Уголовно-правовая ответственость

Размещено на http://www.allbest.ru/

По сложившейся традиции в Казахстанском уголовном праве признаком, объединяющим составы различных преступлений в одной главе Особенной части УК, является общность родового объекта посягательства. Многие современные исследователи в качестве родового объекта рассматривают интересы (блага, ценности), на которые посягают преступления, нормы об ответственности за совершение которых помещены в единую главу Уголовного кодекса.

В примечании 5 к ст. 307 УК определен исчерпывающий перечень коррупционных преступлений. Законодательное закрепление данного перечня поставило перед учеными сложную задачу, касающуюся определения единого родового объекта и единого понятия коррупционных преступлений, статьи об ответственности за которые расположены в различных главах Особенной части УК. Однако решить эту проблему необходимо, ибо от решения данного вопроса зависит целый ряд вопросов уголовно-правового характера.

Родовым объектом для преступлений, включенных в главу 13 УК, является государственная власть, интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления, т.е. нормальная деятельность публичного аппарата управления в лице государственных органов, представительной (законодательной), исполнительной и судебной власти, органов местного самоуправления, а также аппарата управления в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан по выполнению стоящих перед ними задач.

Объектом коррупционных преступлений являются интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления или нормальная деятельность государственных органов по выполнению стоящих перед ними задач. «Интересы государственной службы, - полагает Ю.И. Ляпунов, - состоят в безупречно точном исполнении должностными лицами положений Конституции РФ... в надлежащей, соответствующей предписаниям и требованиям других законов, деятельности по обеспечению полномочий государственных органов.

Аналогичны интересы службы в органах местного самоуправления. Нарушение должностными лицами этих интересов приводит к грубому ограничению или ущемлению конституционного правового статуса граждан, иным отрицательным последствиям».

Посягательства на интересы государственной власти, интересы государственной службы и государственного управления нередко сопровождаются причинением физического или морального вреда гражданам, имущественного ущерба организациям, серьезными нарушениями конституционных и иных прав граждан, причинением другого вреда интересам общества и государства. Это позволяет говорить о возможном наличии дополнительного и факультативного объектов (собственность, интересы личности и др.) при совершении таких посягательств.

Обязательным признаком отдельных составов преступлений является их предмет: деньги, ценные бумаги, иное имущество (статьи 311-313 УК), официальные документы (ст. 314 УК).

Большинство коррупционных преступлений совершается путем действия. Лишь бездействие по службе (ст. 315 УК) может быть совершено путем бездействия.

По конструкции объективной стороны рассматриваемые деяния подразделяются на две группы:

1. преступления с материальным составом, ответственность за которые предусмотрена статьями 307-309, 310-1, 315, 316, ч. 1 и 2 ст. 380, ч. 1 ст. 380-1, ч. 1 и 2 ст. 380-2 УК;

2. преступления с формальным составом, ответственность за которые предусмотрена статьями 310, 311-314, ч. 2 и 3 ст. 380, ч. 2, 3, 4 ст. 380-1,ч. Зи4 ст. 380-2 УК.

К числу обязательных признаков объективной стороны материальных составов законодатель относит последствие в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

К существенному нарушению прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства следует отнести, прежде всего, причинение существенного материального вреда правоохраняемым объектам.

Существенный материальный вред может быть имущественного или неимущественного характера. На вопрос о том, в каком размере причиненный имущественный вред считается существенным нарушением прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, в теории уголовного права существуют разные точки зрения. Верховный Суд Республики Казахстан не дает никаких разъяснений по этому вопросу. В результате этого в судебно-следственной практике отсутствует единый подход по данному вопросу.

Имущественный вред должен определяться в денежном выражении. Причем минимальный размер причиненного преступлением имущественного вреда для признания его существенным нарушением прав и законных интересов должен быть установлен разный в зависимости от того, кому он причинен: гражданам или организаций, в том числе обществу или государству в кратном размере месячного расчетного показателя, установленного законодательством Республики Казахстан на момент совершения преступления. По нашему мнению, для граждан ущерб можно признать существенным нарушением их прав и законных интересов, если сумма превышает 50 месячных расчетных показателей, а для организации (общества или государства) - 300 месячных расчетных показателей. Этот показатель взят на основе анализа судебноследственной практики по большинству регионов нашей страны.

Неимущественный вред можно считать существенным нарушением прав и законных интересов, если он проявляется в причинении вреда здоровью потерпевшего любой тяжести. Для организации личностный вред может быть признан таковым в случае подрыва деловой репутации предприятия, организации, в причинении ущерба международной репутации государства и т.п.

Существенным нарушением прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства должно признаваться также нарушение конституционных прав и свобод граждан, подрыв авторитета соответствующего органа, сокрытие преступлений и т.д. Критериями такого нарушения является степень отрицательного влияния деяния на нормальную работу конкретного предприятия, учреждения, ликвидация предприятия, оставление без работы значительного числа населения, число пострадавших, тяжесть (последствия) причиненного морального, физического и имущественного вреда и т.п.

