Уголовно-правовая ответственость

3.представитель власти является должностным лицом;

4.представитель власти обладает распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

Основным критерием разграничения представителя власти от других должностных лиц является обладание им распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

Выделенные особенности позволяют сделать вывод о том, что приведенные законодательные дефиниции должностного лица и представителя власти имеют противоречия между собой, которые в основном сводятся к следующему.

Если представитель власти является должностным лицом, не является логичным помещение нормы о понятии представителя власти в главу 14, а не в главу 13 УК, так как понятие представителя власти и понятие должностного лица тесно взаимосвязаны.

Логическая ошибка в определении понятия представителя власти по отношению к законодательной дефиниции должностного лица состоит в том, что определение подменяется изменением словесной формы определяемого понятия. Иначе говоря, допускается повторение того же самого другими словами: представителем власти является должностное лицо, а должностное лицо - это лицо, осуществляющее функции представителя власти⁶⁹.

Правильно пишет Б.В. Волженкин о том, что понятие «представителя власти», данное в примечании к ст. 318 УК РФ⁷⁰) нельзя признать удачным, поскольку при сопоставлении его с определением должностного лица обнаруживается явная тавтология.⁷¹

Представляется, что определение представителя власти, как и другие, используемые в УК, целесообразнее поместить в отдельной статье Общей части, так как это будет способствовать большей систематизации уголовного законодательства. Такая норма имеется в Уголовно-процессуальном кодексе Республики Казахстан⁷² (ст. 7 «Разъяснение некоторых понятий, содержащихся в настоящем Кодексе») и в других кодексах Республики Казахстан. Поэтому такие понятия, как представитель власти, лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций, лицо, приравненное к уполномоченным на выполнение государственных функций, должностное лицо, лицо, занимающее ответственную государственную должность, также как и другие понятия, используемые в УК, следовало бы поместить в отдельной статье Общей части УК под названием «Разъяснение некоторых понятий, содержащихся в настоящем Кодексе».

В юридической литературе высказано мнение о нецелесообразности использования понятия «представитель власти» в административном и уголовном праве и замене его понятием «должностное лицо». Термин же «представитель власти» рекомендуется употреблять только в отношении депутатов высших и местных представительных органов, т.е. в государственно-правовом аспекте, придавая ему исключительно политико-юридический смысл⁷³.

Вряд ли данное предложение получит поддержку законодателя, а тем более ученых и практических работников. Использование понятия «представитель власти» в уголовном праве подчеркивает неоднородность должностных лиц аппарата публичной власти. Кроме того, представитель власти по своим полномочиям существенно отличается от других должностных лиц и поэтому его определение должно содержаться в отдельной норме УК.

Законодательную власть осуществляют депутаты Парламента Республики Казахстан. В территориальных образованиях законодательную власть осуществляют областные, городские и районные депутаты, обладающие правом принимать в пределах своей компетенции обязательные решения, действующие на территории данного образования.

На наш взгляд, удачным следует считать определение понятия представителя власти, данное И.А. Клепицким и В.И. Резановым. По их мнению, представителем власти является «лицо, наделенное от имени государства или местного самоуправления распорядительными, нормотворческими или контрольными полномочиями в отношении лиц, которые не подчинены ему (по службе или в силу трудовых отношений). Именно такие лица и осуществляют законодательную или судебную власть, а также местное самоуправление (что является формой публичной власти)»⁷⁴.

Таким образом, деятельность представителя власти строится на взаимоотношениях с лицами, не находящимися в его служебном подчинении. Многие представители власти вообще не имеют подчиненных им по службе лиц, но обладают властными полномочиями по отношению к широкому, но не определенному заранее, кругу граждан.

Следует согласиться с А.В. Бриллиантовым, который, обобщая критерии, присущие представителям власти, выделяет следующие признаки для этой категории должностных лиц:

1.представителям власти присущи распорядительные полномочия, а именно: они обладают возможностью требовать определенного поведения от граждан либо обладают правом принимать в отношении граждан или организаций решения, имеющие юридическое значение;

2.требования или решения представителей власти распространяются на неопределенно большой круг субъектов, т.е. на физических и юридических лиц, не находящихся в служебной зависимости или в ведомственной подчиненности у представителей власти;

3.требования или решения представителей власти являются обязательными для исполнения гражданами или организациями;

4) неисполнение требований или решений представителей власти могут влечь за собой негативные правовые последствия для нарушителей»⁷⁵.

В.И. Динека различает понятия представителя власти и должностного лица: «представитель власти является участником (субъектом) государственно-властных отношений, а должностное лицо и служащий - только участником (субъектом) государственно-служебных отношений»⁷⁶. Вряд ли можно согласиться с такой позицией. Представление власти - одна из функций, которыми государство наделяет должностное лицо.

К представителям власти следует относить лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном порядке распорядительными полномочиями либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности. Такой подход к определению понятия представителя власти поддерживается многими российскими учеными⁷⁷.

