Уголовно-правовая ответственость

В Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию также решаются проблемы криминализации коррупционных действий, где, помимо общей обязанности криминализировать подкуп публичного должностного лица иностранного государства (ст. 5), особо оговаривается необходимость признания в качестве уголовного правонарушения подкупа членов иностранных публичных собраний, осуществляющих законодательные или административные полномочия (ст. 6), подкупа должностного лица или иного нанятого по контракту сотрудника какой-либо межправительственной или наднациональной организации или органа, а также любого прикомандированного лица, которое осуществляет функции, выполняемые такими должностными лицами или агентами (ст. 9), подкупа членов парламентских собраний международных или наднациональных организаций (ст. 10), подкупа судей и должностных лиц международных судов (ст. 11).

Отдельные положения Конвенции ООН и Совета Европы получили закрепление в примечании 4 к ст. 311 УК Республики Казахстан, где должностными лицами применительно к ст. 311 и ст. 312 УК признаются должностные лица, указанные в примечаниях к ст. 307 УК, а также должностные лица иностранных государств или международных организаций.

Расширение субъектов коррупционных преступлений за счет включения государственных служащих проблему окончательно не решило.

В следственной и судебной практике возникает еще немало трудностей при решении вопросов о признании отдельных категорий работников должностными лицами. Имеются тенденции как к расширению, так и к сужению круга лиц, признаваемых субъектами должностных преступлений.

Общим основанием для признания тех или иных государственных служащих должностными лицами следует считать характер выполняемых ими функций. Указание в законе на характер выполняемых функций позволяет очертить круг лиц, признаваемых должностными, и исключает возможность расширительного толкования субъекта этой группы преступлений.

Этот признак позволяет отличить его от иных лиц, хотя и занятых на работе в государственных органах, органах местного самоуправления, но выполняющих не организационно-распорядительные и административно-хозяйственные, а иные, например, профессиональные, технические функции.

Одни и те же категории работников по характеру и содержанию деятельности могут выполнять и функции, связанные с административно- хозяйственными либо организационно-распорядительными обязанностями, и функции профессиональные. Поэтому решающим признаком в этих случаях будет установление того, выполняло ли данное лицо в конкретном случае совершения противоправного деяния должностные (служебные) или профессиональные функции.

Нередко возникает вопрос о квалификации действий лица, выполняющего функции организационно-распорядительного и административно- хозяйственного характера в государственных учреждениях, не имеющих статуса государственного органа. Республиканские государственные предприятия (РГП), многочисленные государственные учреждения образования, здравоохранения не относятся к государственным органам, поэтому их руководители в случае совершения деяний коррупционного характера не могут признаваться должностными лицами. Указанные лица могут быть привлечены к уголовной ответственности за коррупционное преступление как лицо, приравненное к уполномоченным на выполнение государственных функций (они признаются субъектом коррупционного преступления в соответствии с п. 4 примечания 2 к ст. 310 УК).

То есть лица, выполняющие организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в государственных учреждениях, предприятиях (РГП) могут быть признаны субъектами коррупционных преступлений в соответствии с п. 4 примечания 2 к ст. 310 УК как лица, приравненные к уполномоченным на выполнение государственных функций. В таком же качестве субъектами коррупционных преступлений могут быть признаны, например, руководители многочисленных учреждений образования (директора школ, их заместители, бухгалтера), здравоохранения (главные врачи, их заместители, бухгалтера).

Лица, выполняющие организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в негосударственных организациях и учреждениях, могут быть привлечены к ответственности по статьям УК, предусматривающим ответственность за преступления против интересов службы в коммерческих или иных организациях. Так, они могут быть признаны лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации, если доля государства в организации составляет не более пятидесяти процентов (см. примечание к ст. 228 УК). Если доля государства в негосударственной организации составляет более пятидесяти процентов, то лицо, выполняющее организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в этой организации в случае совершения коррупционного преступления может быть признано субъектом этого преступления.

Еще одной проблемой, которая возникает на практике, является квалификация действий представителей государства в органах управления акционерных обществ⁹⁷ (товариществ и иных предприятий смешанных форм собственности) с частью акций, относящейся к республиканской собственности, которые в соответствии с действующим законодательством назначены представителями государства в соответствующих организациях. Речь идет о возможности привлечения их к уголовной ответственности за противоправные деяния при осуществлении своей деятельности по представлению интересов Республики Казахстан в организациях, часть акций которых находится в республиканской собственности. Указанных лиц не следует признавать должностными независимо от того, что они назначаются государственным органом. Они не могут привлекаться к ответственности по нормам УК, предусматривающим ответственность должностных лиц, хотя они выполняют функции организационнораспорядительного и административно-хозяйственного характера потому, что в примечании 3 к ст. 307 УК сказано: «Должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах.. .». Так как представитель государства в органе управления акционерного общества работает не в государственном органе, а в акционерном обществе, он не может быть признан должностным лицом.

