Законная предпринимательская деятельность как объект уголовно-правовой охраны

В данном случае в части квалификации по совокупности статьи 189 и части 1 статьи 308 УК РК, на наш взгляд, имеет место конкуренция уголовно-правовых норм. В правовой науке под конкуренцией уголовно-правовых норм подразумевают случаи, когда одно преступное деяние одновременно охватывается несколькими статьями Особенной части УК. В отличие от идеальной совокупности преступлений, при которой имеются два или более преступных деяний, предусмотренных различными статьями Особенной части УК, при конкуренции норм имеется лишь одно преступление. При конкуренции норм для квалификации преступления используется лишь одна из конкурирующих уголовно-правовых норм - та, которая наиболее точно отражает социальную и правовую природу совершенного общественно опасного деяния. Особенностью конкурирующих норм является то, что они с разной степенью обобщения и с различной полностью предусматривают признаки одного и того же преступления. Соответственно, как по объему, так и по содержанию, эти нормы частично совпадают.

Разновидностью конкуренции уголовно-правовых норм является конкуренция общей и специальной нормы. Для этого вида конкуренции характерно то, что общая норма предусматривает определенный круг деяний, а специальная - частные случаи из этого круга. При квалификации преступления при наличии конкуренции общей и специальной норм преступление квалифицируется по специальной норме. При этом не имеет значения соотносительность санкций этих норм . К ней относится рассматриваемая нами проблема.

Статьи 307 и 308 УК РК охватывают все разнообразные злоупотребления должностными полномочиями и превышения властью и должностными полномочиями и являются общей нормой, в то время как статья 189 УК РК, предусматривающая воспрепятствование законной предпринимательской деятельности, является нормой специальной. В этой связи, по нашему мнению, практика привлечения к уголовной ответственности за воспрепятствование законной предпринимательской деятельности по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 307 и 308 УК РК, существенно нарушает принципы и положения уголовного права.

В юридической литературе предлагалось криминализировать квалифицирующим признаком нормы о воспрепятствовании законной предпринимательской деятельности такое отягчающее вину обстоятельство, как неоднократность совершаемого деяния На наш взгляд, введение данного признака в анализируемую нами норму излишне, так как обычно привлечение к уголовной ответственности влечет увольнение с государственной службы. Соответственно у должностного лица повторно не будет возможности воспрепятствовать законной предпринимательской деятельности.

На практике возможны ситуации, когда воспрепятствование законной предпринимательской деятельности сопряжено с уничтожением, фальсификацией и другими незаконными действиями с документами, связанными с предпринимательской деятельностью. Так, старшим инспектором Департамента финансовой полиции по городу Алматы А. по заявлению Н. была проведена проверка в ТОО «БСФ». Однако установлено, что Н., от имени которой была инициирована проверка, скончалась в 1993 году. По данному факту было возбуждено уголовное дело по статьям 189 и 307 УК РК. Такое обстоятельство значительно повышает общественную опасность данного деяния, в этой связи желательно признать квалифицирующим признаком преступлений, предусмотренных статьей 189 УК РК, служебный подлог.

В статье 189 УК РК прямо указано, что воспрепятствование совершается в отношении законной предпринимательской деятельности «индивидуального предпринимателя или коммерческой организации в зависимости от организационно-правовой формы» (выделено нами). В статье 6 Конституции РК провозглашено, что собственность признается и равным образом защищается независимо от формы. Следовательно, здесь наблюдается нарушение принципа законности, в частности, иерархии законов. На это обстоятельство обращает внимание и С.С. Умбиталиев. Считаем целесообразным исключить из статьи 189 УК РК указание на зависимость от организационно-правовой формы.

Как уже говорилось выше, санкция, предусмотренная в анализируемой норме, крайне недостаточна, не способна помочь выполнению задач и достижению целей, определяемых уголовным законом при назначении соответствующих наказаний. В связи с этим мы предлагаем усилить санкцию статьи 189 УК РК. По всем предлагаемым квалифицированным составам преступления должны быть установлены санкции, сопоставимые с санкциями данных основных составов преступления и значительно усиливающие ответственность за совершение этих гораздо более опасных деяний.

Таким образом, на основе вышеизложенного представляется, что диспозиция анализируемой нормы неполна, недостаточно конкретна. Одним из объяснений этому является объективная сложность задач, стоявших перед законодателем, производившим изменения в данном уголовно-правовом институте. Вместе с тем малая разработанность (наряду с другими факторами) ослабляет уровень борьбы с экономическими преступлениями.

Как верно замечено, качество законов представляет собой многогранную проблему, решение которой лежит в трех взаимно пересекающихся плоскостях . Во-первых, это соответствие закона политическому, экономическому и нравственному состоянию общества, социальному развитию и правосознанию граждан. Во-вторых, степень совершенства юридической техники в подготовке законопроектов и, в-третьих, практика принятия законодательных актов. Полноценное научно обоснованное законодательство - важнейшая предпосылка и исходный элемент в обеспечении законности. Строгое соблюдение правовых норм во многом определяется их нормативной обоснованностью. Но нельзя забывать о том, что «основное назначение уголовно-правовых норм в сфере экономических отношений -- не мешать развитию этих отношений. Уголовное право здесь должно применяться только как крайняя мера для разрешения проблемы, если другие меры для разрешения проблемы явно недостаточны» .