Субъективная сторона всех преступлений, предусмотренных главой 13 УК, характеризуется умышленной формой вины. Исключением является состав преступления, предусмотренный ст. 316 УК (Халатность), где возможна только неосторожная форма вины.

Законом Республики Казахстан от 25 сентября 2003 года в преступлениях, предусмотренных статьями 307, 308, 314, 315 УК, мотив «корыстная или иная личная заинтересованность» заменен на цель - либо извлечение выгод и преимуществ для себя или других лиц или организации, либо нанесение вреда другим лицам или организациям.

Возникает правомерный вопрос, насколько обоснованно относить перечисленные выше преступления к коррупционным, если они совершаются не в целях извлечения выгод и преимуществ, а в целях нанесения вреда другим лицам и организациям. Наличие в перечисленных выше статьях УК о коррупционных преступлениях указания на мотив «нанесение вреда другим лицам или организациям» противоречит понятию коррупции, данному в ряде нормативных актов нашей страны, где не указывается на возможность совершения коррупционных преступлений по этому мотиву. В частности, в Законе Республики Казахстан «О борьбе с коррупцией» указывается, что под коррупцией понимается не предусмотренное законом принятие лично или через посредников имущественных благ и преимуществ лицами, выполняющими государственные функции, а также лицами, приравненными к ним, с использованием своих должностных полномочий и связанных с ними возможностей либо иное использование ими своих полномочий для получения имущественной выгоды, а равно подкуп данных лиц путем противоправного предоставления им физическими и юридическими лицами указанных благ и преимуществ.

В пункте 5 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 13 декабря 2001 года «О практике рассмотрения судами уголовных дел о преступлениях, связанных с коррупцией» говорится, что «решая вопрос о виновности лиц, судам следует с достаточной полнотой выяснять вопросы, касающиеся их служебных полномочий, использования ими своего статуса и связанных с ними возможностей именно в корыстных целях».

В нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 28 октября 2005 года «О судебной практике по делам о воинских преступлениях» сказано, что деяния, предусмотренные ст. 380 УК, признаются коррупционными преступлениями, если они выразились в использовании воинским должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы в целях извлечения имущественных благ и преимуществ для себя или других лиц или организаций.

Совершение должностным лицом иных преступлений, квалифицируемых по признаку «с использованием своего служебного положения», также не является преступлением, связанным с коррупцией, так как имущественные блага и выгоды указанные лица получают не от других лиц, а в результате своих же действий, направленных изначально на незаконное получение материальной выгоды (например: присвоение чужого имущества с использованием своего служебного положения и т.п.).

Преступления, предусмотренные ст. 307, ст. 314, ст. 315 и п. «в» ч. 4 ст. 308 УК, следовало бы признавать коррупционными лишь в случаях, когда они совершаются в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц или организаций, но без цели нанесения вреда другим лицам и организациям. Для этого в примечании 5 к ст. 307 УК, где дается исчерпывающий перечень коррупционных преступлений, следует сделать оговорку о том, что перечисленные в указанном примечании преступления признаются коррупционными в случае, если они совершены без цели нанесения вреда другим лицам и организациям. То есть в указанной выше норме УК слова «в случаях получения лицами, их совершившими, имущественных благ и преимуществ» заменить словами «за исключением случаев совершения указанных в этих статьях преступлений с целью нанесения вреда другим лицам или организациям».

Согласно действующему законодательству нашей страны субъектами коррупционных преступлений являются:

1. лица, уполномоченные на выполнение государственных функций (примечание 1 к ст. 307 УК);

2. приравненные к ним лица (примечание 2 к ст. 307 УК);

3. должностные лица (примечание 3 к ст. 307 УК);

4. лица, занимающие ответственную государственную должность (примечание 4 к ст. 307 УК);

5. должностные лица иностранных государств или международных организаций (примечание 4 к ст. 311 УК) применительно к статьям 311-313 УК.

Согласно примечанию 1 к ст. 307 УК к лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, относятся должностные лица, депутаты Парламента и маслихатов, судьи и все государственные служащие в соответствии с законодательством Республики Казахстан о государственной службе.

Депутаты Парламента Республики Казахстан в силу своего особого статуса (представители законодательной власти) имеют более широкий круг полномочий, правовое положение которых определено Конституционным законом от 16 октября 1995 года «О Парламенте Республики Казахстан и статусе его депутатов». Парламент Республики Казахстан является высшим представительным органом, осуществляющим законодательные функции (ст. 49 Конституции Республики Казахстан). Полномочия депутата начинаются с момента его регистрации Центральной избирательной комиссией в качестве депутата Парламента Республики Казахстан.

Депутат маслихата выражает волю населения соответствующих административно-территориальных единиц с учетом общегосударственных интересов. Полномочия депутата маслихата регламентированы Законом от 23 января 2001 года «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан».