Исполнительную власть в масштабе Республики осуществляет Правительство Республики Казахстан, которое возглавляет систему исполнительных органов и осуществляет руководство их деятельностью, полномочия которого определены Конституцией Республики Казахстан (раздел V), Конституционным законом Республики Казахстан от 18 декабря 1995 года «О Правительстве Республики Казахстан».

В систему органов исполнительной власти входят министерства, агентства, комитеты, акиматы.

Кроме государственных органов имеются и другие специализированные органы для осуществления властных функций государства, но не входящие ни в одну из ветвей власти: Прокуратура Республики Казахстан, Счетный комитет Республики Казахстан, Национальный Банк Республики Казахстан, Центральная избирательная комиссия, Уполномоченный по правам человека Республики Казахстан и т.д.

Вывод о том, является ли тот или иной сотрудник государственного органа представителем власти, следует делать после анализа его полномочий, сопоставляя их с законами и положениями, ведомственными нормативными актами, регламентирующими права и обязанности сотрудников различных государственных органов, служб, комитетов, департаментов. Иногда указание о служащем как о представителе власти дается непосредственно в законе.

Так, при определении статуса сотрудников полиции следует обращаться к ст. 20 Закона Республики Казахстан от 21 декабря 1995 года «Об органах внутренних дел Республики Казахстан», где указано, что сотрудники органов внутренних дел являются представителями государственной власти и находятся под защитой государства. Аналогичные нормы содержатся в ст. 17 Закона Республики Казахстан] от 5 декабря 1995 года «О Республиканской гвардии», в ст. 18 Закона Республики Казахстан от 23 июня 1992 года «О Внутренних войсках Министерства внутренних дел Республики Казахстан».

В других случаях законы и нормативные акты не конкретизируют статус служащих, определяя лишь должностное положение, обязанности и властные полномочия применительно к широкому кругу лиц, например, в ст. 3 Закона Республики Казахстан от 21 декабря 1995 года «О Прокуратуре», в Законе Республики Казахстан от 22 ноября 1996 года «О пожарной безопасности», в Законе Республики Казахстан от 7 июля 1997 года «О судебных приставах», в ст. 130 Закона Республики Казахстан от 2 апреля 2010 года «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», в Кодексе Республики Казахстан от 10 декабря 2008 года «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)» и других нормативных актах.

Представителями власти являются государственные инспекторы труда, государственные инспекторы по охране природы, государственные ветеринарные инспекторы, главные государственные санитарные врачи, их заместители, санитарные врачи и многие другие лица, выполняющие контрольные и надзорные функции в различных государственных службах и в связи с осуществлением этих функций.

Технические работники, осуществляющие вспомогательную деятельность в органах законодательной, исполнительной и судебной власти (бухгалтера, начальники хозяйственных и юридических отделов, секретари, консультанты, референты), не могут признаваться представителями власти.

Должностными лицами - представителями власти являются представители военных властей: начальник гарнизона, военный комендант, начальник патруля, начальник караула и т.д.

Представителями власти признаются также лица, выполняющие соответствующие функции временно или по специальному полномочию. В их числе можно назвать присяжных заседателей в судах, различных представителей общественности, в соответствии с законодательством привлекаемых к осуществлению властных полномочий по борьбе с преступностью.

К представителям власти следует относить работников уголовноисполнительной системы, исполняющих уголовные наказания. Против признания их представителями власти выступает В.И. Динека, полагая, что в их полномочия входит «только право реализации организационно-распорядительных или административно- хозяйственных функций в отношении осужденных»⁷⁸.

Выполнение функций представителя власти по специальному полномочию означает, что выполнение данных функций возложено на лицо законом, нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Эти функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой⁷⁹.

Специальные полномочия представителя власти предоставлены законом капитанам морских судов, находящихся в дальнем плавании, руководителям геологоразведочных партий, других государственных организаций и их подразделений, удаленных от органов дознания, руководителям дипломатических представительств, консульских учреждений и полномочных представительств, которые в соответствии со ст. 65 УПК выполняют некоторые функции органов дознания.

В юридической литературе высказано мнение о том, что в законодательной дефиниции должностного лица указание о возможности выполнения соответствующих функций по специальному полномочию является излишним. Так, А.К. Квициния пишет: «Специальное полномочие есть не что иное, как временное или разовое исполнение должностных функций»⁸⁰. С таким мнением можно согласиться, поскольку формулировка «специальное полномочие» полностью охватывает понятие «временное исполнение таких функций».

Изложенное позволяет сформулировать вывод о том, что к представителям власти следует отнести лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, наделенных в установленном порядке властными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости⁸¹. Представитель власти наделен правом принимать решения, которые обязательны для исполнения гражданами или организациями независимо от их ведомственной подчиненности.

Такие работники в некоторых случаях называются представителями власти непосредственно в тексте соответствующих законов об органах, которые они представляют. В других случаях вывод о том, что тот или иной сотрудник государственного органа является представителем власти, следует делать исходя из анализа его полномочий в соответствии с законами и положениями, регламентирующими права и обязанности сотрудников различных государственных органов, комитетов, служб и т.п. Технические работники, работающие в указанных органах, не могут признаваться представителями власти.