На основе анализа объективной стороны воспрепятствования законной предпринимательской деятельности мы установили, что существенной причиной недостаточной охраны свободы законной предпринимательской деятельности является, как нам представляется, низкая разработанность диспозиции уголовно-правовой нормы, предусматривающей данное преступление.

Сказанное выше позволяет сформулировать предложения по дальнейшему совершенствованию анализируемой уголовно-правовой нормы.

Часть 1 статьи 189 УК РК следует изложить в следующей редакции:

«1. Ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, а равно ограничение самостоятельности либо иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или коммерческой организации должностным лицом государственного органа или органа местного самоуправления, осуществляющим надзорные и контрольные функции, причинившие крупный ущерб, -

наказываются штрафом в размере от четырехсот до семисот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от четырех до семи месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет со штрафом в размере до пятидесяти месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца, либо исправительными работами на срок до одного года, либо арестом на срок до трех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет».

Кроме того, нами предлагается ввести в данную норму следующие квалифицирующие признаки:

«... а) в нарушение вступившего в законную силу судебного акта;

б) с внесением в официальные документы заведомо ложных сведений, а равно с внесением в указанные документы исправлений, искажающих их действительное содержание;

в) с причинением особо крупного размера, - наказываются штрафом в размере от семисот до тысячи месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от семи месяцев до одного года либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет со штрафом в размере до ста месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух месяцев, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет».

Глава IV. Субъект воспрепятствования законной предпринимательской деятельности

Раскрывая основания возникновения уголовной ответственности за воспрепятствование законной предпринимательской деятельности, необходимо помимо рассмотрения объективных признаков состава преступления проанализировать не менее важные субъективные признаки преступления. Таким образом, следующим основным элементом состава преступления, который мы рассмотрим, является субъект преступления.

В юридической литературе, в частности, в уголовно-правовой науке учение о субъекте преступления наравне с другими элементами состава преступления занимает одно из центральных мест. В связи с этим мы согласны с мнением одного из ведущих отечественных специалистов в области института субъекта преступления С.С. Молдабаевым, что понятие субъекта преступления отвечает на вопрос: кто может нести уголовную ответственность в случае совершения преступления, предусмотренного уголовным законом , то есть субъектом преступления является тот, кто совершает преступление, и тот, кто несет за его совершение уголовную ответственность. Более того, нельзя раскрыть сущность совершенного деяния, не анализируя личность того, кто его совершил. И, наоборот, правильное представление о личности преступника невозможно без учета характера и тяжести содеянного.

Правильное определение субъекта преступления необходимо, с одной стороны, для установления юридических признаков, а с другой стороны, -для социально-политической характеристики субъекта преступления. Признаки субъекта преступления -- основные или обязательные и факультативные -- свидетельствуют о том, что лицо, совершившее преступление, может быть привлечено к уголовной ответственности. Но социально-политическую характеристику преступника они не дают ввиду того, что субъект преступления -- это минимальная совокупность признаков, характеризующих личность преступника, вне которых нет состава преступления.

В части 1 статьи 14 УК РК указывается, что «уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом». На основе анализа данной нормы наукой уголовного права и судебно-следственной практикой выработано определение понятия субъекта преступления. К общепринятым основным элементам субъекта преступления относятся: физическое лицо, вменяемость, достижение определенного законом возраста .

Однако следует напомнить, что вышеуказанное традиционное понятие субъекта преступления оспаривалось отдельными учеными. Например, С.В. Бородин предлагал возраст и вменяемость не относить к признакам субъекта состава преступления . А по утверждению B.C. Утевского правовое понятие «субъект преступления» следует заменить на понятие «личность преступника» . Предложения указанных ученых по данной проблеме подверглись серьезной критике наукой уголовного права, так как они ставили под сомнение значимость субъекта как одного из основных элементов состава преступления.

«Субъект преступления по уголовному праву является одним из необходимых элементов состава преступления, - правильно указывает Н.Г. Филягин, - так как ни деяние как основа объективной стороны, ни вина как основа субъективной стороны немыслимы без субъекта, совершившего общественно опасное деяние. Деяние и вина неотделимы от субъекта преступления, только через него проявляются во внешнем мире и, следовательно, личность субъекта неотделима от состава преступления» . Это мнение поддерживается большинством ученых-юристов.

Под физическим лицом в правовой науке понимают только человека как участника правового отношения. Различные отрасли права регулируют различное взаимодействие человека с другими участниками общественных отношений - государством, общественными объединениями, учреждениями, организациями и т.д. Уголовное право, как одно из отраслей права, охраняет наиболее важные общественные отношения и под страхом привлечения к уголовной ответственности запрещает человеку посягать на эти отношения. В уголовно-правовом смысле любое преступное деяние может возникнуть и существовать только среди людей. Поэтому только человек может быть признан субъектом преступления. Но недостаточно быть только человеком для признания его субъектом преступления. Мы думаем, необходимо поддержать точку зрения авторов, считающих, что «субъектом преступления может быть не всякий человек вообще, а человек, обладающий определенными свойствами» . Как разумное существо, человек, совершая различные деяния, не действует вслепую, так как обладает возможностью проанализировать и иметь свое представление о существующей реальности. Более того, он может выбирать, как ему следует поступать в тех или иных ситуациях. В юридической литературе справедливо отмечается, что человеческий индивид, обладая разумом, при совершении противоправного деяния имеет возможность представлять, что его «действиям предшествует представление об этом действии» .