Особую категорию лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, составляют судьи. Судебная власть осуществляется от имени Республики Казахстан и имеет своим назначением защиту прав, свобод и законных интересов граждан и организаций, обеспечение исполнения Конституции, законов и иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики (п. 1 ст. 76 Конституции). Решения, приговоры и иные постановления судов имеют обязательную силу на территории Республики (п. 3 ст. 76 Конституции).

Согласно Конституционному закону Республики Казахстан от 25 декабря 2000 года «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» судебная власть в Республике Казахстан принадлежит только судам в лице постоянных судей, а также присяжных заседателей, привлекаемых к уголовному судопроизводству в случаях и порядке, предусмотренных законом. Судьи при отправлении правосудия независимы и подчиняются только Конституции и закону. Не допускается принятие законов или иных нормативных правовых актов, умаляющих статус и независимость судей. Судья наделен полномочиями по осуществлению правосудия и является носителем судебной власти.

На судью не могут быть возложены внесудебные функции и обязанности, не предусмотренные законом. Судья не может быть включен в состав государственных структур по вопросам борьбы с преступностью, соблюдения законности и правопорядка. В соответствии с данным Законом судьей как субъектом коррупционных преступлений следует понимать и присяжных заседателей.

Таким образом можно сделать вывод о том, что депутатов Парламента и маслихатов, судей следует относить к должностным лицам, осуществляющим функции представителя власти. Поэтому отнесение их к лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, противоречит действующему законодательству и не способствует борьбе с коррупционными преступлениями.

Правовой статус государственных служащих определен Законом Республики Казахстан от 23 июля 1999 года «О государственной службе»: государственный служащий - гражданин Республики Казахстан, занимающий в установленном законодательством порядке, оплачиваемую из республиканского или местного бюджетов либо из средств Национального банка Республики Казахстан должность в государственном органе и осуществляющий должностные полномочия в целях реализации задач и функций государства. В состав должностей государственных служащих входят политические и административные должности государственных служащих.

Политический государственный служащий - это государственный служащий, назначение (избрание), освобождение и деятельность которого носит политико-определяющий характер и который несет ответственность за реализацию политических целей и задач (ст. 1 Закона).

Административный государственный служащий - это государственный служащий, не входящий в состав политических государственных служащих, осуществляющий должностные полномочия на постоянной профессиональной основе в государственном органе (ст. 1 Закона).

К политическим должностям относятся должности, занимаемые политическими государственными служащими:

· назначаемые Президентом Республики Казахстан, их заместители;

· назначаемые и избираемые Палатами Парламента Республики Казахстан и председателями Палат Парламента, их заместители;

· возглавляющие департамент по обеспечению деятельности судов при Верховном Суде Республики Казахстан (аппарат Верховного Суда Республики Казахстан), его заместители;

· являющиеся представителями Президента и Правительства в соответствии с Конституцией;

· возглавляющие (руководители) центральные исполнительные органы, их заместители.

К политическим должностям могут быть отнесены также и иные должности, определяемые Президентом Республики Казахстан (ст. 7 Закона).

Для административных государственных служащих устанавливаются категории должностей. Реестр должностей административных государственных служащих по категориям утверждается Президентом Республики Казахстан по представлению уполномоченного органа.

Так, Указом Президента Республики Казахстан от 28 декабря 2007 года № 501 утвержден Реестр должностей административных государственных служащих по категориям.

Перечень должностей политических государственных служащих и иных должностных лиц, назначаемых Президентом Республики Казахстан или по согласованию с ним, избираемых по его представлению, а также назначаемых по согласованию с Администрацией Президента Республики Казахстан, утвержден Указом Президента Республики Казахстан от 29 марта 2002 года № 828. Категории должностей не устанавливаются (ст. 7 Закона).

В статье 4 Закона Республики Казахстан «О государственной службе» указывается, что к государственным служащим не относятся лица, осуществляющие техническое обслуживание и обеспечивающие функционирование государственных органов. Поэтому они не признаются лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций и соответственно субъектами коррупционных преступлений. Перечень таких лиц устанавливается Правительством Республики Казахстан.

В соответствии с примечанием 2 к ст. 307 УК к лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций приравниваются:

1. лица, избранные в органы местного самоуправления;

2. граждане, зарегистрированные в установленном законом порядке в качестве кандидатов в Президенты Республики Казахстан, депутаты Парламента Республики Казахстан и маслихатов, а также в члены выборных органов местного самоуправления;

3. служащие, постоянно или временно работающие в органах местного самоуправления, оплата труда которых производится из средств государственного бюджета Республики Казахстан;

4. лица, исполняющие управленческие функции в государственных организациях и организациях, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов, в том числе в национальных управляющих холдингах, национальных холдингах, национальных компаниях, национальных институтах развития, акционером которых является государство, их дочерних организациях, более пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия) которых принадлежат им, а также юридических лицах, более пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия) которых принадлежит указанным дочерним организациям.

Следует, на наш взгляд, дать краткую характеристику перечисленных субъектов коррупционных преступлений. В соответствии со ст. 1 Закона Республики Казахстан от 23 января 2001 года № 148-11 «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан» «местное самоуправление - это деятельность, осуществляемая населением непосредственно, а также через масли- хаты и другие органы местного самоуправления, направленная на самостоятельное решение вопросов местного значения под свою ответственность, в порядке, определяемом настоящим Законом, иными нормативными правовыми актами».