Если в уставном капитале акционерного общества доля государства составляет более пятидесяти процентов, представитель государства в органах управления такого акционерного общества может быть признан лицом, приравненным к уполномоченным на выполнение государственных функций и привлечен к уголовной ответственности за коррупционное преступление как лицо, приравненное к уполномоченным на выполнение государственных функций, хотя он не может быть признан должностным лицом. В случае, когда в уставном капитале акционерного общества доля государства составляет не более пятидесяти процентов, представитель государства в органах управления такого акционерного общества не может быть признан лицом, приравненным к уполномоченным на выполнение государственных функций и привлечен к уголовной ответственности за коррупционное преступление. Он может быть привлечен к ответственности при наличии соответствующих признаков по статьям УК, предусматривающим ответственность за преступления против интересов службы в коммерческих или иных организациях. Основанием для признания таких лиц выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации по специальному полномочию (примечание к ст. 228 УК) является договор (согласно ст. 163 ГК это признается представительством).

Данный вывод можно обосновать еще и следующим образом. Например, если представитель государства в такой организации, которая не выплачивает налоги в бюджет, в результате подкупа со стороны ее руководителей несвоевременно или неполно информирует уполномочившие его на представительство государственные органы об уклонении данной организации от уплаты налогов, не принимает мер к досрочному прекращению полномочий исполнительных органов коммерческой организации, разглашает решение по голосованию какого- либо вопроса, принятое уполномочившим его государственным органом, или каким-либо иным способом ущемляет интересы организации, где он является представителем, или государства, то своими действиями он, как лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой организации, причиняет вред такому охраняемому уголовным законом объекту, как нормальный порядок работы коммерческих и иных организаций⁹⁸.

Следует иметь ввиду тот факт, что при осуществлении функции представителя государства в коммерческой организации такой служащий сохраняет за собой должность по месту работы в государственном учреждении, все предусмотренные льготы государственной службы, а также получает заработную плату за свою работу в том государственном органе, который направил его для представительства в коммерческую организацию. Следовательно, представители государства, назначенные в акционерных обществах по своему статусу являются государственными служащими, выполнение управленческих функций которыми в коммерческой организации является одной из их должностных обязанностей как государственных служащих.

Из вышеизложенного вытекает два вывода: во-первых, если квалифицировать действия представителя государства в акционерном обществе в соответствии со статьями УК об ответственности за совершение преступления против интересов службы в коммерческих или иных организациях, то это приведет к принижению характера общественной опасности совершенного им преступления и, кроме того, к искажению его юридической природы; во-вторых, привлечь к уголовной ответственности представителя государства как должностного лица не представляется возможным, так как представитель государства осуществляет предписанные ему функции по управлению в коммерческой организации.

Таким образом, вне поля зрения законодателя осталась данная проблема. Налицо пробел в уголовном законодательстве, регламентирующем понятие и признаки должностного лица (примечание 3 к ст. 307 УК). В этой связи следует в действующем уголовном законодательстве включить в перечень должностных лиц такую группу управленцев, как представители государства в коммерческих организациях.

На практике вызывает затруднение вопрос о признании субъектами должностных преступлений лиц, которые хотя и не назначены на соответствующие должности, но фактически выполняют функции должностного лица. В соответствии с примечанием 3 к ст. 307 УК они могут признаваться должностными, если выполняют организационнораспорядительные или административно-хозяйственные обязанности, а также функции представителей власти по специальному полномочию.

При определенных условиях таковыми могут быть признаны лица, которые получают специальные полномочия на выполнение должностных обязанностей в связи с основной занимаемой ими должностью, которая сама по себе не позволяет признать лицо должностным (рабочие, инженерно-технический персонал). Кроме того, к ним следует отнести лиц, получающих специальные полномочия на выполнение должностных обязанностей не в связи с основной занимаемой должностью (общественные контролеры, инспекторы, ревизоры, дружинники, присяжные заседатели). Таким образом, должностными лицами могут быть признаны в отдельных случаях студенты-практиканты, пенсионеры.

Дискуссионным остается вопрос о том, можно ли рассматривать в качестве должностного лица государственного служащего, незаконно выполняющего функции должностного лица (присвоившего властные полномочия). Отрицательный ответ на этот вопрос, преобладающий в юридической литературе, представляется правильным. Ответственность за такое деяние наступает по ст. 309 УК (Присвоение полномочий должностного лица). Присвоение частным лицом властных полномочий должностного лица по действующему уголовному законодательству нашей страны не признается преступлением, что нельзя признать правильным. Присвоение полномочий должностного лица частным лицом следует признать не менее опасным деянием, чем то же деяние, совершенное государственным служащим. Это деяние, хотя и совершается частным лицом, подрывает авторитет органов власти, поэтому посягает на интересы государственной службы. Ведь частное лицо, присваивая полномочия должностного лица, обычно использует это для совершения противоправных действий. Нередко это сопровождается использованием фиктивных документов, форменной одежды сотрудника государственного органа. Правоохранительные органы в своей практической деятельности чаще встречаются с фактами присвоения полномочий должностного лица частным лицом, чем с фактами присвоения полномочий должностного лица государственным служащим. Поэтому следовало бы дополнить ст. 309 УК частью второй, предусматривающей ответственность за присвоение полномочий должностного лица частным лицом. Эту норму предлагаем сформулировать в следующей редакции:

«2. Присвоение полномочий должностного лица частным лицом, если это повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства - наказываются штрафом в размере от ста до двухсот месячных расчетных показателей либо привлечением к общественным работам на срок от ста восьмидесяти до двухсот часов, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет».