Ввиду ограниченности рамками диссертационного исследования, мы не будем раскрывать подробностей дискуссии о необходимости установления уголовной ответственности юридических лиц, предложенной такими учеными, как Э.Н. Жевлаков , П.Ф. Повелицына , И.Ш. Борчашвили . Отметим лишь, что по действующему Уголовному кодексу Республики Казахстан ответственность юридических лиц не предусмотрена. Хотя в иных действующих нормативных правовых актах, регулирующих предпринимательскую деятельность, предусмотрена ответственность государственного органа за незаконное вмешательство.

Действующий УК РК не закрепляет специально понятие вменяемости лица, совершившего преступное деяние. Но в статье 16 УК РК имеется положение, по которому не подлежат уголовной ответственность лица, которые во время совершения общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, находились в состоянии невменяемости, то есть не могли осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействий) или руководить ими вследствие хронического психического заболевания или иного болезненного состояния психики. Следовательно, за совершение преступного деяния по действующему уголовному законодательству к уголовной ответственности можно привлечь лицо только в том случае, если он при совершении подобного деяния осознавало их фактический характер и общественную опасность, а также могло руководить своими действиями. Хотя статья 17 УК РК более четко конкретизирует эти выводы, предусматривая уголовную ответственность лиц, которые во время совершения преступления в силу психического расстройства не могли в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими. Краткий анализ нормы приводит нас к выводу, что лицо за совершение преступления не может быть привлечено к уголовной ответственности, если оно полностью не осознавало характер и общественную опасность своих деяний либо полностью не могло руководить ими.

Определение признака вменяемости необходимо ввиду того, что меры уголовного наказания, установленные судом, могут достичь своих целей только в отношении лиц, которые правильно ориентируются в окружающих их событиях и явлениях, осознают и руководят своими действиями.

Таким образом, по действующему уголовному законодательству, субъектом преступления может быть признан только человек, который, совершая какое-либо преступление:

§ способен понимать значение и смысл наступивших или могущих наступить вредных последствий, осознавать характер своего деяния и руководить им;

§ в силу психического расстройства не в полной мере может осознавать характер своего преступного деяния либо руководить им. Это означает, что лицо, совершившее преступное деяние, признается вменяемым не только тогда, когда оно психически совершенно здорово, но и тогда, когда лицо имеет какое-либо психическое расстройство, но не в такой степени и не такого характера, которые необходимы для признания его невменяемым.

Итак, в уголовно-правовом смысле признак вменяемости является одной из основных составных человека, без которого он не может отвечать за совершенное преступление. В связи с этим мы полагаем правильным мнение авторов, утверждающих, что «вменяемость есть правовое понятие, характеризующее субъект преступления» .

Следующим основным признаком, характеризующим человека как субъекта состава преступления, является достижение им определенного возраста. Статья 15 УК РК в части 1 определяет общий возраст, с которого лицо может быть привлечено к уголовной ответственности - 16 лет. Часть 2 этой же статьи закрепляет исчерпывающий перечень преступных деяний, за которые лицо может быть привлечено к уголовной ответственности с 14-летнего возраста. Конечно же, исходя из статьи 15 УК РК, формально возраст, с которого наступает уголовная ответственность за воспрепятствование законной предпринимательской деятельности, можно считать 16 лет, как это указано в одном из учебников по уголовному праву.

Учитывая, исходя из диспозиции статьи 189 УК РК, что субъектом может быть только лицо, состоящее на службе в государственном органе, следует на основании Закона РК «О государственной службе» и других нормативных правовых актов предположить, что субъектом может являться лицо не моложе восемнадцати лет.

Переходя непосредственно к рассмотрению субъекта преступления анализируемой нами нормы, необходимо отметить, что он полностью соответствует вышеуказанным общим требованиям. И более того, законодатель, на наш взгляд, совершенно правильно вывел за рамки общего субъекта и предусмотрел уголовную ответственность за совершение именно воспрепятствования законной предпринимательской деятельности только в отношении определенного круга лиц, обладающих специальными правами и обязанностями по осуществлению контроля и надзора за предпринимательской деятельностью.

Как известно, в уголовном праве существует особое понятие -- специальный субъект преступления, что обусловлено спецификой отдельных видов преступлении, совершение которых возможно только в связи с определенной деятельностью людей, с выполнением возложенных на них законом определенных обязанностей. Законодатель предусматривает в качестве их субъекта, в отличие от всех других преступлений, человека, наделенного по закону особыми свойствами или признаками, то есть под специальным субъектом понимается «физическое вменяемое лицо, виновное в совершении такого общественно опасного деяния, состав которого в качестве обязательного элемента включает те или иные признаки, характеризующие его исполнителя». При этом необходимо помнить, что признаки специального субъекта должны быть обязательно предусмотрены в уголовном законе и прямо вытекать из него.