Определение понятия представителя власти, содержащееся в примечании к ст. 320 УК, нельзя признать полным, так как оно раскрывает не все признаки этого должностного лица. В частности, в нем отсутствует указание на то, что представитель власти может выполнять свои функции безвозмездно, осуществлять свои функции в отношении физических и юридических лиц независимо от их ведомственной принадлежности, подчиненности, форм собственности. В связи с этим предлагается определить понятие представителя власти в примечании 1 к ст. 320 УК следующим образом: «Представителем власти в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается должностное лицо, уполномоченное государственными органами осуществлять в связи с его назначением или избранием распорядительные полномочия этого органа в отношении физических и юридических лиц, не находящихся от него в служебной зависимости или ведомственной принадлежности. Представитель власти осуществляет свои полномочия за вознаграждение или безвозмездно, постоянно, временно или по специальному распоряжению».

К должностным лицам, кроме представителей власти, относятся лица, выполняющие в государственных органах, органах местного самоуправления, Вооруженных Силах Республики Казахстан, войсках и воинских формированиях Республики Казахстан ли административно-хозяйственные функции. Такие лица называются управленцами.

Определяющим в этом признаке признается характер выполняемых обязанностей и наделение лица указанными в законе функциями.

Для констатации статуса должностного лица в отношении таких управленцев необходимо установить два обстоятельства:

· лицо осуществляет именно организационно-распорядительные или административно-хозяйственные, а не какие-либо иные функции;

· эти функции выполняются именно в тех органах, которые указаны в законе (в государственных органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан).

Большинство авторов полагает, что под организационнораспорядительными обязанностями следует понимать обязанности, связанные с непосредственным управлением людьми, участком работы. Эти обязанности связаны с общей организацией работы данного объекта или участка, с подбором и расстановкой кадров, с правом найма и увольнения, с планированием, руководством находящимися в его подчинении работниками и обеспечением выполнения задач органа, в котором работает должностное лицо.

К этой категории относятся руководители министерств, государственных комитетов, их заместители, начальники департаментов, управлений, отделов, секторов, служб и других структурных подразделений государственных органов, органов местного самоуправления, Вооруженных Сил Республики Казахстан.

Лицо, выполняющее организационно-распорядительные функции, руководит деятельностью государственных органов, их департаментов и отделов (осуществляет подбор кадров, руководит их действиями и т.п.). К этой категории должностных лиц относятся, например, министры, акимы всех уровней, их заместители, начальники департаментов и отделов указанных органов при условии руководства другими работниками.

ведомственной принадлежности. Представитель власти осуществляет свои полномочия за вознаграждение или безвозмездно, постоянно, временно или по специальному распоряжению».

К должностным лицам, кроме представителей власти, относятся лица, выполняющие в государственных органах, органах местного самоуправления, Вооруженных Силах Республики Казахстан, войсках и воинских формированиях Республики Казахстан организационнораспорядительные или административно-хозяйственные функции. Такие лица называются управленцами.

Определяющим в этом признаке признается характер выполняемых обязанностей и наделение лица указанными в законе функциями.

Для констатации статуса должностного лица в отношении таких управленцев необходимо установить два обстоятельства:

· лицо осуществляет именно организационно-распорядительные или административно-хозяйственные, а не какие-либо иные функции;

· эти функции выполняются именно в тех органах, которые указаны в законе (в государственных органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан).

Большинство авторов полагает, что под организационнораспорядительными обязанностями следует понимать обязанности, связанные с непосредственным управлением людьми, участком работы. Эти обязанности связаны с общей организацией работы данного объекта или участка, с подбором и расстановкой кадров, с правом найма и увольнения, с планированием, руководством находящимися в его подчинении работниками и обеспечением выполнения задач органа, в котором работает должностное лицо.

К этой категории относятся руководители министерств, государственных комитетов, их заместители, начальники департаментов, управлений, отделов, секторов, служб и других структурных подразделений государственных органов, органов местного самоуправления, Вооруженных Сил Республики Казахстан.

Лицо, выполняющее организационно-распорядительные функции, руководит деятельностью государственных органов, их департаментов и отделов (осуществляет подбор кадров, руководит их действиями и т.п.). К этой категории должностных лиц относятся, например, министры, акимы всех уровней, их заместители, начальники департаментов и отделов указанных органов при условии руководства другими работниками.

К этой категории служащих относятся, например, заместители руководителя государственного органа по хозяйственной части, ответственные за хранение материальных ценностей, бухгалтера. Сутью административно-хозяйственной функции является управление имуществом. В юридической литературе не однозначно решается вопрос о содержании понятия административно-хозяйственных функций. К признакам этого понятия, как правило, относят наличие у лица полномочий: а) распоряжаться и управлять государственным имуществом; б) хранить это имущество. Эти признаки иногда дополняются наличием полномочий управления движением и хранением материальных ценностей и их учета. Все эти признаки характеризуют наличие у лица административно-хозяйственных обязанностей.

Под административно-хозяйственными обязанностями обычно понимают обязанности, связанные с непосредственным распоряжением и управлением государственным или общественным имуществом, организацией отгрузки, получением и отпуском товаров, материальных ценностей, и обязанности по контролю за этим. Сюда же относятся функции должностного лица, связанные с реализацией товаров в торговую сеть, получением и выдачей денежных средств и документов.