На наш взгляд, в настоящее время в связи с расширением международных связей Республики Казахстан следует распространить понятие должностных лиц также на лиц, представляющих интересы Республики Казахстан, в какой бы то ни было казахстанской или международной организации.

В качестве должностных лиц применительно к ст. 311 и ст. 312 УК признаются должностные лица иностранных государств, которые занимают назначаемые или выборные должности в органе законодательной, исполнительной или судебной власти иностранного государства либо отправляют государственные функции в интересах иностранного государства, либо являются сотрудниками межправительственной, межгосударственной или иной международной организации. Это положение, содержащееся в примечании 4 к ст. 311 УК, соответствует ряду международных документов, которые признают субъектами коррупционных преступлений руководителей и представителей международных организаций. В частности, положениями статей 1, 3-6, 9-11 Европейской конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (1999 г.) такое расширенное определение субъекта коррупционных и должностных преступлений существует в УК ряда стран дальнего зарубежья.

В связи с тем, что субъектом преступлений, предусмотренных ст. 311 и 312 УК, могут быть признаны должностные лица иностранных государств или международных организаций, необходимо установление понятий и признаков этих лиц. В ст. 1 Закона Республики Казахстан от 28 августа 2009 года «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма» иностранное публичное должностное лицо - это «лицо, назначаемое или избираемое, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, а также любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства». Понятие должностного лица международных организаций законодательством нашей страны не определено, что породит немало споров в теории уголовного права и ошибок в деятельности правоохранительных органов и судов.

Исполнителями преступлений со специальным субъектом являются только лица, обладающие их признаками. В качестве организаторов, подстрекателей и пособников могут выступать и иные лица. Их действия следует квалифицировать по соответствующим статьям гл. 13 УК со ссылкой на ст. 28 УК при условии, если они использовали для совершения преступления должностное положение исполнителя, и это охватывалось его и их умыслом.

Должностное лицо не следует смешивать с понятием государственного служащего. Статья 1 Закона Республики Казахстан «О государственной службе» устанавливает, что государственным служащим является гражданин Республики Казахстан, занимающий в установленном законодательством порядке оплачиваемую из республиканского или местных бюджетов либо из средств Национального Банка Республики Казахстан должность в государственном органе. Он осуществляет должностные полномочия в целях реализации задач и функций государства.

Понятие государственного служащего охватывает и должностных лиц, в том числе занимающих ответственную государственную должность, и представителей власти, и лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, и приравненных к ним лиц. В отличие от должностного лица государственный служащий не обладает служебными полномочиями должностного лица, в т.ч. и представителя власти. Поэтому не все государственные служащие признаются должностными лицами и представителями власти. В каждом конкретном случае суд должен установить наличие у субъекта признаков должностного лица, указанных в примечании 3 к ст. 307 УК.

Иногда должностными лицами признаются лица, исполняющие профессиональные обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно- хозяйственным функциям. Например, рядовые сотрудники отделов и управлений министерств, акиматов. В соответствии со ст. 4 указанного выше Закона к государственным служащим не относятся лица, осуществляющие техническое обслуживание и обеспечивающие функционирование государственных органов. Перечень таких лиц устанавливается Правительством Республики Казахстан.

Не образуют состава коррупционных преступлений действия продавцов магазинов, других работников предприятий торговли, общественного питания, бытового или иного обслуживания населения, врачей, преподавателей, выразившиеся в получении незаконного вознаграждения за выполнение исключительно профессиональных обязанностей. При наличии всех признаков состава преступления такие действия могут квалифицироваться по ст. 224 УК.

Важным основанием для отнесения к категории должностных лиц руководителей государственных учреждений является обладание ими правом совершать по службе юридически значимые действия управленческого характера, способные порождать, изменять и прекращать правовые отношения, что позволяет утверждать, что эти действия имеют организационно-распорядительный или административно- хозяйственный характер. Следовательно, должностным лицом необходимо признавать субъекта, который постоянно, временно или по специальному полномочию имеет право выдавать от имени государственного учреждения официальные документы, подтверждающие определенный юридический факт, и тем самым как-то организовывать, направлять поведение других лиц, для которых этот акт (документ) имеет юридическую силу. Поэтому, в частности, должностным лицом является нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе. Относительно отнесения частного нотариуса к должностному лицу в науке уголовного права высказаны две противоположные точки зрения.

Так, по мнению Ю. Филимонова, «...государственные и частнопрактикующие нотариусы в теории и на практике должны признаваться лицами, выполняющими функции представителей власти в порядке осуществления возложенных 'На них правомочными органами специальных полномочий»⁹⁹. По мнению Е.А. Алауханова, «частный нотариус, равно как и государственный, при совершении нотариальных действий осуществляет государственную функцию и действует от имени государства. Это обстоятельство и должно определять его социально-правовой статус. ...Нет оснований не согласиться с мнением авторов, считающих, что нотариальная деятельность носит государственно-властный, публично-правовой характер. А раз так, то ее основные субъекты - нотариусы, независимо от их статуса, с точки зрения уголовного закона, объективно являются должностными лицами»¹⁰⁰.