Большое значение может иметь на практике правильное определение признаков специального субъекта преступления: «при присутствии признаков специального субъекта возникает несколько иное положение: в отдельных случаях отсутствие этих признаков полностью исключает уголовную ответственность лица, в других имеется лишь квалификация преступления» . Поэтому при вынесении приговора необходимо тщательно проверять все данные, характеризующие личность виновного.

Отличительная особенность преступлений в сфере экономической деятельности состоит в том, что они совершаются специальным субъектом -должностными и материально ответственными лицами, а не посторонними для объекта управления людьми, включенными в систему экономических отношений, на которые они посягают . В частности, анализ диспозиции статьи 189 УК РК позволяет сделать вывод о том, что к уголовной ответственности по данной норме может быть привлечено только должностное лицо, использовавшее свое служебное положение для воспрепятствования законной предпринимательской деятельности. Большинством ученых-правоведов поддерживается точка зрения, что субъект анализируемого преступления специальный, то есть должностное лицо . При этом в большинстве отечественных источников ограничиваются указанием на это и ссылкой на примечание к статье 307 УК РК. Вместе с тем, на наш взгляд, понятие должностного лица, содержащееся в примечании к статье 307 УК РК, не в полной мере охватывается понятием субъекта воспрепятствования законной предпринимательской деятельности.

Помимо этого, в юридической литературе встречается и иное мнение. Так, С.С. Умбиталиев считает, что субъектом преступления является не только должностное лицо, но и «иной государственный служащий» , то есть допускает расширительное толкование нормы уголовного закона. На наш взгляд, это недопустимо и может повлечь за собой нарушение законности.

В связи с изложенным и с учетом изменений в социальной жизни, коренной перестройки экономической и политической системы общества процессы демократизации делают актуальной проблему анализа сложившихся понятий должностного лица и преступлений, связанных с использованием служебного положения последним.

С определением понятия должностного лица проблем в уголовном праве нет, ибо оно содержится в части 1 примечания к статье 307 УК РК. В тексте примечания прямо указывается, что это определение относится ко всем статья УК. Таким образом, под должностными лицами в статьях УК понимаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию:

§ осуществляющие функции представителя власти

§ либо выполняющие организационно-распорядительные

§ или административно-хозяйственные функции в государственных

§ органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных Силах РК, других войсках и воинских формированиях РК.

Понятие представителя власти дается в части 1 примечания к статье 320 УК РК. В соответствии с ней представителем власти «признается должностное лицо государственного органа, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости».

Более детальное определение понятия представителя власти содержится (и, на наш взгляд, сохраняет свою значимость) в постановлении Пленума Верховного суда СССР № 4 от 30 марта 1990 года «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий» , где представитель власти характеризуется тем, что он наделен правом в пределах своей компетенции предъявлять требования, а также принимать решения, обязательные для выполнения гражданами или предприятиями, учреждениями, организациями независимо от их ведомственной принадлежности и подчиненности. Например, предъявлять требования и принимать решения, обязательные для исполнения гражданами и организациями, имеют право должностные лица Администрации Президента, депутаты Парламента РК, члены Правительства РК, руководители органов местного самоуправления, прокуроры, сотрудники МВД, КНБ, финансовой полиции, судьи и другие лица.

Представители власти реализуют функции государственной власти (законодательной, исполнительной, судебной), а также властные полномочия органов местного самоуправления.

Законодательную власть осуществляют палаты Парламента РК. В территориальных образованиях законодательную власть осуществляют областные, городские и районные маслихаты, обладающие правом принимать в пределах своей компетенции обязательные решения, действующие на территории данного образования.

Исполнительную власть представляют Правительство РК, органы местного самоуправления, правоохранительные и контролирующие органы, которые осуществляют надзор за соблюдением законов, поддержанием общественного порядка, ведут борьбу с преступностью, обеспечивают государственную, радиационную, пожарную и иную безопасность и т.п.

Вывод о том, является ли тот или иной сотрудник государственного или местного органа представителем власти, следует делать исходя из анализа его полномочий, сопоставляя с законами и положениями, ведомственными нормативными актами, регламентирующими права и обязанности сотрудников различных государственных органов, служб, комитетов, департаментов и т. д. Иногда указание о служащем как о представителе власти дается непосредственно в законе. Так, при определении статуса сотрудников полиции следует обращаться к Закону РК от 21 декабря 1995 года «Об органах внутренних дел», в статье 20 которого записано: «сотрудники органов внутренних дел являются представителями государственной власти и находятся под защитой государства». Аналогичное указание содержится в Законе «Об органах национальной безопасности РК», в Таможенном кодексе Республики Казахстан, принятом 5 апреля 2003 года. В других случаях законы и нормативные акты не конкретизируют статус служащих, определяя лишь должностное положение, обязанности и властные полномочия применительно к широкому кругу лиц, например, Закон РК от 9 августа 2002 года «О прокуратуре», Закон РК от 22 ноября 1996 года «О пожарной безопасности», Кодекс РК от 12 июня 2001 года «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)», Закон РК от 4 июля 2002 года «Об органах финансовой полиции РК» и другие нормативные правовые акты.

Судебная власть, как указано в Конституционном законе РК от 25 декабря 2000 года «О судебной системе и статусе судей», осуществляется только судом и предназначена осуществлять защиту прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов государственных органов, организаций, обеспечивать исполнение Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров республики.