Для административно-хозяйственных функций признак руководства деятельностью других людей не обязателен. На передний план здесь выступают такие функции, как контроль и распоряжение материальными ценностями.

Вместе с тем, некоторые авторы наряду с такими бесспорными признаками указывают признаки, которые сводят административно- хозяйственные обязанности к хозяйственной деятельности: хранению материальных ценностей, осуществлению складских операций с имуществом, производству и отпуску материальных ценностей и т.д. В результате подмены административно-хозяйственных функций техническими операциями происходит произвольное расширение понятия должностного лица за счет включения в него лиц, несущих материальную ответственность за вверенное государственное имущество.

Административно-хозяйственные функции подразумевают осуществление полномочий по контролю и распоряжению имуществом, совершению сделок с ним и т.п. К ним могут быть отнесены полномочия по принятию решения о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения и т.п.

Следует согласиться с В.Е. Мельниковой, которая обоснованно считает, что административно-хозяйственная деятельность есть та же организационно-распорядительная деятельность, но протекающая в процессе производства, учета, распоряжения материальными ценностями. Указание на то, что рассматриваемые обязанности являются не просто хозяйственными, а административно-хозяйственными означает, что они реализуются путем организационно-контрольной и распорядительной деятельности⁸⁴.

Установление конкретных функций организационнораспорядительного или административно-хозяйственного характера, выполняемых виновным, позволяют причислить его к должностным лицам. Для этого необходимо обращаться к различным нормативным актам (законам, инструкциям, приказам и т.д.), которые укажут на то, какими служебными полномочиями обладает виновный. Однако проведенные нами исследования показывают, что органы предварительного расследования и суды не всегда обращают внимание на данный момент, результатом чего является ошибочное определение правового статуса виновного.

Так, судебная коллегия Карагандинского областного суда отменила приговор Каркарачинскогорайонного суда в отношении А., осужденного за превышение должностных полномочий. Отменяя приговор, коллегия пришла к выводу о том, что А., работавший лесником, не является субъектом преступления, поскольку он не наделен по закону ни организационно- распорядителъными, ни административно-хозяйственными функциями. Признавая приговор районного суда ошибочным, судебная коллегия по уголовным делам Карагандинского областного суда оставила без внимания имеющийся в материалах дела документ «Должностные обязанности лесника», согласно которому ему предоставлено право проверять документы на право порубки леса, принимать меры к предотвращению незаконной порубки леса, составлять протоколы (акты) о самовольных порубках леса и других лесонарушениях, задерживать лиц, виновных в возникновении лесных пожаров, и доставлять их соответствующим органам власти, т.е. выполнять функции представителя власти.

Допускаются ошибки при толковании понятия должностного лица и присущих ему функций.

Оперативный уполномоченный криминальной полиции А. в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий применил насилие в отношении О., превысив при этом служебные полномочия. В приговоре суд указач, что Л., являясь работником криминальной полиции, обладал организационно-распорядительными функциями. Здесь ошибка суда заключается в интерпретации прав, предоставленными оперативному работнику, как относящихся к организационнораспорядительным функциям. А. выполнял функции представителя власти, ибо был наделен распорядительными полномочиями в отношении граждан, не находящихся от него в служебной зависимости.

Аналогичная ошибка допущена при рассмотрении другого уголовного дела по обвинению А., которая, работая в должности налогового инспектора, получила взятку. В приговоре суда было указано, что А. по своему служебному положению обладала правом совершать по службе юридически значимые действия, способные порождать, изменять, прекращать правовые отношения. Ее действия в связи с этим носили организационно-распорядительный характер и она является субъектом преступления, предусмотренного ст. 311 УК⁸⁵. Вряд ли можно согласиться с такой формулировкой, содержащейся в приговоре, так как А. является представителем власти.

Специальные полномочия предоставляют управомоченные на это органы или должностные лица (обычно руководители), трудовые коллективы (общее собрание). Они оформляются приказом, трудовым соглашением, доверенностью, решением трудового коллектива и т.п. Действие специальных полномочий заканчивается, если: а) истек их срок;

б) задание, для выполнения которого они предоставлялись, выполнено;

в) их отменило лицо или организация, давшие такие полномочия.

При временном исполнении должностных функций или при исполнении их по специальному полномочию, лицо признается должностным лишь на время или в связи с выполнением возложенных на него должностных функций. Возможны случаи выполнения субъектами разовых отдельных поручений должностного характера, в процессе и в связи с выполнением которых они рассматриваются как должностные лица, способные нести ответственность за должностные преступления.

Субъект должностных преступлений, действующий по специальному полномочию, характеризуется тем, что он не замещает должность, соответствующую исполняемым обязанностям. Специальные полномочия, на основании которых лицо выполняет функции представителя власти, организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности, должны быть надлежащим образом и с соблюдением установленного порядка юридически оформлены.

Выполнение функций должностного лица по специальному полномочию означает, что эти функции возложены на данное лицо законом, нормативным актом или распоряжением правомочного на то органа или должностного лица.