Б. В. Волженкин пишет: «...Не могут признаваться должностными лицами специалисты, выдающие документы, влекущие правовые последствия, от своего имени или от имени коммерческой организации, негосударственного и немуниципального учреждения, даже если такое право или поручение им предоставлено законом или государственным органом (например, частные аудиторы, судебные эксперты, лица, производящие экспертизу промышленной безопасности, частные нотариусы, частнопрактикующие врачи, имеющие лицензию на право выдачи документов, удостоверяющих временную нетрудоспособность граждан и т.п.)»¹⁰¹.

Какая из этих двух позиций отвечает требованиям действующего уголовного законодательства?

Согласно Закону Республики Казахстан от 14 июля 1997 года «О нотариате» нотариат в Республике Казахстан - это правовой институт по оказанию квалифицированной юридической помощи, обеспечивающий защиту прав и законных интересов физических, юридических лиц путем совершения нотариальных действий (п. 1 ст. 1 Закона). Правом совершать нотариальные действия в случаях и пределах, установленных настоящим Законом, обладают:

· нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах (государственные нотариусы), и нотариусы, занимающиеся частной практикой (частные нотариусы);

· должностные лица аппаратов акимов городов районного значения, поселков, аулов (сел), аульных (сельских) округов, уполномоченные на совершение нотариальных действий;

· лица, исполняющие консульские функции от имени Республики Казахстан;

· иные лица, уполномоченные настоящим Законом на совершение нотариальных действий (п. 2 ст. 1 Закона).

Государственному нотариусу не требуется получение лицензии и государственная нотариальная контора, где работает государственный нотариус, является структурным подразделением территориального органа юстиции.

В отличие от государственного нотариуса, нотариусом, занимающимся частной практикой, признается гражданин, занимающийся нотариальной деятельностью без образования юридического лица на основании лицензии, застраховавший свою гражданско-правовую ответственность по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда в результате совершения нотариальных действий, вступивший в члены нотариальной палаты и прошедший учетную регистрацию в территориальном органе юстиции (п. 1 ст. 15 Закона). Частный нотариус выступает в судах от своего имени.

Таким образом, частные и государственные нотариусы хотя и имеют равные права и обязанности при осуществлении нотариальной деятельности, а оформленные ими документы одинаковую юридическую силу, есть между ними существенная разница.

Во-первых, государственному нотариусу не требуется получение лицензии, а для нотариуса, занимающегося частной практикой, получение лицензии является обязательным условием для занятия нотариальной деятельностью.

Во-вторых, имущественную ответственность за нотариальные действия государственного нотариуса несет территориальный орган юстиции, а нотариус, занимающийся частной практикой, имущественную ответственность несет сам.

В-третьих, государственная нотариальная контора является структурным подразделением территориального органа юстиции и действует на основании положения, утвержденного этим органом. Этими атрибутами не обладает частный нотариус.

В-четвертых, государственный нотариус действует от имени государственной нотариальной конторы, а нотариус, занимающийся частной практикой, от своего имени.

Можно заключить, что нотариусов, занимающихся частной практикой, нельзя относить к должностным лицам, ответственность которых предусмотрена главой 13 УК. Они могут быть субъектами преступлений, ответственность за которые предусмотрена статьями гл. 8 УК (Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях).

В этой связи неубедительны и безосновательны утверждения отдельных авторов о том, что частные нотариусы действуют от имени Республики Казахстан. В Законе «О нотариате» об этом не говорится. Более того, частные нотариусы не обладают гербовой печатью.

Следует также обратить внимание на положения, содержащиеся в ч. 2 ст. 34 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях: «Физические лица, зарегистрированные в установленном законодательстве порядке и осуществляющие индивидуальную предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее - индивидуальные предприниматели), частный нотариус, частный судебный исполнитель, адвокат, а равно работники индивидуального предпринимателя и юридического лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно- хозяйственные функции, а также руководители юридического лица несут административную ответственность как должностные лица». Это положение противоречит нормам УК о понятии должностного лица.

Сегодня очень много споров в юридической литературе относительно признания преподавателей и врачей субъектами коррупционных преступлений. Противоречиво складывается и судебно-следственная практика.

Согласно Закону Республики Казахстан от 27 июля 2007 года «Об образовании» образовательная деятельность - процесс целенаправленного, педагогически обоснованного, последовательного взаимодействия субъектов образования, в ходе которого решаются задачи обучения, развития и воспитания личности (ст. 1 Закона). Организациями образования являются юридические лица, которые реализуют одну или несколько образовательных учебных программ и (или) обеспечивают содержание и воспитание обучающихся, воспитанников.

Организации образования создаются физическими и юридическими лицами (учредителями) в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

Деятельность организаций образования регулируется типовыми правилами деятельности организаций образования соответствующего типа и разработанными на их основе уставами.