Технические работники, осуществляющие вспомогательную деятельность в органах законодательной, исполнительной и судебной власти (бухгалтеры, секретари, начальники канцелярий, консультанты, референты), не могут признаваться представителями власти, однако они могут быть признаны должностными лицами на основании наличия у них организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.

Следующими функциями, которые реализует должностное лицо, являются организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, осуществляемые в государственных органах, органах местного самоуправления или Вооруженных Силах РК и других войсках и воинских формированиях РК.

Под организационно-распорядительными понимаются функции, связанные с непосредственным управлением людьми, участком работы, осуществлением организации труда подчиненных, поддержанием трудовой дисциплины в государственном органе. Эти функции выражаются, например, в праве подбора и расстановки кадров, найма и увольнения работников, в руководстве и обеспечении выполнения поставленных перед органом задач. К этой категории относятся руководители министерств, государственных комитетов, их заместители, начальники департаментов, управлений, отделов, секторов, служб, органов местного самоуправления, Вооруженных Сил РК и других войск и воинских формирований РК.

Важным показателем принадлежности к этой категории должностных лиц является либо наличие в подчинении других работников, либо самостоятельная ответственность за участок работы.

Под административно-хозяйственными понимаются функции, связанные, прежде всего, с распоряжением или управлением государственным имуществом, его хранением, реализацией, организацией получения либо отпуска материальных ценностей и обеспечением контроля за этими операциями в государственном органе, органе местного самоуправления, воинских формированиях. К этой категории должностных лиц относятся, например, заместители руководителя государственного органа по хозяйственной части, ответственные за хранение материальных ценностей, бухгалтеры.

Аналогичное понятие организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей дается в юридической литературе.

Согласно закону, лицо может выполнять функции организационно-распорядительные, административно-хозяйственные и представителя власти постоянно, временно или по специальному полномочию. Занятие должности в государственном органе или органе местного самоуправления временно или по специальному полномочию означает выполнение функции представителя власти, не замещая должность, соответствующую исполняемым обязанностям. Полномочия при этом предоставляются на время или для выполнения конкретного задания. Указание на порядок предоставления временных полномочий (письменным приказом или устно) законодатель не производит. Представляется, что лицо, временно исполняющее обязанности по определенной должности или осуществляющее специальные полномочия, может быть признано субъектом должностного преступления при условии, если указанные обязанности или полномочия возложены на данное лицо в установленном законом порядке (постановлением, приказом, письменным распоряжением управомоченного должностного лица, доверенностью и т. п.). Этой же позиции придерживается большинство ученых, занимающихся данной проблемой . Наличие соответствующего решения о предоставлении полномочий должностного лица позволит более предметно подходить к решению вопроса о признании того или иного лица государственного органа должностным. Прежде всего это относится к общественным инспекторам различных государственных инспекций - лесоохраны, рыбного надзора, охраны общественного порядка, стажерам органов внутренних дел и другие.

Рассмотрев понятия «представитель власти», «выполнение организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций», перейдем к рассмотрению понятия «государственный орган». Определение понятия «государственный орган» является наиболее сложным как для ученых-юристов, так и для правоприменительных органов. От правильного решения данного вопроса зависит и правильная квалификация преступления. Изучение судебно-следственной практики другими исследователями показывает, что при определении понятия государственного органа нет единства мнений, что, в свою очередь, ведет к неправильной квалификации совершенного деяния .

Понятие государственных органов дано в Законе РК от 27 ноября 2000 года «Об административных процедурах», где под ними понимаются государственные учреждения, уполномоченные Конституцией, законами, иными нормативными правовыми актами на осуществление от имени государства функций по:

§ изданию актов, определяющих общеобязательные правила поведения;

§ управлению и регулированию социально значимых общественных отношений;

§ контролю над соблюдением установленных государством общеобязательных правил поведения.

Таким образом, можно выделить три основных критерия, отличающих государственный орган от других организаций: 1) его организационную форму -- государственное учреждение; 2) компетенцию -- осуществление функций государственного управления и контроля и 3) способ финансирования - из государственного бюджета. Указанные сведения отражены в учредительных документах государственного органа - акте о его создании и Положении о нем, то есть руководители других государственных учреждений, которые не выполняют вышеперечисленные функции, не могут являться должностными лицами.

Теперь определимся с понятием органа местного самоуправления. К органам местного самоуправления относятся местный исполнительный орган (акимат) и местный представительный орган (маслихат). Их понятия даются в Законе РК от 23 января 2001 года «О местном государственном управлении в Республике Казахстан». Функциями местного исполнительного органа (акимата) являются осуществление местного государственного управления на соответствующей территории. Функции же местного представительного органа (маслихата) заключаются в определении мер, необходимых для реализации воли населения, и контроле над их осуществлением.

Таким образом, можно установить, что не любой служащий государственного органа или органа местного самоуправления признается должностным лицом, ответственным за воспрепятствование законной предпринимательской деятельности, а только должностное лицо, выполняющее функции представителя власти. При этом на это лицо должны быть возложены функции контроля и надзора за предпринимательской деятельностью. В целях исключения расширительного толкования нормы закона нам представляется целесообразным в диспозиции статьи 189 УК РК выражение «должностным лицом с использованием своего служебного положения» заменить выражением «должностным лицом государственного органа или органа местного самоуправления, осуществляющим надзорные и контрольные функции».