Для решения вопроса об ответственности важно знать, с какого момента лицо считается должностным. Лицо приобретает комплекс должностных прав и обязанностей со дня, указанного в приказе о зачислении на работу или в акте, закрепляющем итоги выборов, даже в тех случаях, когда необходимо последующее утверждение назначения. Если же вышестоящий орган государства выразил несогласие с назначением, то лицо все-таки признается должностным, но лишь на период с момента издания приказа о зачислении на работу до момента выражения несогласия.

Лицо, выполняющее должностные обязанности во время болезни, отпуска, командировки должностного лица, признается таковым лишь в силу акта назначения. К нему приравнивается акт перемещения с одной должности на другую, в соответствии с которым лицо, ранее не являвшееся должностным, может приобрести комплекс прав и обязанностей должностного лица.

Лица, принятые на работу, связанную с выполнением организационно-распорядительных или административно- хозяйственных функций, с испытательным сроком, признаются субъектами должностных преступлений, если преступление совершено в этот период. Также решается вопрос о признании сотрудника должностными лицом в случаях, когда он проходит обязательную стажировку (например, в должности судей, следователей,).

Должностным лицо считается до момента прекращения трудовых отношений или истечения срока полномочий, указанного в законе. Полномочия должностного лица прекращаются вследствие наступления определенных юридических фактов:

а) истечения срока должностных полномочий;

б) досрочного отзыва с выборной должности;

в) увольнения (в случае увольнения вопреки желанию и даже при наличии согласия профсоюзного комитета лицо считается должностным до издания приказа об увольнении);

г) наступления смерти.

Уголовной ответственности за должностные преступления подлежат также лица, исполняющие обязанности должностных лиц, и лица, несущие службу общественной необходимости. К последним относятся частные лица, занимающиеся деятельностью в области санитарии, охраны общественного порядка.

Таким образом, завершая краткий обзор законодательства по вопросу определения понятия должностного лица, можно отметить, что, несмотря на некоторые особенности, в его основу положен функциональный признак, т.е. характер и содержание служебной деятельности лица.

Данное определение позволяет выделить три группы признаков, которые лежат в основе признания лица должностным:

· характер выполняемых лицом функций, т.е. полномочий и обязанностей;

· правовое основание наделения его этими функциями;

· круг органов, учреждений и организаций, в которых работает (служит) данное лицо⁸⁶.

Отнесение того или иного работника государственного аппарата к числу должностных лиц только тогда можно признать правильным, когда он выполняет в силу занимаемой должности управленческие функции, т.е. руководит работой подчиненных ему лиц, организует их работу, ведет определенные участки работ. Об этом свидетельствуют положения уголовного закона о характере функций, которые присущи должностным лицам.

На государственный аппарат возложены прежде всего задачи управления. Должностными лицами по уголовному законодательству должны быть признаны, в первую очередь, работники аппарата, которые наделены функциями в сфере государственного управления. Отсутствие у лица таких функций будет означать, что оно не может быть признано субъектом должностного преступления. Именно по этому признаку не могут быть отнесены к числу должностных лиц рядовые работники, хотя они и выполняют работу в государственном органе. По тем же основаниям не могут быть субъектами должностных преступлений лица, выполняющие только технические работы и не обладающие указанными в законе признаками.

Критерием, позволяющим выделить из всех лиц, работающих в органах государственной власти, управления и органах местного

самоуправления, тех кто может стать субъектами рассматриваемой группы преступлений, является совершение ими действий, имеющих юридическое значение.

Юридические последствия при выполнении должностных обязанностей могут быть связаны с установлением, изменением или прекращением прав и обязанностей физических и юридических лиц. Чтобы такие действия явились основанием для признания человека должностным лицом и привлечения его к уголовной ответственности, эти действия должны быть совершены с использованием лицом своих полномочий и вытекать из функций представителя власти или организационно-распорядительных, или административно- хозяйственных функций.

В то же время лица, хотя и имеющие отношение, например, к материальным ценностям, но выполняющие чисто технические или производственные функции, не признаются должностными. Именно поэтому заключение договора между работником и администрацией о полной материальной ответственности за сохранность вверенных ценностей само по себе не может служить основанием для признания такого лица субъектом должностного преступления, если при этом работник не осуществляет функций по управлению или распоряжению этими ценностями. Речь идет, например, о таких случаях, когда работник организует доставку товаров по объектам, распределяет их по другим снабженческим точкам.

Лицо, выполняющее управленческие (организационнораспорядительные и административно-хозяйственные функции) и не являющееся представителем власти, может рассматриваться в качестве должностного лица лишь при условии, что оно выполняет эти функции в государственных органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан.

Для признания работника должностным лицом не имеет значения, постоянно, временно или по специальному полномочию оно выполняет возложенные на него обязанности, назначено на должность или избрано, работает за плату или бесплатно.

Должностное лицо наделяется соответствующими функциями на основании положений закона, указа Президента Республики Казахстан, решения главы исполнительной власти Республики Казахстан, устава, приказа руководителя органа, учреждения или организации о назначении на должность, должностных инструкций или иных нормативных актов, в которых сформулированы права и обязанности лица, занимающего конкретную должность. Установление такого правового основания в каждом конкретном случае обязательно. Игнорирование этого требования приводит к судебным ошибкам.