В статье 89 Конституции о местном самоуправлении сказано:

«...В Республике Казахстан признается местное самоуправление, обеспечивающее самостоятельное решение населением вопросов местного значения.

Местное самоуправление осуществляется населением непосредственно, а также через маслихаты и другие органы местного самоуправления в местных сообществах, охватывающих территории, на которых компактно проживают группы населения.

Органам местного самоуправления в соответствии с законом может делегироваться осуществление государственных функций.

Организация и деятельность местного самоуправления в Казахстане регулируются законом.

Гарантируется самостоятельность органов местного самоуправления в пределах их полномочий, установленных законом».

Правовое положение граждан, зарегистрированных в качестве кандидатов в Президенты Республики Казахстан, депутаты Парламента и маслихатов, а также члены выборных органов местного самоуправления регулируется Конституционным законом Республики Казахстан от 28 сентября 1995 года «О выборах в Республике Казахстан». Указанный Закон регулирует порядок регистрации лица в качестве кандидата в Президенты Республики Казахстан, депутаты Парламента Республики Казахстан и маслихатов, а также в члены выборных органов местного самоуправления, гарантии их деятельности в ходе избирательной кампании, порядок проведения предвыборных агитаций, финансирования и т.д. Предвыборная агитация направлена на то, чтобы побудить избирателей принять участие в голосовании за того или иного кандидата, партию. Данный Закон не наделяет кандидата в Президенты Республики Казахстан, в депутаты Парламента Республики Казахстан и маслихатов, а также в члены выборных органов местного самоуправления какими-либо функциями, чтобы приравнять их с лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций.

С учетом вышеизложенного представляется не совсем корректной позиция законодателя, приравнявшего к лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, граждан, зарегистрированных в качестве кандидатов в Президенты Республики Казахстан, депутаты Парламента Республики Казахстан и маслихатов, а также в члены выборных органов местного самоуправления. Изучение судебноследственной практики показало, что лица, зарегистрированные в качестве кандидатов в Президенты Республики Казахстан, депутаты Парламента Республики Казахстан и маслихатов, в качестве субъектов коррупционных преступлений к уголовной ответственности не привлекались. Это связано с тем, что пребывание их в качестве кандидатов длится непродолжительное время да и выборы проводятся в Казахстане редко - раз в несколько лет.

Поэтому из числа лиц, приравненных к лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, в качестве субъектов коррупционных преступлений следовало бы исключить указанных выше лиц. Для этого необходимо исключить из пункта 2 примечания 2 к ст. 307 УК слова: «граждане, зарегистрированные в установленном законом порядке в качестве кандидатов в Президенты Республики Казахстан, депутаты Парламента Республики Казахстан и маслихатов, а также в члены выборных органов местного самоуправления».

К субъектам коррупционных преступлений в соответствии с п. 3 примечания 2 к ст. 307 УК относятся служащие, постоянно или временно работающие в органах местного самоуправления, оплата труда которых производится из средств государственного бюджета Республики Казахстан.

В соответствии со ст. 1 Закона Республики Казахстан «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан» «органы местного самоуправления - органы, на которые в соответствии с настоящим Законом возложены функции по решению вопросов местного значения». Однако в данном Законе не решен вопрос о том, какие органы относятся к органам местного самоуправления, как будет осуществляться оплата труда работников органов местного самоуправления.

Таким образом, данная норма, признающая субъектом коррупционных преступлений служащих, постоянно или временно работающих в органах местного самоуправления, обращена к будущему времени, когда указанные органы будут созданы в Республике Казахстан и будут функционировать на местах. В то же время данная формулировка не охватывает сотрудников местных исполнительных органов власти, т.е. акиматов, которые по статистическим данным занимают лидирующее положение по числу зарегистрированных коррупционных преступлений. Чтобы устранить этот недостаток, следует несколько изменить формулировку пункта 3 примечания 2 к ст. 307 УК, где после слова «самоуправления» дополнить словами: «а также в местных исполнительных органах власти».

Пункт 4 примечания 2 к ст. 307 УК относит к числу субъектов коррупционных преступлений лиц, исполняющих управленческие функции в государственных организациях и организациях, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов, в том числе в национальных управляющих холдингах, национальных холдингах, национальных компаниях, национальных институтах развития, акционером которых является государство, их дочерних организациях, более пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия) которых принадлежат им, а также юридических лицах, более пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия) которых принадлежит указанным дочерним организациям. В соответствии с примечанием 1 к ст. 3 Закона Республики Казахстан «О борьбе с коррупцией» лицами, исполняющими управленческие функции в государственных организациях и организациях, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов, в том числе в национальных управляющих холдингах, национальных холдингах, национальных компаниях, национальных институтах развития, акционером которых является государство, их дочерних организациях, более пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия) которых принадлежат им, а также юридических лицах, более пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия) которых принадлежит указанным дочерним ор-ганизациям, в настоящем Законе признаются лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию исполняющие организационно распорядительные или административно-хозяйственные функции в указанных организациях. Признавая лиц, исполняющих управленческие функции в государственных организациях и организациях, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов, законодатель тем самым ставит субъект коррупционного преступления в зависимость от доли участия государства в уставном капитале, требуется переработка с учетом изменений.