Таким образом, субъектом воспрепятствования законной предпринимательской деятельности может выступать должностное лицо, в чьи служебные обязанности входит регистрация субъектов предпринимательской деятельности либо выдача специального разрешения (лицензии) на право заниматься определенной деятельностью, которое использует свое служебное положение для воспрепятствования законной предпринимательской деятельности. Им может быть также должностное лицо контролирующего, проверяющего либо правоохранительного органа, а также органа - лицензиара, умышленно приостанавливающего либо вмешивающегося в законную предпринимательскую деятельность.

В статье 54 УК РК отсутствует такое отягчающее обстоятельство, как совершение преступления должностным лицом государственного органа, органа местного самоуправления с использованием служебного положения. Представляется, что это не вполне отвечает целям и задачам уголовного законодательства в части защиты государственной власти, ее авторитета и нормального функционирования, фактически не предусматривая ответственности за использование служенного положения государственными служащими -- носителями высшей законодательной власти, а также государственными служащими исполнительной и судебной ветвей власти, не являющимися должностными лицами.

Как мы уже отмечали, совершение многих правонарушений и преступлений в сфере экономической деятельности отчасти обусловлено злоупотреблениями должностными полномочиями должностных лиц. Тем самым эти деяния обладают повышенной опасностью в сравнении с преступлениями, совершенными рядовыми гражданами. Учитывая более высокую степень общественной опасности преступлений, совершенных должностным лицом, занимающим ответственное положение, в юридической литературе предлагалось (на наш взгляд, вполне обоснованно) включить данный признак в исчерпывающий перечень обстоятельств, отягчающих ответственность . Это существенно усилило бы их личную ответственность за все совершаемое ими в силу предоставленных им государством и обществом огромных полномочий (так, в стране повсеместно отмечается зачастую безнаказанное совершение уголовно наказуемых деяний депутатами различных уровней, а также их помощниками).

С учетом изложенного представляется необходимым расширить перечень обстоятельств, отягчающих уголовную ответственность и наказание, предусмотренных статьей 54 УК РК, введя такое обстоятельство, как совершение преступления должностным лицом государственного органа, органа местного самоуправления с использованием служебного положения, а также должностным лицом, занимающим ответственное положение.

Надо отметить, что законодатели некоторых стран несколько иначе подходят к определению круга субъектов аналогичных преступлений. Анализ законодательства стран с развитой рыночной экономикой показывает, что в большинстве из них частные лица могут выступить в качестве должностных в случае исполнения соответствующих функций. Например, по УК Италии в редакции 1990 года должностное лицо определяется как лицо, которое выполняет законодательные, судебные либо административные государственные функции, а также как лицо, исполняющее должностные обязанности под любым титулом. Субъектами должностных преступлений могут быть частные лица, выполняющие функцию, определенную как функцию общественной необходимости в нормативном акте, изданном публичной администрацией.

По уголовному законодательству Великобритании субъектами должностных преступлений являются, как правило, так называемые публичные должностные лица, хотя ими могут быть и другие служащие и любые лица, в том числе и юридические.

По законодательству США субъектами должностных преступлений могут выступать не только публичные должностные лица, но и обычные служащие, и наемные работники органов публичной администрации, публичных корпораций и государственных банков.

Иначе этот вопрос решен в уголовном законодательстве Франции и Германии. Так, должностные преступления в УК Германии объединены по признаку защищаемого объекта - нормального функционирования государственного аппарата и по признаку нарушения виновным долга верности своим обязанностям. Под должностным лицом у них понимается: а) чиновник или судья; б) тот, кто состоит в иных публично-правовых служебных отношениях; в) иным образом призван к тому, чтобы осуществить задачи публичного управления при каком-либо органе власти или другом учреждении или по его поручению.

По УК Франции 1992 года должностным лицом признается представитель государственной власти, который умышленно нарушает закон своими действиями в ходе исполнения служебных обязанностей .

Таким образом, на основе анализа субъекта воспрепятствования законной предпринимательской деятельности мы установили следующее.

Субъект преступления - специальный, им может быть только должностное лицо, использующее служебное положение в целях воспрепятствования законной предпринимательской деятельности.

При этом субъект преступления, предусмотренного статьей 189 УК РК, должен обладать следующими признаками:

§ быть физическим лицом;

§ обладать вменяемостью;

§ достигнуть возраста не менее восемнадцати лет;

§ исполнять постоянно, временно или по специальному полномочию

§ функции представителя власти по контролю и надзору над предпринимательской деятельностью;

§ осуществлять эти функции в государственном органе или органе

§ местного самоуправления.

Глава V. Субъективная сторона воспрепятствования законной предпринимательской деятельности

Продолжая раскрывать субъективные признаки воспрепятствования законной предпринимательской деятельности преступления, необходимо также рассмотреть его субъективную сторону. Мы знаем, что если объективная сторона состава преступления раскрывает внешние проявления какого-либо преступления, то субъективная сторона состава изучает процессы, происходящие в сознании лица, совершившего преступление. Как верно заметил Р.А. Сабитов, «правовая оценка внешнего поведения и его результата неотделима от оценки их субъективного основания. Если внешнюю сторону поведения рассматривать вне связи с его внутренней стороной, мы ничего не сможем сказать о морально-психологическом содержании, смысле и ценности (или вредности) поведения и, следовательно, не сможем правильно оценить с позиции уголовного права» .