Закон связывает статус должностного лица с выполнением властных или иных управленческих функций (функции представителя власти либо организационно-распорядительные, либо административно- хозяйственные). Должностное лицо совершает преступление, используя свои служебные полномочия, что и должно быть установлено при расследовании и рассмотрении дела в суде.

Выполнение функций должностным лицом по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры органов полиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени одноразово или совмещаться с основной работой, что имеет место при осуществлении функции, например, присяжных заседателей.

Дляпризнанияслужащегогосударственногоорганаилиорганамест- ного самоуправления, или военнослужащего должностным лицом не обязательно наличие в его компетенции одновременно организационно- распорядительных и административно-хозяйственных функций, достаточно наличия одной из них или обладания полномочиями представителя власти.

Занятие должности в государственном органе или органе местного самоуправления временно или по специальному полномочию и выполнение организационно-распорядительных и административно- хозяйственных функций возможно и без занятия должности. Полномочия при этом предоставляются на время или для выполнения конкретного задания. Указания на порядок предоставления временных полномочий (письменным приказом или устно) законодатель не приводит. Представляется, что лицо, временно исполняющее определенные обязанности или осуществляющее специальные полномочия, может быть признано субъектом преступления при условии, что указанные обязанности или полномочия возложены на данное лицо в установленном законом порядке (постановлением, приказом, письменным распоряжением управомоченного должностного лица, доверенностью и тому подобным). Этой же позиции придерживаются многие ученые, посвятившие этой тематике свои труды⁸⁷. Наличие соответствующего решения о предоставлении полномочий должностного лица позволит более предметно подходить к решению вопроса о признании того или иного лица должностным. Прежде всего это относится к общественным инспекторам различных государственных инспекций - лесоох- раны, рыбного надзора, в области охраны общественного порядка, стажерам органов внутренних дел и другим.

Для организации результативной уголовно-правовой борьбы с коррупционными преступлениями важно детально рассмотреть вопрос о ведомственной принадлежности субъектов этих преступлений.

Существующее определение понятия «должностное лицо», приведенное в примечании к ст. 307 УК, ограничивает перечень лиц, подлежащих уголовной ответственности за преступления, предусмотренные в гл. 13 УК. Предусмотрена ответственность только должностных лиц, относящихся к государственным органам, органам местного самоуправления и Вооруженным Силам, войскам и воинским формированиям Республики Казахстан.

Понятие «государственный орган» является наиболее сложным вопросом как для ученых-юристов, так и для правоприменительных органов.

Изучение следственно-судебной практики показывает, что наблюдается различный подход к определению понятия «государственный орган», что напрямую влияет на квалификацию совершенного деяния.

Так, директор средней школы № 120 г. Алматы Б. получила вознаграждение в размере 20 ООО тенге за прием ребенка в первый класс. Она была признана виновной в получении взятки по ч. 1 ст. 311 УК и осуждена на два года лишения свободы с лишением права занимать определенные должности⁸⁸.

Аналогично был решен вопрос в отношении А. Она, работая старшим преподавателем КызГУ г. Кызылорда, получила взятку в сумме 2 300 тенге для принятия зачета от старосты учебной группы. Ее действия были квалифицированы как получение взятки по ч. 1 ст. 311 УК РК, несмотря на то, что университет не относится к государственному органу⁸⁹.

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что нет единого подхода среди правоприменительных органов при определении понятия «государственный орган», что приводит к неправильной правовой оценке совершенного деяния.

Понятие «государственный орган» дано в Законе Республики Казахстан от 27 ноября 2000 года «Об административных процедурах». Под государственными органами понимаются государственные учреждения, уполномоченные Конституцией, законами, иными нормативными правовыми актами на осуществление от имени государства функций по:

изданию актов, определяющих общеобязательные правила поведения;

управлению и регулированию социально значимых общественных отношений;

контролю за соблюдением установленных государством общеобязательных правил поведения.

Под задачами государственного органа понимаются основные направления деятельности государственного органа.

Под функциями государственного органа понимается осуществление государственным органом деятельности в пределах своей компетенции (ст. 1 Закона «Об административных процедурах»).

К государственным органам относятся органы законодательной, исполнительной (Правительство, министерства и ведомства, их территориальные органы) и судебной власти (суды всех видов и уровней). Особое место в системе государственных органов занимают Национальный Банк Республики Казахстан, прокуратура. По существу выполняемых функций они относятся к органам исполнительной власти, однако в систему исполнительной власти не входят. Органы местного самоуправления могут быть представительными и исполнительными. К государственным относятся все правоохранительные органы.

Значительную сложность представляет вопрос о квалификации действий референтов, консультантов, специалистов и иных служащих, не обладающих властными и управленческими полномочиями, но обеспечивающих осуществление полномочий государственными органами и должностными лицами, участвующих в подготовке управленческих решений и иных документов. Часто они признаются должностными лицами, что вряд ли можно признать правильным. По действующему законодательству они должны признаваться лицами, уполномоченными на выполнение государственных функции (см. примечание 1 к ст. 307 УК).