К таким лицам относятся, во-первых, лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию исполняющие организационно распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных предприятиях и учреждениях; во-вторых, лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию исполняющие организационно-распорядительные или административно- хозяйственные функции в негосударственных предприятиях, учреждениях и организациях, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов.

Согласно ст. 102 Гражданского кодекса Республики Казахстан к государственным относятся предприятия:

1. основанные на праве хозяйственного ведения;

2. основанные на праве оперативного управления (казенное предприятие).

Учреждение - это одна из организационно-правовых форм некоммерческих организаций. В соответствии со ст. 105 ГК учреждением признается организация, созданная и финансируемая его учредителем для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера.

В соответствии со ст. 105 ГК государственным учреждением признается учреждение, создаваемое государством в соответствии с Конституцией Республики Казахстан и законодательными актами Республики Казахстан или нормативными правовыми актами Президента Республики Казахстан, Правительства Республики Казахстан и местных исполнительных органов областей, городов республиканского значения, столицы, районов, городов областного значения и содержащееся только за счет государственного бюджета или бюджета (сметы расходов) Национального Банка Республики Казахстан, если организациям, в настоящем Законе признаются лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию исполняющие организационно распорядительные или административно-хозяйственные функции в указанных организациях. Признавая лиц, исполняющих управленческие функции в государственных организациях и организациях, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов, законодатель тем самым ставит субъект коррупционного преступления в зависимость от доли участия государства в уставном капитале, требуется переработка с учетом изменений.

К таким лицам относятся, во-первых, лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию исполняющие организационнораспорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных предприятиях и учреждениях; во-вторых, лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию исполняющие организационно-распорядительные или административно- хозяйственные функции в негосударственных предприятиях, учреждениях и организациях, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов.

Согласно ст. 102 Гражданского кодекса Республики Казахстан к государственным относятся предприятия:

· основанные на праве хозяйственного ведения;

· основанные на праве оперативного управления (казенное предприятие).

Учреждение - это одна из организационно-правовых форм некоммерческих организаций. В соответствии со ст. 105 ГК учреждением признается организация, созданная и финансируемая его учредителем для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера.

В соответствии со ст. 105 ГК государственным учреждением признается учреждение, создаваемое государством в соответствии с Конституцией Республики Казахстан и законодательными актами Республики Казахстан или нормативными правовыми актами Президента Республики Казахстан, Правительства Республики Казахстан и местных исполнительных органов областей, городов республиканского значения, столицы, районов, городов областного значения и содержащееся только за счет государственного бюджета или бюджета (сметы расходов) Национального Банка Республики Казахстан, если лица, приравненные к уполномоченным на выполнение государственных функций, перечисленные в примечании 4 к ст. 307 УК, к государственным служащим не относятся. Они могут быть только гражданскими служащими.

По базовому Закону Республики Казахстан «О государственной службе» в состав должностей государственных служащих входят политические и административные должности государственных служащих. Следовательно, «гражданские служащие» в данном Законе не рассматриваются. Понятия «гражданская служба» и «гражданский служащий» даются в Трудовом кодексе Республики Казахстан от 15 мая 2007 года.

Гражданская служба - профессиональная деятельность гражданских служащих по исполнению должностных полномочий, направленная на реализацию задач и функций казенных предприятий, государственных учреждений и осуществление технического обслуживания и обеспечение функционирования государственных органов (подп. 1 п. 1 ст. 1 Трудового кодекса).

Гражданский служащий - лицо, занимающее в установленном законодательством Республики Казахстан порядке оплачиваемую штатную должность в казенных предприятиях, государственных учреждениях и осуществляющее должностные полномочия в целях реализации их задач и функций и осуществления технического обслуживания и обеспечения функционирования государственных органов (подп. 2 п. 1 ст. 1 Трудового кодекса).

Перечень должностей гражданских служащих утвержден постановлением Правительства Республики Казахстан от 27 сентября 2007 года № 850. В перечень должностей работников казенных предприятий и государственных учреждений, осуществляющих должностные полномочия в целях реализации их задач и функций, техническое обслуживание, а также обеспечивающих функционирование государственных органов.

В Перечне должностей гражданских служащих указаны и технические исполнители, в том числе: архивариус; ассистент; дежурный администратор; дежурный бюро пропусков; делопроизводитель; диктор; инкассатор; инструктор; копировщик; машинистка, стенографистка и др., а также специалист, научный сотрудник, квалифицированные рабочие.