Основными общеизвестными элементами субъективной стороны состава преступления являются вина, мотив и цель преступления. Отдельные ученые относят сюда и эмоции. Одни включают их в содержание вины, другие тесно связывают с мотивом . В любом случае, на наш взгляд, нельзя рассматривать эмоции в отрыве от других элементов психического содержания поведения человека. Выявление чувств, толкнувших лицо на совершение преступления, позволит определить степень вины и соответственно правильно квалифицировать содеянное и вынести справедливое наказание.

Признаки субъективной стороны преступления делятся на основные и факультативные. Основным признаком является вина. Это означает, что вина имеет место в любом составе преступления, выступая в качестве обязательного признака субъективной стороны, даже если в диспозиции статьи Особенной части УК РК она не оговорена. К примеру, в анализируемой нами норме - статье 186 УК РК - нет прямого указания на форму вины.

Вторая группа признаков -- мотив и цель преступления. Для одних составов они служат обязательными, а для других - факультативными признаками состава. Так, деяние, указанное в статье 307 УК РК, только тогда может быть признано злоупотреблением должностными полномочиями, когда оно совершено из корыстной или иной личной заинтересованности. В данном случае мотив злоупотребления должностными полномочиями в качестве одного из обязательных признаков позволяет отличить его от воспрепятствования законной предпринимательской деятельности, где мотив является факультативным признаком.

В этой связи правильно отметил И.Г. Филановский, что: «... признаки субъективной стороны составов преступлений либо вытекают из самого текста закона, либо определяются при помощи различных приемов толкования (грамматического, систематического и др.) диспозиций соответствующих статей закона».

Действующий уголовный закон придает огромное значение вине и требует привлекать к уголовной ответственности только лишь лицо, виновное в совершении преступления. В части 1 статьи 19 УК РК сказано, что лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные деяния (действия или бездействия) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Под виной понимают «запрещенное уголовным законом психическое, в форме умысла или неосторожности, отношение лица к совершенному им общественно опасному деянию и его последствиям» . Думается, необходимо поддержать мнение авторов, определяющих значение вины тем, что она позволяет провести грань между преступным и непреступным причинением вреда . Другие определяют вину как оценочную категорию, содержащую психологическую и социально-политическую характеристику с ее количественной стороны и выражающую меру отрицательного пренебрежения или недостаточно внимательного отношения лица к основным социальным ценностям . На наш взгляд, такая оценка формируется под воздействием объективных факторов.

Представление о вине не будет отличаться полнотой, если мы не сделаем акцент на статьях 22, 23 УК РК. В статье 22 действующего уголовного закона впервые нашло законодательное закрепление положение об уголовной ответственности за совершение преступления с двумя формами вины, она также раскрывает содержание понятия смешанной формы вины. А в статье 23 УК РК закреплено и раскрывается содержание понятия невиновного причинения вреда. Надо отметить, что законодательное закрепление этих достаточно сложных и спорных вопросов позволяет прежде всего судебно-следственным органам совершать значительно меньше ошибок при рассмотрении субъективной стороны составов преступлений.

В части 3 статьи 19 УК РК осуществляется законодательное деление вины на формы (умысел и неосторожность), а в статьях 20 и 21 УК РК четко определены виды вины (прямой и косвенный умыслы, самонадеянность и небрежность).

Практическое значение деления вины на формы и виды состоит в том, что наряду с другими признаками состава преступления при помощи форм и видов вины законодатель и правосудие дифференцируют все преступления, выделяя среди них более тяжкие и менее тяжкие. Форма вины также способствует отграничению виновных правонарушений от невиновных деяний.

Неосторожная вина возможна только при реальном наступлении общественно опасных последствий, и, следовательно, неосторожное деяние становится преступным лишь в связи с наступившими общественно опасными последствиями (ч. 4 ст. 19 УК РК).

Помимо деления умысла на виды в зависимости от особенностей их психологического содержания теории и практике уголовного права известны и иные классификации видов умысла. Так, по времени возникновения преступного намерения умысел подразделяется на заранее обдуманный и внезапно возникший.

В зависимости от степени определенности представлений субъекта о важнейших фактических и социальных свойствах совершаемого деяния умысел может быть определенным (конкретизированным), альтернативным и неопределенным (неконкретизированным).

Определенный (конкретизированный) умысел характеризуется наличием у виновного конкретного представления о качественных и количественных показателях вреда, причиняемого деянием. Если у субъекта имеется четкое представление о каком-то одном индивидуально-определенном результате, умысел является простым определенным.

Альтернативный умысел - это такая разновидность определенного умысла, при котором виновный предвидит возможность (примерно одинаковую) наступления двух или большего числа индивидуально-определенных последствий. Преступления, совершаемые с альтернативным умыслом, следует квалифицировать в зависимости от фактически наступивших последствий.