Статус организации образования (тип, вид) определяется ее учрдителями и отражается в ее уставе с учетом требований Закона «Об образовании», квалификационных требований при лицензировании образовательной деятельности, типовых правил деятельности организации образования соответствующего типа (ст. 40 Закона).

К педагогическим работникам относятся лица, занимающиеся образовательной деятельностью, связанной с обучением и воспитанием обучающихся и воспитанников в организациях образования, а также в других организациях, реализующих образовательные программы.

Государство признает особый статус педагогических работников в обществе и создает условия для осуществления профессиональной деятельности (ст. 50 Закона).

Система оплаты труда работников государственных организаций образования определяется в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан.

Оплата труда работников частных организаций образования определяется их учредителями или уполномоченным на то лицом в соответствии с законодательством Республики Казахстан (ст. 52 Закона).

Сегодня поборы в образовательных учреждениях носят распространенный характер. «Преподаватель, распространяющий среди обучаемых неактуальные, устаревшие, бесполезные, а тем более ложные знания, неприличные воззрения, взгляды, настроения, допускающий аморальные, непатриотичные или просто легковесные высказывания, в тысячи раз опаснее самого плохого специалиста-практика, так как если последний в худшем случае оказывается просто бесполезным или, по крайней мере, опасным только для того или иного конкретного дела, то плохой преподаватель производит губительные процессы, так сказать, в массовом порядке, тиражирует их, ставит как бы «на поток». При этом он губит не только дело, но и души людей - к тому же людей молодых, которым, как говорится, еще жить и жить. В результате обучаемые утрачивают саму возможность стать высокопрофессиональными специалистами, не могут обрести понимание прекрасного в своей профессии, ее духовного содержания, возвышенной сути. Молодой человек в этом случае не может самореализоваться. Он не овладевает способностью жить и выживать в столь сложных условиях нынешнего бытия, где почти каждый шаг сопровождается столкновением с трудностями, опасностью и непредсказуемыми последствиями»¹⁰².

В соответствии со ст. 50 Закона Республики Казахстан «Об образовании» педагогические работники государственных организаций образования являются гражданскими служащими.

На наш взгляд, если законодатель в Законе «Об образовании» педагогических работников относит к «гражданским служащим», то понятие «гражданский служащий» следовало дать в данном Законе. Во-вторых, было бы правильнее, если в базовом Законе, каковым является Закон «О государственной службе» данное понятие получило бы отражение.

Получается странная ситуация: в Законе «О государственной службе» речь идет только о политических и административных служащих, а в Законе «Об образовании» - о гражданских служащих, понятие которого дается в Трудовом кодексе. Эти вопросы должны получить законодательное разрешение, что приведет к правильному определению статуса преподавателей.

К сожалению, в Кодексе Республики Казахстан «О здоровье народа и системе здравоохранения» от 18 сентября 2009 года не указывается, к какой категории служащих следует относить врачей.

Согласно указанному Кодексу медицинская деятельность - профессиональная деятельность физических лиц, получивших высшее или среднее профессиональное медицинское образование, а также юридических лиц, направленная на охрану здоровья граждан; медицинские работники - физические лица, имеющие профессиональное медицинское образование и осуществляющие медицинскую деятельность.

Руководители государственных медицинских, образовательных учреждений и негосударственных учреждений, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов, могут быть признаны субъектами коррупционных преступлений, так как они в соответствии с п. 4 примечания 2 к ст. 307 УК признаются лицами, приравненными к уполномоченным на выполнение государственных функций. К руководителям медицинских учреждений следует относить главных врачей, их заместителей, заведующих отделениями, бухгалтеров, а к руководителям государственных образовательных учреждений относятся директора, их заместители, главные бухгалтера. Рядовые медицинские работники указанных выше медицинских учреждений, а также преподаватели образовательных или иных учреждений не могут быть субъектами коррупционных преступлений, потому что они не выполняют организационно распорядительные или административно-хозяйственные функции. В случае совершения ими действий, сходных с коррупционными преступлениями, они подлежат ответственности по ст. 224 УК (если будут установлены признаки состава этого преступления).

Руководители негосударственных медицинских, образовательных или иных учреждений, доля государства в которых составляет не более пятидесяти процентов, могут быть признаны субъектами преступлений, ответственность за которые предусмотрена статьями гл. 8 УК (Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях). Если рядовые сотрудники негосударственного учреждения или организации, в уставном капитале которой отсутствует доля государства составляет не более пятидесяти процентов, совершают действия, сходные с коррупционными преступлениями, они подлежат ответственности по ст. 224 или ст. 231 УК (если будут установлены признаки составов этих преступлений).

Таким образом, состав преступления, предусмотренного ст. 224 УК, будет в действиях преподавателя, получившего незаконное вознаграждение как в том случае, если он является штатным преподавателем государственного образовательного учреждения, так и в другом случае, когда он не является таковым, а выполняет определенную работу по краткосрочному договору (консультирование обучаемых по отдельным темам изучаемых дисциплин, чтение лекций или проведение учебных занятий по дисциплинам специализации - спецкурсам, руководство практиками, руководство подготовкой выпускных квалификационных работ). Такой вывод вытекает из понятия должностного лица, которое содержится в примечании 3 к ст. 307 УК, где сказано, что должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан.