Они не признаются лицами, приравненными к уполномоченным на выполнение государственных функций, так как не выполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в указанных в п. 4 примечания 2 к ст. 307 УК организациях. Кроме того, в соответствии со ст. 4 Закона Республики Казахстан «О государственной службе» они не могут быть отнесены к гражданским служащим, так как выполняют технические функции. Поэтому они не являются субъектами коррупционных преступлений.

Анализируя перечень лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций по действующей редакции ст. 307 УК, можно заметить следующий недостаток.

Внесение в ст. 307 УК дополнений в виде новых примечаний расширило круг субъектов коррупционных преступлений, включив наряду с «должностными лицами», лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, и лиц, приравненных к ним. Одновременно неправильная формулировка примечаний 1 и 2 к ст. 307 УК привела к трудностям в правоприменительной практике, которые заключаются в следующем. коррупционный преступление государственный

Признание в действующем уголовном законодательстве Республики Казахстан государственных служащих субъектами коррупционных преступлений является правильным, поскольку это расширило круг субъектов коррупционных преступлений, повысило эффективность борьбы с коррупцией. Вместе с тем признание всех государственных служащих (административных и политических) субъектами основных составов преступлений, предусмотренных главой 13 УК, в качестве уполномоченных на выполнение государственных функций привело к тому, что некоторые нормы УК по содержанию стали противоречить друг другу. Это противоречие заключается в том, что согласно законодательству Республики Казахстан о государственной службе лица, занимающие политические должности государственных служащих, относятся к лицам, занимающим ответственную государственную должность, и совершенные ими деяния образуют составы квалифицированных видов коррупционных преступлений (ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 УК и др.). Однако депутаты Парламента и маслихатов, судьи, являющиеся должностными лицами, занимающими политические должности государственных служащих, указаны в примечании 1 к ст. 307 УК как лица, уполномоченные на выполнение государственных функций. В том же примечании указаны в числе лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, должностные лица, которые в качестве самостоятельных субъектов коррупционных преступлений указаны в примечании 3 к ст. 307 УК. Здесь налицо противоречие между примечаниями 1 и 3 к ст. 307 УК.

Следовательно, в примечании 1 к ст. 307 УК речь должна идти не о всех государственных служащих в соответствии с законодательством Республики Казахстан о государственной службе, а только об административных служащих, не обладающих признаками должностного лица или лица, занимающего ответственную государственную должность.

Государственные служащие, работающие в государственных органах, не обладающие признаками должностного лица или лица, выполняющего ответственную государственную должность, признаются лицами, уполномоченными на выполнение государственных функции (см. примечание 1 к ст. 307 УК), и являются субъектами коррупционных преступлений, предусмотренных, например, в ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 308, ч. 1 ст. 311 УК.

Также субъектами коррупционных преступлений могут признаваться гражданские служащие, которые перечислены в примечании 4 к ст. 307 УК как лица, выполняющие управленческие функции в государственных организациях, под которыми следует понимать государственные учреждения и предприятия. Они признаются лицами, приравненными к уполномоченным на выполнение государственных функций.

Действующая редакция примечания 1 к ст. 307 УК не позволяет разграничивать должностных лиц и государственных служащих, что порождает споры, ошибки в правоприменительной практике, провоцирует злоупотребления. Например, должностные лица, депутаты Парламента и маслихатов, судьи и все государственные служащие относятся к лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций. Если все государственные служащие относятся к лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, какая была необходимость особо выделять и называть здесь должностных лиц, депутатов Парламента и маслихатов, судей. Они относятся к государственным служащим более высокого ранга и их не следовало указывать в качестве субъектов коррупционных преступлений в одном ряду с рядовыми государственными служащими, обладающими довольно скромными служебными полномочиями.

Чтобы устранить этот недостаток, предлагаем следующие редакции примечаний 1 и 2 к ст. 307 УК:

· К лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, относятся административные государственные служащие в соответствии с законодательством Республики Казахстан о государственной службе.

· К лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, приравниваются:

1. лица, избранные в органы местного самоуправления;

2. служащие, постоянно или временно работающие в органах местного самоуправления, а также в местных исполнительных органах власти, оплата труда которых производится из средств государственного бюджета Республики Казахстан;

· члены выборных органов местного самоуправления;

· лица, исполняющие управленческие функции в государственных организациях и организациях, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов, а также в организаций, доля государства (более пятидесяти процентов) в уставном капитале которых передана национальным управляющим холдингам, национальным холдингам, национальным институтам развития, национальным компаниям, а также их дочерних организаций.

В случае внесения таких изменений в редакции примечаний 1 и 2 к ст. 307 УК будут устранены противоречия в действующем УК, касающиеся вопросов регулирования субъекта коррупционных преступлений.

Одним из центральных понятий применительно к преступлениям против интересов государственной службы и государственного управления является понятие должностного лица, являющегося субъектом преступлений, предусмотренных статьями 307, 308, 310, 311, 314, 315 и 316 и некоторыми другими статьями УК. Определение круга лиц, относящихся к числу должностных, имеет большое теоретическое и практическое значение для выявления пробельности в уголовном законодательстве и для правильной квалификации преступления. Изучение судебно-следственной практики, а также анализ юридической литературы показывает, что до настоящего времени данная проблема продолжает оставаться актуальной.