В литературе обоснованно не рассматриваются в качестве должностных лиц эксперты, дающие заключение по уголовному или гражданскому делу. Эксперт не наделен какими-либо властными или управленческими полномочиями. Заключение эксперта является лишь изложением его мнения по поставленным вопросам. Даже в случае, когда эксперт состоит на службе в органах юстиции, он дает заключение не от имени государства, а от своего имени (в качестве вовлеченного в процесс для содействия органам государства и должностным лицам). Именно как эксперт он несет ответственность по статье 352 УК за заведомо ложное заключение, но не в качестве должностного лица. Вместе с тем в судебной практике встречаются случаи осуждения экспертов за должностные преступления. Например, Ауезовским районным судом осужден эксперт Н. за составление экспертного заключения в интересах участника дорожно-транспортного происшествия⁹⁰.

Функция эксперта по проведению экспертизы не относится к должностным полномочиям сотрудника экспертного учреждения. Эти полномочия возникают в момент назначения экспертизы органом дознания, следователем, прокурором, судом, лицом, производящим дознание. В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми познаниями для дачи заключения, в том числе сотрудник органа, осуществляющего уголовное преследование.

Основными критериями, отличающими государственный орган от других организаций, например, от государственного учреждения, являются его организационная форма, компетенция (осуществление функций государственного управления и контроля) и способ финансирования (из государственного бюджета). Указанные сведения отражены в учредительных документах государственного органа (акте о его создании и положении о нем). Отличается государственный орган от государственных учреждений, предприятий в основном по задачам и функциям, которые выполняет этот орган. Государственные органы создаются для непосредственного исполнения функций государства (внешние, внутренние), а государственным предприятиям и учреждениям такие функции не свойственны. Они выполняют функции производства товаров и оказания услуг, выполнения определенных задач социального характера и др.

Руководители государственных учреждений, которые не обладают функциями управления и контроля, не могут являться должностными лицами.

Таким образом, круг должностных лиц, подлежащих уголовной ответственности, крайне ограничен, что негативно влияет на эффективность борьбы с коррупцией.

Изучение материалов следственно-судебной практики показало, что понятие «должностное лицо» настолько сужено, что не позволяет привлечь к уголовной ответственности как должностных лиц руководителей крупнейших национальных компаний (РГП ТемирЖолы, АО «НК «Казахстан темир жолы», КазахОйл, КазахТрансОйл, РГП Казспецэкспорт и т.д.), которые доминируют в экономике Казахстана, напрямую влияют на ее состояние, решают судьбы сотен тысяч людей. Но поскольку эти организации не относятся к государственным органам, руководители данных предприятий не могут быть признаны должностными лицами.

В соответствии со ст. 307 УК (примечание 3) не могут быть отнесены к должностным лицам сотрудники, занимающие руководящие должности в общественных объединениях и коммерческих организациях. Их ответственность, при наличии соответствующих признаков, наступает по статьям главы 8 УК.

Следует отметить, что определение должностного лица, которое имелось в УК КазССР 1959 года, охватывало лиц, выполнявших функции должностного лица в государственных учреждениях и предприятиях, а позже, перед развалом СССР, - в коммерческих и иных организациях. По ранее действовавшему УК к должностным лицам относились, например, руководители государственных образовательных учреждений (вузов, школ, техникумов, училищ), главные врачи государственных медицинских учреждений, их заместители, генеральные директоры государственных предприятий, их заместители, начальники производств, главные инженеры, старшие продавцы предприятий торговли и общественного питания, старшие чабаны, старшие скотники и др.

В случае совершения различного рода злоупотреблений, влекущих уголовную ответственность, нормы действующего УК об ответственности должностных лиц на них не распространяются. Это нельзя признать правильным потому, что действия указанных лиц способны причинить вреда не меньше, чем противоправные действия должностных лиц.

Сложившееся таким образом положение в законодательстве, регулирующем вопросы субъекта должностных и коррупционных преступлений, требует пересмотра вопроса о понятии должностного лица по уголовному законодательству нашей страны в сторону расширения этого понятия. Чрезмерное сужение этого понятия, имеющее место в действующем законодательстве нашей страны, не способствует успешной борьбе с коррупционными преступлениями.

Руководители государственных учреждений, злоупотребляя своими служебными полномочиями, кроме имущественного ущерба, причиняют моральный ущерб авторитету государственных органов, которые их создали и которым они подчиняются. Поэтому следовало бы расширить содержание понятия должностного лица, которое имеется в примечании 3 к ст. 307 УК.

Более широкое, чем в УК нашей страны, понятие должностного лица существует в уголовном законодательстве ряда зарубежных стран. Например, ст. 160 действующего УК Эстонской Республики «Должностные преступления» дает следующее определение должностного лица: «Должностными лицами являются лица, занимающие должности в учреждениях, на предприятиях и в организациях, основывающихся на любой форме собственности, если на них возложены государством или собственником управленческие, надзорные, распорядительные, оперативные или организационные обязанности, обязанности по упорядочению движения материальных ценностей или функции представителя власти»⁹¹.