Не будет состава получения незаконного вознаграждения, если преподаватель учреждения образования получает вознаграждение за проведение дополнительной консультации с обучаемыми по вступительным или выпускным квалификационным (дипломным) работам (так называемое репетиторство), поскольку подобные действия преподаватель выполняет в дополнение к тем, которые он обязан выполнять в соответствии со своим официальным статусом.

Действия врачей и других медицинских работников, если в результате ненадлежащего выполнения ими профессиональных обязанностей по обследованию, диагностике, проведению операции, лечению больных наступила смерть или причинен серьезный ущерб здоровью пациента, надлежит квалифицировать по статьям, предусматривающим ответственность за преступления против жизни и здоровья.

В тех случаях, когда врачи и другие медицинские работники государственных медицинских учреждений и организаций, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов, выполняют организационно-распределительные или административно- хозяйственные функции (выдача листков нетрудоспособности, помещение больного в лечебное учреждение, установление инвалидности или изменение ее группы, распоряжение материальными ценностями и т.п.), они выступают как лица, приравненные к уполномоченным на выполнение государственных функций, и их деяния следует квалифицировать по статьям о коррупционных преступлениях.

Действия преподавателей и иных сотрудников государственных образовательных учреждений и учреждений, в уставнОхМ капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов, выразившиеся в умышленном незаконном содействии выпускникам образовательных учреждений или абитуриентам в поступлении в учебное заведение, выставлении незаслуженной оценки знаний или фальсификации результатов тестирования, совершенные из корыстных и иных низменных побуждений, надлежит квалифицировать как коррупционное преступление, так как указанные лица признаются субъектом коррупционных преступлений в соответствии с п. 4 примечания 2 к ст. 307 УК. Правильность такой квалификации обосновывается тем, что действия указанных лиц влекут возникновение определенных правовых последствий, а также тем, что указанные лица наряду с осуществлением профессиональных обязанностей выполняли организационнораспределительные функции (организация учебного процесса, производственной практики, поддержание дисциплины и т.п.).

Председатель Государственной квалификационной комиссии (ГКК) может быть признан субъектом коррупционных преступлений независимо оттого, работником государственного или негосударственного учреждения он является, и независимо от того, в каком учреждении он утвержден в качестве председателя ГКК (независимо от формы собственности), так как его утверждение в должности осуществляется приказом Министерства образования и науки Республики Казахстан.

Действия заведующих складами, кладовщиков, экспедиторов, кассиров и других работников государственных предприятий, учреждений, а также организаций, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов, связанные с приемом, отпуском, хранением товаро-материальных ценностей, реализацией их в другие торговые или снабженческие предприятия, учреждения, организации, распоряжением денежными средствами или их сохранностью, относятся к сфере административно-хозяйственных функций, поэтому, если в результате таких действий причинен ущерб государственным или общественным интересам, деяние следует квалифицировать как коррупционное преступление, так как указанные лица признаются субъектом коррупционных преступлений в соответствии с п. 4 примечания 2 к ст. 307 УК.

Следует отметить, что Пленумом Верховного Суда Казахской ССР 18 декабря 1987 года было принято постановление «Некоторые вопросы квалификации преступлений, связанных с выполнением профессиональных обязанностей», в котором получили разъяснение поднятые выше проблемы, касающиеся определения субъекта коррупционных преступлений. Данное постановление утратило силу. Такого рода разъяснения отсутствуют в действующих постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан, что не способствует правильной квалификации коррупционных и иных преступлений. Поэтому указанному высшему органу судебной власти следует, на наш взгляд, активизировать свою работу по подготовке и принятию новых постановлений, где содержались бы разъяснения действующего законодательства нашей страны, направленные на решение многочисленных вопросов, возникающих в судебной и следственной работе по квалификации коррупционных преступлений.

В науке уголовного права высказано предложение рассмотреть вопрос об установлении повышенной ответственности за получение взятки судьей, прокурором, следователем или лицом, производящим дознание¹⁰³, или выделить такой квалифицирующий признак, как злоупотребление должностными полномочиями должностным лицом правоохранительного органа¹⁰⁴. С.Г. Келина пишет: «Среди субъектов взяточничества наибольшую опасность представляют работники правоохранительных органов и судьи, так как именно они стоят на страже закона. К сожалению, практика показывает, что взяточничество в этой среде - явление нередкое. В связи с этим возникает вопрос о целесообразности установления повышенной уголовной ответственности за получение взятки судьей, прокурором, следователем или лицом, производящим дознание. Такие прецеденты в зарубежном уголовном законодательстве есть (см., например, ст. 364 УК Нидерландов, ст. 319-3 Италии, где предусматривается повышенная уголовная ответственность за получение взятки судьей). Следовало бы внимательно изучить этот зарубежный опыт»¹⁰⁵.