Неопределенный (неконкретизированный) умысел характеризуется тем, что у виновного имеется не индивидуально-определенное, а обобщенное представление об объективных свойствах деяния, то есть он сознает только его видовые признаки.

Представляется, что при воспрепятствовании законной предпринимательской деятельности возможны перечисленные разновидности умысла.

Умысел и неосторожность, как формы вины, являясь главными элементами субъективной стороны состава преступления, все же не до конца раскрывают ее содержание. Как указывается в юридической литературе, «составной и не менее важной частью субъективной стороны преступления является также мотив и цель деяния» . Без выяснения мотивов, целей и эмоций невозможно определить степень вины, а, следовательно, индивидуализировать ответственность и наказание . На наш взгляд, правильно отмечается некоторыми учеными, что мотив и цель преступления являются понятиями взаимообусловленными, характеризующими различные стороны волевой деятельности. Цель преступления не существует без мотива, также как мотив деяния стремится воплотиться в определенную конкретную цель поведения. Мотив является признаком человеческого поведения и в отрыве от определенного поведения не существует.

Данное положение науки уголовного права позволяет помимо психического содержания раскрыть и социальное содержание сущности вины. Более того, по нашему мнению, определение судебно-следственными органами мотива и цели преступления позволяет правильно квалифицировать преступление и назначить адекватное наказание.

Думается, при анализе субъективной стороны состава преступления, предусмотренного статьей 189 УК РК, за основу можно взять все вышеперечисленные положения. Однако уголовный закон не всегда прямо указывает на форму вины, с которой совершается конкретное преступление. В подобных ситуациях форма вины определяется с учетом места нормы в системе Особенной части УК РК, характера объекта посягательства, анализа объективной стороны данного состава преступления и т.д. Представляется, что подобный подход законодателя к рассматриваемому вопросу создает дополнительные затруднения в правоприменительной практике. Это же относится, на наш взгляд, и к статье 189 УК РК. Данная норма сконструирована таким образом, что при определении формы вины субъективной стороны состава преступления возможно различное толкование.

Так, в субъективную сторону исследуемого состава преступления можно включить обе формы вины - умышленную и неосторожную. По отношению к деянию вина может быть в виде прямого умысла, когда виновный сознает, что воспрепятствует законной предпринимательской деятельности и желает так поступать. По отношению к наступившим преступным последствиям (причинение крупного ущерба) он может состоять в неосторожности. Такая мысль о возможности прямого умысла по отношению к указанным в диспозиции действиям и прямого или косвенного умысла или неосторожности по отношению к последствиям в виде причинения крупного ущерба была высказана в литературе.

Как мы уже отмечали, законодатель в статье 22 УК РК предусматривает уголовную ответственность за преступления, совершенные с двумя формами вины. Из смысла данной нормы вытекает, что если в результате совершения умышленного преступления причиняются тяжкие последствия, которые по закону влекут более строгое наказание и которые не охватываются умыслом лица, уголовная ответственность за такие последствия наступает только в случае преступной самонадеянности и преступной небрежности. В целом такие преступления признаются совершенными умышленно. Следовательно, при воспрепятствовании законной предпринимательской деятельности не может иметь место смешанная вина.

Заключение

Переход к рыночным отношениям, коренные изменения государственного регулирования экономики объективно потребовали усиления роли законов в правовом регулировании, создание новой правовой основы предпринимательской деятельности, базирующейся на равенстве различных организационно-правовых форм предпринимательства. Предпринимательская деятельность в современной модели экономики имеет частно-общественный характер.

Казахстан, как суверенное государство, с первых дней независимости придает стратегическое значение вопросам регулирования предпринимательской деятельности. Принимаемые в настоящее время отдельные законодательные акты о предпринимательстве должны быть дополнительными к ГК РК, а содержащиеся в них нормы - специальными нормами по отношению к нормам ГК РК.

Само определение понятия предпринимательства нашло закрепление в ГК РК. Так, в соответствии с частью 1 статьи 10 ГК РК «предпринимательство - это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя».

Для признания предпринимательской деятельности законной необходимо наличие следующих признаков, выявленных нами путем анализа норм гражданского законодательства:

§ самостоятельности;

§ направленности деятельности на получение чистого дохода (прибыли);

§ осуществления деятельности на свой риск, осуществления предпринимательской деятельности под имущественную ответственность предпринимателя;

§ деятельности предпринимателя, включающей удовлетворение

§ спроса на товары (работы, услуги);

§ предпринимательская деятельность осуществляется от имени предпринимателя.

Путем анализа действующего гражданского законодательства мы также установили, что предпринимательство в Республике Казахстан делится на частное предпринимательство и государственное предпринимательство.

Субъектами предпринимательской деятельности являются .индивидуальные предприниматели и коммерческие организации.

Различными отраслями права установлена ответственность государственных органов, должностных лиц и граждан за посягательство на свободу предпринимательской деятельности. На современном этапе немаловажная роль среди мер защиты рыночных отношений отводится уголовно-правовым способам и средствам защиты предпринимательской деятельности от преступных посягательств. Среди них наиболее актуальными в свете борьбы с коррупцией, на наш взгляд, являются должностные преступления в сфере экономической деятельности, в частности, воспрепятствование законной предпринимательской деятельности как одно из условий для совершения коррупционных преступлений.