные законодательные акты о предпринимательстве должны быть дополнительными к ГК РК, а содержащиеся в них нормы - специальными нормами по отношению к нормам ГК РК.

Для признания предпринимательской деятельности законной необходимо наличие следующих признаков, выявленных нами путем анализа норм гражданского законодательства:

§ самостоятельности;

§ направленности деятельности на получение чистого дохода (прибыли);

§ осуществления деятельности на свой риск, под имущественную ответственность предпринимателя;

§ деятельности предпринимателя, включающей удовлетворение спроса на товары (работы, услуги);

§ осуществления деятельности от имени предпринимателя.

Путем анализа действующего гражданского законодательства мы установили также, что предпринимательство в Республике Казахстан делится на частное предпринимательство и государственное предпринимательство.

Субъектами предпринимательской деятельности являются индивидуальные предприниматели и коммерческие организации.

Различными отраслями права установлена ответственность государственных органов, должностных лиц и граждан за посягательство на свободу предпринимательской деятельности. На современном этапе немаловажная роль среди мер защиты рыночных отношений отводится уголовно-правовым способам и средствам защиты предпринимательской деятельности от преступных посягательств. Среди них наиболее актуальными в свете борьбы с коррупцией, на наш взгляд, являются должностные преступления в сфере экономической деятельности, в частности, воспрепятствование законной предпринимательской деятельности как одно из условий совершения коррупционных преступлений.

Глава II. Объект воспрепятствования законной предпринимательской деятельности

Наука уголовного права вообще любое конкретное общественно опасное деяние рассматривает как совокупность объективных и субъективных признаков, характеризующих состав преступления.

Как справедливо отмечал еще А.Н. Трайнин, значение состава преступления состоит в том, что «уголовной ответственности и наказанию может быть подвергнуто лишь лицо, в действиях которого установлен судом состав преступления». Такое же понимание состава преступления можно установить из анализа статьи 3 УК РК, определяющей основание уголовной ответственности. Исходя из сказанного, выяснение содержания элементов состава преступления имеет важное теоретическое и практическое значение для определения и раскрытия сущности совершенного общественно опасного деяния, правильной его квалификации и назначения судом в соответствии с законом справедливого наказания.

...