Думается, что с таким предложением можно согласиться, так как на указанных должностных лиц возлагается ответственная задача государства - осуществление правосудия. Одновременно следовало бы предусмотреть в качестве квалифицирующего признака части 3 ст. 312 УК дачу взятки сотруднику правоохранительных органов или судье, предусмотрев повышенную ответственность за перечисленные действия.

Для этого необходимо внести изменения в редакции ч. 3 ст. 311 и ч. 3 ст. 312 УК. В частности, часть третью ст. 311 УК после слова «должность» дополнить словами «а также сотрудником правоохранительных органов или судьей»; часть третью ст. 312 УК после слова «должность» дополнить словами «а также сотруднику правоохранительных органов или судье».

Следует также обратить внимание на то, что в законодательстве Республики Казахстан по-разному дается определение понятия должностного лица, что является нарушением правил юридической техники и отрицательно влияет на правоприменительную практику. В частности, в примечании 3 к ст. 307 УК и в ст. 2 Закона Республики Казахстан от 2 июля 1998 года № 267-1 «О борьбе с коррупцией» под должностными лицами понимаются «лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан». В соответствии со ст. 1 Закона Республики Казахстан от 23 июля 1999 года № 453-1 «О государственной службе» должностное лицо - это «лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах». Согласно ст. 1 Закона Республики Казахстан от 27 ноября 2000 года № 107-II «Об административных процедурах» «под должностными лицами в настоящем Законе понимаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие государственные функции (функции представителя власти) либо выполняющие организационно-распорядительные или административно- хозяйственные функции в государственных органах». На наш взгляд, более полным и правильным является определение должностного лица, содержащееся в примечании 3 к ст. 307 УК и в ст. 2 Закона Республики Казахстан от 2 июля 1998 года № 267-1 «О борьбе с коррупцией». Поэтому следовало бы привести в соответствие с ним определения должностного лица, содержащиеся в других законах и нормативных актах нашей страны.

В примечании 4 к ст. 307 УК под лицами, занимающими ответственную государственную должность, понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Республики Казахстан, конституционными и иными законами Республики Казахстан для непосредственного исполнения функций государства и полномочий государственных органов, а равно лица, занимающие согласно законодательству Республики Казахстан о государственной службе политические должности государственных служащих.

Лицами, занимающими ответственные государственные должности, являются: Президент Республики Казахстан, председатели Палат Парламента Республики Казахстан, депутаты, судьи, Премьер-Министр Республики Казахстан, министры, руководители приравненных к министерствам государственных органов, Председатель Верховного Суда, Генеральный прокурор, Председатель и члены Конституционного совета, Председатель Национального Банка и другие высшие должностные лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией и конституционными законами Республики Казахстан.

В соответствии с Законом Республики Казахстан от 23 июля 1999 года «О государственной службе» Президент Республики Казахстан своим Указом «Об утверждении Реестра должностей политических государственных служащих и Правил наложения дисциплинарных взысканий на политических государственных служащих» утвердил следующий Реестр должностей политических государственных служащих: Премьер-Министр Республики Казахстан, его первый заместитель и заместители; Государственный секретарь Республики Казахстан; Руководитель Администрации Президента Республики Казахстан, Первый заместитель и заместители Руководителя Администрации Президента Республики Казахстан; Руководитель Канцелярии Премьер-Министра Республики Казахстан, его первый заместитель и заместители; Министры Республики Казахстан, их первые заместители и заместители; Ответственные секретари министерств; Помощники Президента Республики Казахстан; Председатель и члены Конституционного Совета Республики Казахстан; Руководители государственных органов, непосредственно подчиненных и подотчетных Президенту Республики Казахстан, их первые заместители и заместители; Уполномоченный по правам человека; Председатель, заместитель Председателя, секретарь и члены Центральной избирательной комиссии Республики Казахстан; Председатель и члены Счетного комитета по контролю за исполнением республиканского бюджета; Руководители территориальных органов Агентства Республики Казахстан по делам государственной службы - председатели дисциплинарных советов Агентства Республики Казахстан по делам государственной службы в областях, городах Астане и Алматы; Акимы областей, столицы и города республиканского значения, их первые заместители и заместители; Руководители аппаратов акимов областей, столицы и города республиканского значения; Чрезвычайные и Полномочные Послы Республики Казахстан; Помощник Президента - Секретарь Совета Безопасности Республики Казахстан, его заместители; Председатель Высшего Судебного Совета; Советники Президента Республики Казахстан; Начальник Канцелярии Президента Республики Казахстан, его заместители; Заведующие отделами и руководители иных структурных подразделений Администрации Президента Республики Казахстан, их первые заместители и заместители; Заведующие Секретариатом, Аналитическим отделом, Ситуационным центром Совета Безопасности Республики Казахстан, их заместители; Специальные представители Президента Республики Казахстан; Директор Архива Президента Республики Казахстан, его заместители; Директор Музея Первого Президента Республики Казахстан, его заместители; Руководители аппаратов Сената и Мажилиса Парламента Республики Казахстан, руководитель Департамента по обеспечению деятельности судов при Верховном Суде Республики Казахстан (аппарата