Как видно из данного определения должностного лица, им охватываются не только лица, занимающие определенную должность в государственном органе, но и в коммерческих организациях.

Статья 123 УК Республики Молдова гласит: «Под должностным понимается лицо, наделенное в государственном предприятии, учреждении, организации (их подразделении) либо в предприятии, учреждении, организации (их подразделении) органов местного публичного управления, постоянно или временно, в силу закона, по назначению, по выбору или в силу отдельного поручения определенными правами и обязанностями по осуществлению функций публичной власти или действий административно-распорядительного либо организационно- хозяйственного характера»⁹².

В статье 4 Уголовного кодекса Республики Беларусь сказано, что «под должностными лицами понимаются:

этих учреждений и организаций должны нести ответственность за совершенное преступление как должностные лица.

Анализ уголовных кодексов стран СНГ и мнений ученых свидетельствует о различном подходе к вопросу о понятии должностного лица. Так, УК Украины к должностным лицам, как субъектам служебных преступлений, относит иностранцев или лиц без гражданства, исполняющих соответствующие обязанности (п. 2 примечания к ст. 364), УК Азербайджанской Республики признает в качестве должностных лиц постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющих функции представителя власти либо выполняющих организационно-распорядительные или административно- хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, предприятиях или организациях.

Г.И. Богуш предлагает дополнить главу 30 УК Российской Федерации⁹⁴ статьей 291-1, в которой следует предусмотреть ответственность за подкуп должностных лиц иностранных государств или международных организаций⁹⁵.

Б.В. Волженкин считает, что «решение законодателя Украины и Республики Беларусь не может быть воспринято российским законодателем, поскольку содержащиеся в главе 30 УК Российской Федерации составы описывают преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Иностранные должностные лица (публичные служащие) не могут совершать посягательства на эти объекты. Думается, пришло время для появления в Уголовном кодексе самостоятельной главы, объединяющей составы преступлений против международного правопорядка»⁹⁶.

Несомненный интерес представляет подход к уголовно-правовому регулированию вопроса о субъекте должностных преступлений в уголовном законодательстве некоторых стран дальнего зарубежья. Так, в Примерном уголовном кодексе США предусмотрено деление субъектов коррупции на публичных служащих и субъектов коммерческого взяточничества, куда относят адвокатов, врачей, бухгалтеров, директоров инкорпорированных или неинкорпорированных объединений.

Согласно американскому законодательству партийные должностные лица отвечают за коррупционные преступления наряду с государственными служащими, а преступления тех и других относятся к посягательствам на интересы и деятельность публичной администрации. По мнению американского законодателя, деятельность политических партий - это не сфера частного бизнеса, а сфера общественных интересов, тесно переплетаемых с государственными интересами.

Некоторые российские криминалисты считают, что такой зарубежный опыт следует перенять. По их мнению, необходимо вывести партийных чиновников из круга субъектов преступлений, предусмотренных главой УК о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях, сделав их субъектами преступлений против государственной власти и интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления.

На наш взгляд, согласиться с такой точкой зрения нельзя. Государственная власть в Республике Казахстан в соответствии со ст. 3 Конституции Республики Казахстан осуществляется на основе Конституции и других законов согласно принципу ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную ветви власти. Отождествление партийных функционеров с должностными лицами, выполняющими функции представителей власти, равнозначно слиянию партийного и государственного аппарата.

Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции и Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию субъектами коррупционных преступлений признают «публичное должностное лицо». При этом согласно Европейской конвенции понятием «публичное должностное лицо» охватываются «должностное лицо», «публичный служащий», «мэр», «министр» или «судья», существующие в национальном праве государства, в котором данное лицо занимает свою должность (п. «а» ст. 1). Конвенция ООН понятие «публичное должностное лицо» рассматривает значительно шире, относя к нему, во-первых, любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном или судебном органе государств - участников Конвенции на постоянной или временной основе, за плату или без оплаты труда, независимо от уровня должности этого лица. Кроме этого, публичным должностным лицом признается: любое другое лицо, выполняющее какую-либо другую функцию, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия, или предоставляющее какую-либо публичную услугу, как это определяется во внутреннем законодательстве государства - участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого государства; любое другое лицо, определенное в качестве «публичного должностного лица» во внутреннем законодательстве государства - участника Конвенции (п. «а» ст. 2).

Таким образом, Конвенция ООН против коррупции обязывает признать субъектом коррупции любого служащего законодательного, исполнительного, административного или судебного органа независимо от значимости занимаемой им должности и выполняемых функций.

Государства - участники Конвенции ООН против коррупции приняли на себя обязательство признать в качестве уголовно наказуемых деяний подкуп иностранных публичных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций (ст. 16). При этом под «иностранным публичным должностным лицом» понимается любое назначенное или избираемое лицо, занимающее какую- либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия. Должностным лицом публичной международной организации указанная Конвенция признает международного гражданского служащего или любое лицо, которое уполномочено такой организацией действовать от имени международной организации.