Анализ истории развития уголовного законодательства о должностных преступлениях свидетельствует, что предпринимались различные попытки сформулировать оптимальное определение субъекта данных преступлений.

Первоначально указывались названия должностей чиновников, которые могли нести ответственность за совершение особого рода преступлений. Это было характерно для законов более отдаленных времен. Вскоре такой подход перестал удовлетворять потребностям практики, так как количество должностей увеличивалось, постоянно менялись их названия, что являлось объективным фактором. С целью разрешения сложившейся ситуации в уголовном законодательстве появляется понятие должностного лица. Вначале в определении такого лица акцентировалось внимание на занятии какой-либо должности в различных учреждениях и организациях. Фактическое пребывание на соответствующей должности признавалось равнозначным понятию должностного лица. Такой подход приводил к расширительной трактовке этого термина и позволял привлекать к уголовной ответственности за должностное преступление любого служащего. В последующем подход к определению должностного лица был изменен, что повлекло за собой необходимость учета функциональной характеристики служащего, занимающего ту или иную должность.

В этой связи обоснованным и своевременным следует признать позицию, высказанную В.Д. Менынагиным. Он писал, что при признании лица должностным, кроме признака занятия должности в организации, необходимо учитывать какими правами и функциями наделено это лицо⁶².

Понятие должностного лица неразрывно связано с понятием должности, хотя и не является равнозначным ему. Должность - это структурная единица какой-либо организации, которая предопределяет содержание и объем связанных с ней полномочий для занимающего ее лица.

Любой служащий, находящийся на должности, обладает определенными полномочиями. Однако должностным лицам присущи властные полномочия.

Опасность при определении понятия должностного лица, на наш взгляд, заключается как в узком, так и широком его толковании. При узком толковании вне сферы действия уголовного закона окажутся лица, совершившие коррупционные и иные преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. А при широком толковании понятия должностного лица под действие уголовного закона подпадут лица, не относящиеся к должностным в силу занимаемых ими должностей и характера осуществляемых функций.

В соответствии с примечанием 3 к ст. 307 УК под должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные или административно- хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан.

См.: Жижиленко А.А. Должностные (служебные) преступления. Практический комментарий. - М., 1924. - С. 5-6.

Уголовное право: Учебник для юридических школ. - М. 1947. - С. 239.

Из определения понятия должностного лица можно сделать вывод о том, что им могут быть признаны:

а) лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти;

б) лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах;

в) лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в органах местного самоуправления;

г) лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан.

Изучение закона, юридической литературы, а также судебноследственной практики показывает, что нередко возникают проблемы при решении вопроса об отнесении тех или иных лиц к разряду представителей власти в конкретных случаях⁶³.

По действующему законодательству в определении понятия должностного лица законодатель указывает, что к должностным лицам, прежде всего, относятся все представители власти.

В теории уголовного права имеется немало определений рассматриваемой дефиниции. Так, Ю.И. Ляпунов считает, что «под представителями власти понимаются должностные лица, имеющие в силу предписаний закона, иных нормативных актов либо занимаемой должности властные полномочия, наделенные правом совершать действия, влекущие правовые последствия для значительного количества граждан, не находящихся в их подчинении. Функция властвования - определяющая характеристика представителя власти»⁶⁴.

К представителям власти относятся лица, осуществляющие законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работники государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями. Распорядительные полномочия представителя власти распространяются в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Они наделены правом принимать решения, обя-

На это указывают и другие авторы. См., например, Яни П.С. Взяточничество и должностное злоупотребление: уголовная ответственность. - М., 2002. - С. 17.

Ляпунов Ю. И. Должностные преступления. - Киев, 1988. - С. 21.

зательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности. Речь идет, например, о депутатах обеих Палат Парламента, членах Правительства Республики Казахстан и других органов исполнительной власти Республики Казахстан, судьях. К ним также относятся наделенные соответствующими полномочиями работники прокуратуры, налоговых, таможенных органов, органов МВД, КНБ Республики Казахстан, состоящие на государственной службе аудиторы, государственные инспекторы и контролеры, военнослужащие при выполнении возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка, обеспечению безопасности и иных функций, при выполнении которых военнослужащие наделяются распорядительными полномочиями.

Важным признаком, отличающим представителя власти от других должностных лиц, является его право руководить деятельностью лиц, не подчиненных ему непосредственно по службе, отдавать распоряжения, обязательные для исполнения гражданами и организациями независимо от их ведомственной принадлежности, подчиненности и форм собственности, требовать от них выполнения определенных действий или отказа от совершения каких-либо действий.

Содержание понятия «представитель власти» применительно ко всем случаям использования этого понятия в Уголовном кодексе Республики Казахстан раскрыто в примечании к ст. 320, находящейся в главе «Преступления против порядка управления». Согласно примечанию 1 к ст. 320 УК, представителем власти признается должностное лицо государственного органа, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Представители власти осуществляют полномочия, которые носят не ведомственный характер, а общий публичный характер и реализуются не в замкнутых рамках какой-либо организации, а в государственно-административных территориальных границах⁶⁵.