Верховного Суда Республики Казахстан), их заместители и руководители аппаратов Конституционного Совета, Управления делами Президента Республики Казахстан, Счетного Комитета по контролю за исполнением республиканского бюджета; Государственные инспекторы структурного подразделения Администрации Президента Республики Казахстан; Руководители центральных исполнительных органов, не входящих в состав Правительства Республики Казахстан, их первые заместители и заместители; Ответственные секретари агентств, не входящих в состав Правительства Республики Казахстан; Начальник Медицинского центра Управления делами Президента Республики Казахстан и его заместители; Акимы городов, районов, городов в районах и районов в городах, сел, сельских округов, поселков, аулов, Председатель и члены ревизионных комиссий областей, столицы, города республиканского значения.

Наличие квалифицирующего признака, который заключается в совершений их лицом, занимающим ответственную государственную должность при совершении коррупционных преступлений, оправдано. Общественная опасность преступления значительно возрастает, если субъектом выступает лицо, располагающее значительными государственными полномочиями и выступающее гарантом законного поведения. Чем выше занимает пост субъект преступления, тем больше могут пострадать интересы и авторитет государства. Соответственно, повышается степень вины лица, злоупотребляющего должностными полномочиями.

Проведенные исследования следственно-судебной практики показывают, что в правоприменительной деятельности нет единого подхода к определению понятия «лицо, занимающее ответственную государственную должность», что ведет к неправильной уголовноправовой оценке совершенного деяния.

Например, Алмалинским районным судом г. Алматы старший следователь районного управления М. был признан лицом, занимающим ответственную государственную должность, и осужден за злоупотребление должностными полномочиями по ч. 3 ст. 307 УК к пяти годам лишения свободы.

Алматинский городской суд переквалифицировал действия М. на ч. 2 ст. 307 УК, указав при этом, что старший следователь М. является должностным лицом - представителем власти, определив ему наказание в виде 3-х лет лишения свободы¹⁰⁶.

Из всего вышеизложенного необходимо сделать следующие выводы:

· В Общей части УК целесообразно предусмотреть норму, которая по аналогии со ст. 7 УПК может называться «Разъяснение некоторых понятий, содержащихся в настоящем Кодексе».

· Должностными лицами следует признавать лиц, постоянно или временно осуществляющих функции представителя власти или государственных служащих, представляющих интересы государства в коммерческих организациях либо выполняющих организационнораспорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных учреждениях или предприятиях, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан.

· Признать, что должностные лица могут осуществлять возложенные на них функции:

^1. от имени конкретного должностного лица государства в порядке единоличного распорядительства;

^2. от имени конкретного государственного органа и его структурных подразделений в порядке единоличного распорядительства либо в коллегиальном порядке в зависимости от предусмотренного законодательством порядка принятия решений в конкретном государственном органе.

Ряд вопросов деятельности государственных органов и учреждений решается коллегиально. Поэтому каждое лицо, входящее в состав коллегиального органа и на законном основании участвующее в принятии какого-либо властного решения либо решения организационнораспорядительного или административно-хозяйственного характера, в связи с этой деятельностью должно рассматриваться как должностное лицо (члены коллегии судей, члены ученого совета государственного образовательного учреждения и т.п.).

В статье 176 УК предусмотрена ответственность за присвоение или растрату, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному. В рамках данной нормы фактически объединены две самостоятельные формы хищения: присвоение и растрата чужого имущества. Общее, что объединяет эти формы хищения, заключается в особом отношении субъекта к похищаемому имуществу, которое находится в его правомерном владении или ведении.

Общественная опасность анализируемого преступления выражается в том, что виновный, используя имеющиеся у него правомочия, незаконно безвозмездно удерживает или обращает в свою пользу чужое имущество, причиняя тем самым материальный ущерб собственнику этого имущества.

Объектом преступления является собственность, т.е. совокупность общественных отношений по поводу владения, пользования или распоряжения имуществом.

В юридической литературе по этому вопросу имеются разные точки зрения. Чтобы более глубоко понять категории «объект и предмет» хищения, необходимо проанализировать понятие и содержания права собственности.

Отношения по поводу собственности всегда играли и играют существенную роль в жизни общества. Собственность относится к основным устоям общества. Поэтому любое государство разрабатывает правовую основу регулирования прав собственности.

Понятие собственности с развитием социальных наук углублялось и расширялось. Самое первое и самое общее определение ее состоит в том, что собственность есть присвоение. Собственность в экономическом смысле определялась как реальные отношения присвоения, владения, пользования и распоряжения имуществом.

Объект присвоения отвечает на первый и самый простой вопрос: что подлежит присвоению? Этот аспект собственности образует ее материально-вещественное содержание и является одним из важнейших, ибо если нет объекта, если нечего присваивать, то нет и самого акта присвоения. Объектом присвоения могут быть результаты тру-

коррупцией и данные главного надзорного органа страны. За девять месяцев года прокурорами отменено или изменено более 26 тысяч незаконных правовых актов государственных органов, более семи тысяч из которых являются решениями акимов всех уровней.