Таким образом, представитель власти - это лицо, обладающее властными полномочиями не в пределах какого-либо ведомства, а за его пределами, по отношению ко всем или многим учреждениям, предприятиям, организациям и гражданам.

Сущность функции власти и характер действий представителя власти определяется задачами, стоящими перед органом, который он представляет. Деятельность представителя власти выражается в основанных на законе и обязательных для выполнения распоряжениях или действиях, имеющих юридическое значение, в отношении граждан и юридических лиц независимо от их ведомственной принадлежности и подчиненности.

Например, представитель власти - сотрудник полиции - имеет право в определенных случаях проверять у граждан документы, удостоверяющие личность, входить беспрепятственно в жилые и иные помещения граждан.

Он осуществляет свои властные полномочия в сфере охраны общественного порядка, защиты собственности, обеспечения прав и законных интересов граждан, предприятий, организаций и учреждений от преступных посягательств и иных антиобщественных действий, а также в целях предупреждения и пресечения преступлений и других антиобщественных действий, быстрого и полного раскрытия преступлений, всемерного содействия устранению причин, порождающих преступление и иные правонарушения.

Вся его деятельность строится на взаимоотношениях с лицами, не находящимися в его административном подчинении. Это неопределенно широкий круг лиц, в отношения с которыми представитель власти вступает в силу предоставленных ему и строго регламентированных полномочий для осуществления конкретных задач.

Полномочия некоторых представителей власти, хотя и распространяются на неопределенный круг лиц, но имеют силу в определенных ведомственных границах. Так, сотрудники налоговой полиции, таможенных органов выступают как представители власти лишь в рамках отношений, возникающих при выполнении возложенных на них задач. Судебные приставы действуют как представители власти, когда исполняют решения суда по различного рода взысканиям.

Законные распоряжения представителя власти, обусловленные предоставленными ему полномочиями, обязательны для исполнения. Обязательность исполнения законных распоряжений представителя власти обеспечивается авторитетом государственного органа власти, от имени которого он действует.

В предусмотренных законом случаях деятельность представителя власти может быть подкреплена принудительным воздействием. Например, в целях защиты граждан от нападения, угрожающего их жизни или здоровью, работники полиции имеют право в исключительных случаях в качестве крайней меры применить физическую силу, специальные средства и огнестрельное оружие. Такое же право предоставлено, например, и сотрудникам таможенных органов, судебным приставам.

Из приведенного текста примечания 3 к ст. 307 УК следует, что представитель власти всегда признается должностным лицом, но не всякое должностное лицо - это представитель власти.

Функции представителя власти могут выполнять лица, не связанные с государственными органами служебными или трудовыми отношениями. Так, например, не состоят на государственной службе присяжные заседатели, которым предоставлены властные полномочия в связи с участием их в осуществлении правосудия. Закон не требует, чтобы представитель власти выполнял свои функции в каком-либо конкретном учрежденном или институционально обособленном органе. Иногда представитель власти представляет собой единоличный орган власти, состоящий из одного лица (например, судья).

Следует согласиться с мнением Б.В. Здравомыслова о выделении трех основных особенностей представителя власти как субъекта должностного преступления:

а) Наличие властных полномочий;

б) Обладание правом совершать действия, порождающие юридические последствия для всех или большого числа граждан;

в) Не связанность служебной деятельности ведомственными рамками⁶⁶.

В пределах своих полномочий представитель власти наделен правом принуждения от имени государства в случае невыполнения юридическими и физическими лицами его законных требований. В литературе также отмечается наличие у него права совершать действия, порождающие юридические последствия для всех или большинства граждан⁶⁷.

Исходя из общепринятого деления власти на исполнительную, законодательную и судебную, а также принимая во внимание рассмотренную общую характеристику понятия представителя власти, можно выделить три категории этих лиц:

1.Исполнительную власть представляют члены Правительства Республики Казахстан, руководители органов местного самоуправления, а также работники тех властных структур, которые осуществляют надзор за исполнением законов, ведут борьбу с преступностью, обеспечивают общественный порядок, безопасность государства;

1. законодательную власть осуществляют депутаты представительных органов государственной власти;

2. судебная власть осуществляется судьями всех уровней.

В литературе на основе исследования соотношения понятий «функции представителя власти» и «организационно-распорядительные обязанности должностного лица» некоторые авторы делают вывод о том, что «осуществление функций представителя власти представляет собой частный случай выполнения организационно-распорядительных обязанностей»⁶⁸. Но правильность такого мнения вызывает сомнение.

Анализируя определение представителя власти, данное в примечании к ст. 320 УК, можно выделить следующие его особенности:

1.оно помещено в главе «Преступления против порядка управления»;

2.оно содержит оговорку, что указанная дефиниция распространяется не только на ст. 320, но и на другие статьи УК;

...